jueves, 7 de mayo de 2015

Desde la publicación de las Doce Tablas hasta Cicerón (II): orígenes del derecho en este período



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De dos fuentes dimana el Derecho en el período que va desde la publicación de las Doce Tablas hasta Cicerón: del precepto positivo y del no promulgado. Corresponden a la clase de preceptos positivos los plebiscitos y los senado-consultos.

Ciceron y el Derecho romano

Las leyes, único origen del derecho positivo en el primer período, y que al fin de él eran, como hemos dicho, los decretos del pueblo romano votados y adoptados en los comicios por centurias a propuesta de un magistrado que presidía el senado, continuaron en este segundo período. Pero desde que los plebiscitos obtuvieron fuerza obligatoria, puede decirse que casi el exclusivo objeto de las leyes fue regular los intereses del orden público, cuidándose poco del civil y del privado. Toda proposición de ley se publicaba por el espacio al menos de diez y siete días, y los votos se daban por escrito y en escrutinio con arreglo a la ley Tabellaria.

- Los plebiscitos


Los plebiscitos, que eran los decretos de la plebe votados a propuesta de uno de sus tribunos, vinieron por el contrario a ser la principal fuente del derecho civil positivo, y no diferenciándose en los efectos de las leyes, llegaron a confundirse con ellas y a llevar su nombre. En las asambleas de la plebe la preponderancia era de las tribus rústicas, pues eran treinta y una, al mismo tiempo que sólo eran cuatro las urbanas compuestas originariamente de los que no poseían bienes inmuebles, y que llegaron a tener un número desproporcionado de ciudadanos. En ellas se introdujo también la votación secreta.

- Los senado-consultos


Los senado-consultos eran las decisiones que el senado tomaba sin participación del pueblo ni de la plebe. La autoridad de esta corporación, tan fuerte en los primeros días de la república, sufrió gran menoscabo después; pero siempre tuvo la dirección política y administrativa de los negocios públicos, acerca de los cuales adoptaba cuantas medidas reglamentarias juzgaba convenientes: en esto se halla acorde la opinión de los autores. No sucede lo mismo respecto a la fijación de la época en que sus acuerdos en los puntos de derecho privado tuvieron fuerza obligatoria. Esta es una cuestión muy debatida: algunos, fundados muy principalmente en la autoridad de Tácito, sostienen que esto no se verificó hasta el tiempo de Tiberio: otros, por el contrario, consideran a los senado-consultos como leyes ya en tiempo de la república. Esta última opinión nos parece más probable: la autoridad de Cicerón, la de Pomponio, la de Teófilo, y la existencia de senado-consultos de esta época que se refieren a puntos de derecho privado, nos deciden a prestarle nuestro asenso, no desconociendo sin embargo la fuerza que tienen los argumentos que la impugnan. El senado se compone de los que en el último censo son confirmados senadores o promovidos a esta dignidad. Los grandes magistrados asisten a las sesiones, y concluido su cargo son miembros de la asamblea.

- Derecho no promulgado: derivado de la costumbre, los edictos de los magistrados y doctrina de jurisconsultos


El Derecho no promulgado presenta diversidad de orígenes, que tienen mayor influencia aun que los del positivo: moderando el rigor austero del antiguo derecho, sustituye a sus principios exclusivos otros más generales reconocidos por todos los pueblos civilizados de la antigüedad. Se deriva de la costumbre, de los edictos de los magistrados y de la doctrina de los jurisconsultos: estos dos últimas fuentes, más adelante, pasarán a ser derecho escrito, como observaremos oportunamente.

- La transformación de parte del Derecho consuetudinario en escrito y la fuerza coactiva de la costumbre romana


En el primer período hemos visto que la costumbre fue por mucho tiempo la sola ley que regía a los romanos en las cuestiones de derecho privado: las leyes de las Doce Tablas elevaron a derecho escrito gran parte del consuetudinario; pero la costumbre continuó teniendo fuerza coactiva en el silencio de la ley, y aun contra su tenor: esto es lógico, porque el pueblo, que era el legislador, del mismo modo podía expresar su voluntad formulando un precepto, que consintiendo tácitamente una práctica ajustada a la igualdad y a los hábitos nacionales. Esta costumbre dimanaba de dos diferentes orígenes: o de los usos recibidos (mores maiorum, longa consuetudo), o de la autoridad de la cosa juzgada (res judicata, auctoritas rerum perpetuo judicatarum). Uno y otro origen debían tener entre los romanos más importancia que en los tiempos modernos, tanto por la poca extensión del derecho escrito en esta época, como por la consideración que daban al principio de la equidad, circunscrito en nuestros días a límites muchos más estrechos.

