jueves, 23 de agosto de 2012

Evolución de los Derechos Reales de Garantía



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La garantía real más antigua fue la fiducia, según la cual el deudor fiduciante, mediante la mancipatio o la in iure cessio, transmitía la propiedad de una cosa al acreedor fiduciario, el cual se obligaba mediante un pactum fiduciae a retransmitir la propiedad al deudor, cuando éste pagase la deuda garantizada. La fiducia, si bien cumplía perfectamente su cometido de garantizar al acreedor, en muchas ocasiones el deudor quedaba abandonado a la buena fe del acreedor fiduciario que, como propietario de la cosa, podía enajenarla fraudulentamente a terceros, incluso antes del término en que se entiende incumplida la obligación. Pero a pesar de los inconvenientes que planteaba, siguió practicándose durante toda la época clásica para desaparecer en Derecho justinianeo.

También muy antiguo es el pignus (prenda) con el que el deudor garantizaba al acreedor, entregándole, no ya la propiedad como en la fiducia, sino sólo la posesión de una cosa que le pertenecía. Tanto uno como otro respondía a una especial idiosincrasia, propia del tráfico en el antiguo Derecho, en el cual, el acreedor se sentía más sólidamente garantizado si tenía algo del deudor en sus manos.

Más adelante, a partir del pignus, surge un nuevo tipo de garantía real que tiene su origen en el ámbito de los arrendamientos rústicos, donde era frecuente que el arrendador y arrendatario conviniesen que los invecta et illata sirviesen como garantía del pago del canon arrendaticio. Los invecta (de inveho=llevar, transportar) e illata (de infero=penetrar, introducir) eran los animales y aperos de labranza que el arrendatario llevaba consigo e introducía en el fundo arrendado para cultivarlo, y que obviamente quedaban en manos del deudor arrendatario. Así el acreedor (arrendador) no tenía ni la propiedad ni la posesión de tales instrumentos de labranza, y sólo estaba garantizado por un acuerdo de garantía sobre los mismos (conventio pignoris): sólo si el arrendatario no pagaba el canon, el arrendador, mediante el interdicto Salviano, tomaba posesión de los aperos que garantizaban el cumplimiento de la obligación.

Ahora bien, el interdicto Salviano solo podía ejercitarse frente al arrendatario, de tal modo que si los invecta et illata se encontraban en posesión de un tercero, el arrendador no podía ejercitarlo y quedaba burlado. Era ilógico. Por ello, sucesivamente se acordó una acción Serviana (¿la perfiló el jurista Servio del S.I. a.C.?) que el arrendador podía intentar no sólo contra el arrendatario, sino frente a cualquiera que tuviese la posesión o incluso la propiedad de tales invecta. Finalmente, esta acción, con el nombre de quasi Serviana o hipothecaria, fue concebida a cualquier acreedor que, sin recibir la posesión de la cosa, hubiese realizado un pacto de garantía -llamada conventio pignoris, y más tarde hypoteca- y su práctica se extendió a todos los otros campos del Derecho.

Los romanos hablan de datio pignoris para la prenda propiamente dicha y de conventio pignoris para la hipoteca. A propósito dice Ulpiano (D. 13, 7, 9, 2): Propie pignus dicimus quod ad creditorem=propiamente llamamos prenda a lo que pasa al acreedor, e hipoteca cuando no pasa al acreedor, ni aún la posesión.

Fuente:
Derecho privado romano - Antonio Ortega Carrillo de Albornoz