lunes, 16 de noviembre de 2015

Contratos reales en Derecho romano (I): del mutuo



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Los contratos reales son los contratos para cuya perfección concurre, además del consentimiento, la entrega de una cosa, que da uno de los contrayentes al otro, obligándose éste a restituir, según los casos, la misma cosa o una cantidad igual. Los que por esta causa tuvieron fuerza obligatoria en el antiguo derecho romano con un nombre especial son: el mutuo, el comodato, el depósito, y el contrato de prenda.

Mutuo y Derecho romano

- Concepto de mutuo


El mutuo es un contrato real, unilateral, por el que una persona, que se llama mutuante, da a otra, llamada mutuatario, una cantidad de cosas fungibles, para que éste las haga suyas, y, transcurrido el tiempo fijado, restituya otro tanto del mismo género y de la misma calidad.

Siendo el mutuo un contrato real, no se perfecciona hasta que se ha hecho la entrega, y, por consiguiente, es distinto de la convención de dar a mutuo, la cual era válida cuando revestía la forma de la estipulación. la entrega puede hacerse (por el mismo mutuante o por otra persona en su nombre) (1) por todos los modos a virtud de los que puede hacerse la tradición en general, incluso la traditio brevi manu y el constitutum possessorium.

Es necesaria en esta contrato la dación de las cosas mutuadas; es decir, el mutuante debe transferir la propiedad de aquéllas al mutuatario. Cuando no se transmita la propiedad, ya porque el tradente no sea propietario, ya porque no tenga la capacidad de enajenar, no existe el mutuo. Pero si el que recibió las cosas las consume de buena fe, el mutuo se convalida, como también si adquiriese la propiedad de aquéllas por usucapión, o, tratándose de dinero, por comixtión.

Se requiere, además, que las cosas mutuadas sean fungibles, por ejemplo: dinero, vino, aceite, trigo.

Las cosas deben darse y aceptarse con la intención común de las partes de contraer un mutuo (2).

Para obtener la restitución de las cosas mutuadas, el mutuante tiene la condictio mutui, que en derecho romano, es una acción de derecho estricto (3). Se divide en condictio certi, si el objeto del mutuo es dinero, y triticaria, si lo son otras cosas fungibles.

- Efectos del mutuo


El mutuatario adquiere la propiedad de las cosas mutuadas y contrae la obligación de restituir en el plazo fijado un equivalente en género y cualidad de lo recibido. Si no se ha fijado expresa o tácitamente el tiempo de la restitución, el mutuante puede exigirla en cualquier momento. Como es de suponer, después de la tradición, el riesgo y peligro de las cosas mutuadas corren a cargo del mutuatario. No pueden pedirse los intereses si no han sido pactados (4), y no se sobreentienden nunca. Si el objeto del contrato es dinero, el mutuatario está obligado a restituir la misma suma numérica expresada en el contrato. Aunque aumente o disminuya el valor de la moneda antes de que venza el término para el pago, el deudor debe restituir la suma numérica prestada, pero no tiene obligación de hacerlo en una especie distinta de la que esté en curso a la época del pago. La regla anterior no tiene aplicación cuando se han entregado monedas de oro o plata y se ha pactado la restitución en la misma especie de cantidad. En este caso, si sufre alteración el valor intrínseco de las monedas, o no pueden encontrarse nuevamente otras, o han sido retiradas del curso, se restituye el equivalente al valor intrínseco que las monedas tenían al tiempo en que fueron mutuadas.

- Pecunia traiecticia


Con este nombre se indicaba el mutuo de dinero destinado a pasar el mar, bien la misma forma de dinero, bien en géneros comprados con él: en este caso, el mutuante asume el riesgo del viaje, de modo que el mutuatario no está obligado a la restitución si a consecuencia de un viaje desgraciado se pierden el dinero o los géneros; especialidad contraria a la regla general del mutuo, de que el riesgo y el peligro corren a cargo del mutuatario. En este caso, el prestamista puede estipular intereses más elevados que los ordinarios (5). Los principios de la pecunia traiecticia se extendieron con el tiempo a toda operación, aun la no marítima, en que el mutuante se obligue a no exigir la restitución hasta que se cumpliere una condición determinada; en este caso el periculum para el mutuante consiste en la eventualidad de no realizarse aquella condición.

- Mutuo contraído por un hijo de familia


El Senadoconsulto Macedoniano, dictado durante Claudio en el año 800 de Roma y renovado por Vespasiano, prohibió mutuar dinero a un hijo de familia. Se trató con ello de poner un dique a los extremos a que los hijos sujetos a la patria potestad podrían entregarse acosados por las deudas. El mutuante que pide la restitución puede ser rechazado por medio de la exceptio Senatusconsulti Macedoniani, la cual compete al hijo de familia, no solamente mientras está sujeto a la patria potestad, sino también cuando ha llegado a ser sui iuris, y pueden oponerla, no sólo el hijo de familia, sino también su padre y los herederos de uno y otro, y también los fideiussores del hijo de familia, en cuanto éstos hubieran tenido derecho de repetir contra el hijo de familia en caso de pago.