- El Derecho pretorio u honorario, el ius gentium, y el ius civile


No fue menos fecundo origen de derecho el llamado derecho pretorio u honorario, que debió su nacimiento a los edictos de los magistrados, esto es, en Roma a los pretores (praetorium edictum) y a los ediles (aedilitium edictum), y en las provincias a los procónsules y propretores (edictum provinciale). Las necesidades nuevas, efecto de la mezcla de los romanos con los demás pueblos, vinieron a colocar los principios de equidad universal (ius gentium) al lado de los preceptos de su primitivo derecho (ius civile), y los magistrados son los que lenta y progresivamente hicieron esta amalgama, auxiliando, supliendo y corrigiendo el derecho civil. El modo que tuvieron de hacerlo fue por medio de sus edictos, cuyo objeto era establecer reglas generales que sirvieran de norma para la decisión de los negocios durante la magistratura del que los daba (edicta jurisdictionis perpetuae causa: edicta perpetua: edicta annua), sistema que al mismo tiempo que por su publicidad era un antemural contra la injusticia, y por la generalidad de sus preceptos una prenda de imparcialidad, impedía que los tribunos detuvieran el ejercicio de la autoridad judicial en los casos particulares, pues que no habiendo interpuesto su veto a los edictos, convenían implícitamente en las reglas generales bajo que debía administrarse la justicia. El edicto anual o perpetuo, palabras sinónimas en este caso, no era generalmente nuevo (edictum novum), sino más bien el observado por el antecesor, adoptado en todo o en parte con arreglo a lo que la experiencia acreditaba (edictum translatitium). No consideramos como fuentes de Derecho los edictos repentinos (edicta specialia, peremptoria, repentina, facta prout res incidit, porque sólo eran disposiciones que tomaba el magistrado en casos especiales. Como a los edictos de los pretores les faltaba la fuerza legislativa, pues sólo eran actos de magistratura, perdían todo su vigor al cesar en sus funciones el magistrado que los había puesto en el album; pero como gran parte de sus disposiciones pasaban a los edictos siguientes, vinieron a formar un derecho consuetudinario.

- La jurisprudencia


No contribuyó menos al desenvolvimiento del Derecho la cultura de la jurisprudencia, que tiene su gérmen en este período, si bien su completo desarrollo y su carácter altamente científico corresponde al que sigue. El jurisconsulto sentado en su átrio, rodeado de sus clientes y de los que vienen a consultarlo, es una especie de oráculo: los discípulos que le siguen al foro, escuchan y recogen con avidez y veneración sus respuestas, y se preparan así para la carrera que se les abre. Estas lecciones no tienen unidad; pero basadas sobre las Doce Tablas, que aprenden de memoria (carmen necessarium), dan la instrucción indispensable para que nuevos jurisconsultos pueden a su vez llenar el vacío de sus maestros. De este modo se forma un depósito de doctrinas obligatorias por la costumbre, que se incorporan a la legislación como derecho no escrito; se le da el nombre de auctoritas jurisperitorum, ius receptum, sententiae receptae y de ius civile, cuya última frase es común a diferentes significaciones. Cuando hablemos de la progresión científica del Derecho en este período, daremos mayor ampliación a estas indicaciones.

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- Desde la publicación de las Doce Tablas hasta Cicerón


+ Desde la publicación de las Doce Tablas hasta Cicerón (I): reseña histórica

+ Desde la publicación de las Doce Tablas hasta Cicerón (III): estado del derecho al final del 2.º periodo

+ Desde la publicación de las Doce Tablas hasta Cicerón (IV): cultura del derecho

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Fuente:
Curso histórico-exegético del Derecho romano | D. Pedro Gómez de la Serna | Páginas 32 - 36.