Para un romano, hablar de ius es hablar de ius civile. El ius civile es el único sistema jurídico, "entregado" de unos a otros por fuerza de grave y constante razón.
El jurista revela el ius, cuyas raíces hondas están en la propia realidad, en la entraña misma de las cosas. El jurista arranca al ius su sentido íntimo, y hace consciente lo que en los demás –en el pueblo– es inconsciente. Pero la capacidad del jurista tiene límites, y no sólo propios y connaturales, sino también marcados desde fuera. Por lo pronto, ha de desenvolver el sistema sin salirse de una línea lógica.
El jurista puede deducir de una norma los corolarios que lógicamente se deriven de ella, pero no otra cosa. Y no se olvide que un sentimiento especial de los romanos –del que difícilmente solemos percatarnos los modernos– exige que "lo nuevo" descanse en lo viejo y conocido.
La interpretatio entra en crisis en el momento en que el jurista no puede hacer "revoluciones", aunque éstas sean reclamadas propter utilitatem publicam. He aquí que "el desarrollo de la sociedad llega a un punto en que el Derecho no puede ser interpretatio, es decir, pura elaboración de los juristas, desenvolvimiento lógico de principios y preceptos tradicionales". Y entonces, si ningún arte o habilidad de jurista puede subvenir a la imperiosa necesidad de una regulación jurídica, lo único que procede es un acto de imposición. Ahora bien, un acto de imposición, una "orden" sólo puede partir de persona que esté investida de imperium.
El Pretor actúa el ius –y tal es su misión–, pero sólo cuando lo considera conforme al bonum et aequum. En otro caso, una "orden" suya lo pone –indirectamente– fuera de actuación, esto es, lo priva de vigencia.
Si el jurista no ha de ir más allá del sistema, ni tampoco contra el sistema mismo, al Pretor no le es dado crear ius. Mas el Pretor puede dar órdenes a los particulares, y de suerte que, dejando intacto al ius, lo hace nudum ius, es decir, lo deja "fuera de la vida".
La actividad pretoria pone en alto y nuevo y grandioso edificio jurídico, cuyos pilares son el bonum et aequum. Pero si la mano del Pretor ha llevado la paleta, el arquitecto ha sido el jurista. Por medio del Pretor, llega la jurisprudencia adonde no puede llegar ella misma.
En lo formal, el ius civile queda ileso. El Derecho honorario sólo vive y se impone en el terreno procesal, a través de las actiones in factum, las actiones ficticiae, las exceptiones, la denegatio actionis y la in integrum restitutio. Superadas las instituciones fundamentales del viejo Derecho civil, por obra de los procedimientos y medios que aplica el Pretor, se da justa contestación a las nuevas demandas de la vida social y comercial, al extraordinario desarrollo de la vida toda.
Cada uno de estos derechos –Derecho civil y Derecho honorario– rige en tanto en cuanto no rige el otro. El Derecho honorario rige en la medida en que determinadas instituciones civiles no tienen vida in concreto, convirtiéndose entonces en "supersticiones" o sobrevivencias históricas, es decir, en algo que está más allá de las realidades actuales. De todos modos, conviene advertir que el Derecho honorario se apoya en el ius civile, y lo supone, aunque sea de modo tácito.
Frecuentemente se habla de un dualismo de sistemas, de dos sistemas jurídicos distintos y opuestos. Hay un duplex dominium, es decir, el dominio de los quírites y la propiedad tutelada por el Pretor –el in bonis esse o in bonis habere–; junto a la hereditas, crea el magistrado la bonorum possessio; al lado de la agnatio, es reconocida la cognatio. Y así podría alargarse la enumeración.
Cierto que los juristas romanos conocieron la diversidad del contenido, de esfera de aplicación, de espíritu, de modo de operar de las normas, pero nada permite afirmar que ellos diesen a la contraposición entre las reglas del ius civile, y los varios casos de intervención pretoria el valor o el alcance de una contraposición de ordenamientos o de sistemas.
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- Ideas romanas del Derecho
+ Ideas romanas del Derecho (I): "Ius"
+ Ideas romanas del Derecho (II): "Ius" y "Fas"
+ Ideas romanas del Derecho (III): "Aequitas"
+ Ideas romanas del Derecho (IV): "Iustitia"
+ Ideas romanas del Derecho (V): "Iurisprudentia"
+ Ideas romanas del Derecho (VI): "Tria iuris praecepta"
+ Ideas romanas del Derecho (VII): "Ius Publicum", "Ius Privatum"
+ Ideas romanas del Derecho (VIII): "Ius scriptum", "Ius non scriptum"
+ Ideas romanas del Derecho (IX): "Ius commune", "Ius singulare"
+ Ideas romanas del Derecho (X): "Ius civile", "Ius gentium", "Ius naturale"
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Fuente:
Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado | Juan Iglesias | Páginas 85 - 86.
