sábado, 15 de agosto de 2015

Constitución de las servidumbres romanas



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En el derecho civil romano antiguo las servidumbres se constituían mediante la in iure cessio, que en este caso era un simulacro de la acción confesoria, del mismo modo que para las cosas corporales consistía en una reivindicación simbólica.

Servidumbre y antigua Roma

Las servidumbres rústicas, por hallarse incluídas entre las res mancipi, podían también adquirirse por medio de una mancipatio. Este segundo modo solemne de adquisición servía, además, para constituir cualquier servidumbre, cuando se mancipaba la misma cosa, reservando en el mismo acto una servidumbre a favor del que transmitía el dominio, deducta servitute.

Las servidumbres civiles sólo podían constituirse por la mancipatio y la in iure cessio (servitus iure constituta). Se daban, no obstante, algunos casos en los que un vicio subjetivo u objetivo impedía el nacimiento de la servidumbre civil, pero la relación jurídica estaba garantizada y protegida por el pretor (servitus tuitione praetoris constituta). Y así, mientras los edictos del pretor peregrino y los provinciales debieron proteger las servidumbres entre los peregrinos, bastó para adquirir una servidumbre sobre un predio provincial una simple convención (pactio), a la que solía añadirse una estipulación solemne, mediante la cual el constituyente de la servidumbre se obligaba por sí y por sus herederos a permitir el ejercicio de ella. En un principio dicha estipulación no bastaba para crear una verdadera servidumbre; pero quedaba obligado el que la constituía al resarcimiento de todos los daños y al pago de la pena para el caso de que él o alguno de sus herederos pusiese obstáculo al ejercicio de la servidumbre.

Con el tiempo, el pretor concedió una acción real, una utilis confessoria actio. La misma protección, concedida a las servidumbres constituidas sobre un predio provincial, competía también, siempre por derecho pretorio, al que no fuese más que simple dueño bonitario de la cosa, lo propio que al que hubiese adquirido la servidumbre del enfiteuta o del superficiario.

Cuando el acto era vicioso en la forma y faltaba el dominium auctoris, tampoco existía servidumbre civil; mas también en este caso el pretor empezó concediendo cierto valor a la simple tradición y a la posesión subsiguiente. En efecto, el ejercicio de las servidumbres personales dependía de la detentación de la cosa, y para las servidumbres prediales, por lo menos para las afirmativas, se consideró como tradición el ejercicio por una parte y la tolerancia (patientia) por la otra. Para proteger la cuasiposesión de la servidumbre, naciente de esta especie de tradición, el pretor concedió los interdictos y la acción publiciana.

- Medios de constitución de servidumbres en Derecho justinianeo


El derecho justinianeo no reconoce otros modos de constitución de las servidumbres que los siguientes: la convención, la disposición de última voluntad, la ley, la adjudicación y el largo uso.

+ Constitución de servidumbres por convención


Abolidas las formas de la in iure cessio y de la mancipatio, se extendió, naturalmente, la disposición antes tan sólo referente a los fundos provinciales, y se consideró bastante la convención, esto es, el consentimiento del propietario que sujeta la cosa a la servidumbre, y el del que pretende adquirirla.

Discuten los autores si para constituir una servidumbre basta la convención o se requiere además la cuasitradición de derecho.

La opinión predominante es la de que no se requiere la quasi traditio por las siguientes razones: las fuentes dicen expresamente que las pactiones y las stipulaciones sirven para constituir una servidumbre; si algunos textos hablan de tradición no la declaran absolutamente necesaria, y, finalmente, no debe ofrecer dificultad el principio, según el cual un simple pacto no sirve para transmitir el dominio, sino que debe seguirle la entrega de la cosa, porque este principio no se extiende a los iura in re aliena, que son cosas incorporales, y así de la misma manera los derechos reales de enfiteusis, superficie e hipoteca nacen de la simple convención.

Pueden constituir una servidumbre, además del propietario, el enfiteuta y el superficiario, mientras dure su derecho, y bajo condición, término o modo. Finalmente, por el derecho justinianeo está permitido constituir una servidumbre por medio de reserva en el acto de transmitir la propiedad. Las servidumbres personales pueden adquirirse por cualquier persona física o jurídica; las prediales tan sólo por el propietario del fundo a cuyo favor se adquieren, y, por analogía, también por el enfiteuta y el superficiario.

+ Constitución de servidumbres por acto de última voluntad


Todas las servidumbres pueden constituirse por un acto de última voluntad; pero las personales son las que más frecuentemente se constituyen de dicho modo.

+ Constitución de servidumbres por ley


Por simple disposición de la ley no existe sino la servidumbre personal de usufructo, como, por ejemplo, el usufructo legal que compete al padre sobre el peculio adventicio de los descendientes sometidos a su potestad.

+ Constitución de servidumbres por adjudicación


El juez puede constituir servidumbres en un juicio de división de herencia, por ejemplo, concediendo la propiedad de un objeto a una persona, y el usufructo del mismo a otra, o también en el de división de un predio, suponiendo la necesidad de conceder a uno de los condóminos un derecho de paso sobre la fracción correspondiente a otro de ellos.

+ Constitución de servidumbres por largo uso


Las servidumbres, como el derecho de propiedad, pueden constituirse mediante una posesión continuada por un tiempo más o menos largo. Los requisitos, que el derecho justinianeo exige para esta posesión, son los siguientes: debe ser continua sin interrupción; el que ejercita el derecho no debe perder el ejercicio del mismo, lo que puede, por ejemplo, ocurrir en las servidumbres discontinuas, a consecuencia de una larga interrupción de sus actos constitutivos. No debe tampoco ser perturbado, lo que acontece mediante la litis contestación. La posesión ha de ser jurídica, esto es, debe existir la intención de ejercitar un derecho de servidumbre (animus ius sibi habendi). Dicha posesión no ha de estar viciada por la clandestinidad, la violencia o el precario; pero, según la opinión más admitida, no se exigen la buena fe ni el justo título. Finalmente, debe continuar por diez años entre presentes y veinte entre ausentes.

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Fuente:
Derecho romano, Felipe Serafini, páginas 477 - 484.