El Senadoconsulto Macedoniano, si bien no reconoce la existencia de una obligación civil en el hijo de familia por razón del dinero mutuado, reconoce, en cambio, la de una obligación natural, y, por tanto, el pago excluye la condictio indebiti (6).

Sin embargo, en algunos casos la excepción del Senadoconsulto Macedoniano cesa por completo, lo que acontece, cuando el padre ha consentido el mutuo o lo ha ratificado; cuando el mutuo se hace o se convierte luego en beneficio del padre; cuando se realiza para satisfacer necesidades indispensables o para pagar otras deudas no protegidas con alguna excepción, y cuando el mutuante, por error excusable, considera sui iuris al mutuatario. En otros dos casos cesa la excepción para el hijo de familia posea un peculio castrense o casi castrense en el momento del mutuo, hasta donde alcance el peculio y en el caso de que, llegado a ser pater familias, haya reconocido el mutuo.

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(1) En el derecho romano antiguo se exigía que las cosas mutuadas pasasen directamente de la propiedad del mutuante a la del mutuario (Africanus, fr. 34, mandati, XVII, 1); pero bien pronto se admitió que la propiedad pudiera transmitirse indirectamente, por ejemplo, ordenando al deudor que pagase en manos del mutuario (Ulpianus, fr. 15, y Celsus, fr. 32, de reb. cred., XII, 1) o entregando a uno una cosa para venderla y retenerse el precio a título de mutuo (Ulpianus, fr. 11, pr. de reb. cred., XII, 1, y Africanus, fr. 34, pr. mandati, XVII, 1); o permitiendo al deudor retener a título de mutuo lo que debe por otro concepto (fr. 34, mandati, XVII, 1; fr. 15, de reb. cred., XII, 1; Ulpianus, fr. 3, § 3, de Sec. Mac., XIV, 6). Véase Paulus, fr. 2, § 4; Ulpianus, fr. 9, § 8, y fr. 26, de reb. cred., XII, 1; Const. 4, si certum petatur, II, 4; Const. 2, per quas personas, IV, 27.

(2) Si las partes no están acordes sobre la naturaleza de la operación, creyendo una hacer una donación y la otra recibir un mutuo, no existe mutuo ni donación, aunque la tradición cause el efecto de transmitir la propiedad. Julianus, fr. 36, de acq. rer. dom., XLI, 1. No es óbice el fr. 18, de reb. ered., XII, 1 de Ulpianus.

(3) Ulpianus, fr. 9, de reb. cred., XII, 1. La intentio de la fórmula no se dirigía a un dare oportere ex fide bona, sino a un dare oportere. El mutuatario debía restituir ni más ni menos de lo que había recibido, y el juez no podía tener en cuanta circunstancias extrínsecas que por sí mismas hubieran podido modificar la obligación, como, por ejemplo, la mora del deudor. Africanus, fr. 24, de praescrip. verb., XIX, 5.

(4) En derecho romano, para que el pacto de los intereses tuviese eficacia, debía estar revestido de la forma civil de la estipulación, hecha separada e independientemente del mutuo, salvo en casos excepcionalísimos. Africanus, 24, de praescr. verb., XIX, 5; Const. 3 y 7, de usur., IV, 32. Por derecho justinianeo, en las deudas de dinero la medida ordinaria de los intereses no debe exceder del 6 por 100 anual (por derecho antiguo se permitían las usurae centesimae, o sea el 12 por 100). Los comerciantes y fabricantes pueden exigir el 8 por 100; las personae illustres, el 4. En el foenus nauticum y en el mutuo de géneros se permite estipular el 12 por 100.

(5) En el derecho antiguo el foenus nauticum era ilimitado; Justniano fijó los intereses en el 12 por 100. Véase Papinianus, fr. 4, pr. de naut. foen., XXII, 2, y la Const. 1-2, de naut. foen., IV 33. Arndts-Serafini, Pandette, § 283, nota 3.

(6) Este Senadoconsulto no se aplicaba a operaciones distintas del mutuo dinero, a no hacerse para eludir la Ley. Ulpianus, fr. 7, § 3, de Sc. Maced., XIV, 6.

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- Contratos reales en Derecho romano


+ Contrato de comodato

+ Contrato de depósito

+ Contrato de prenda

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Fuente:
Instituciones de Derecho romano | Libro tercero, De las obligaciones | Felipe Serafini, páginas 137 - 144.