domingo, 31 de enero de 2016

Relaciones entre padres e hijos en Derecho romano (II): modos de adquirir la patria potestad



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La patria potestad se adquiere en el Derecho de la antigua Roma de tres modos, a saber: por la procreación de hijos en legítimo matrimonio, por la legitimación de un hijo nacido fuera del matrimonio y por la adopción.

Patria potestad y Derecho de la antigua Roma

- Adquisición de la patria potestad por procreación


Todo hijo legítimo cae bajo la patria potestad de su padre, desde el instante del nacimiento. Pero si el padre estuviese a su vez sujeto a la patria potestad, sus hijos caerían bajo la patria potestad del abuelo paterno, y si por muerte de este último el padre se hace sui iuris, adquiere de pleno derecho la patria potestad sobre sus propios hijos legítimos. Se llama legítimo al hijo procreado por padres unidos en legítimo matrimonio. La legitimidad del hijo se presume cuando nace después de los ciento ochenta y un días siguientes a la celebración del matrimonio y antes de los diez meses de la disolución del mismo. En todo caso la madre debe probar la paternidad si el marido desconoce la prole (1).

- Adquisición de la patria potestad por legitimación


La legitimación es un acto civil, mediante el cual los hijos naturales (2) se suponen nacidos de legítimo matrimonio, y reduciéndolos a la potestad de su padre natural, se les concede el título y la condición jurídica de hijos legítimos. Tres son las formas de legitimación, a saber: por subsequens matrimonium, por oblationem curiae y por rescriptum principis, cada una de las cuales tiene especiales requisitos.

+ Per subsequens matrimonium


Esta legitimación tiene lugar cuando el que tiene hijos de una concubina contrae matrimonio con ésta, transformando así el concubinato en justas nupcias. Constantino fue quien por primera vez introdujo esta especie de legitimación solamente para los hijos procreados con anterioridad a la ley; Zenón y otros emperadores que le sucedieron renovaron esta medida transitoria para los hijos naturales ya nacidos, y Justiniano, finalmente, erigió la legitimación por subsiguiente matrimonio en institución permanente, pero exigiendo la redacción de un instrumento dotal o de otro acto equivalente encaminado a comprobar la época de la transformación del concubinato en matrimonio.

+ Per obligationem curiae


Para excitar a los ciudadanos romanos al desempeño del cargo de decurión, generalmente rehusado, por los grandísimos gravámenes que imponía, Teodosio II y Valentiniano III, abrogando las leyes que limitaban la capacidad de los hijos naturales para recibir liberalidades de su padre, establecieron que quien no tuviese más que hijos naturales podía dejar a los mismos todos sus bienes por testamento o donárselos por acto entre vivos, con tal de que los inscribiera entre los decuriones, y si se trataba de una hija, que la casara con un decurión. Con el tiempo se estableció el principio de que el hijo natural ofrecido a la curia consiguiera los derechos de hijo legítimo, y de este modo la oblatio curiae se convirtió en una verdadera legitimación de hijos naturales, que Justiniano confirmó, permitiéndola, además, al que tuviese también hijos legítimos.

+ Per rescriptum principis


La legitimación por rescripto del príncipe fue introducida por Justiniano para el caso en que no fuese posible el matrimonio con la concubina y no existiesen hijos legítimos.

- Adquisición de la patria potestad por adopción


La adopción es un acto solemne, por el cual, y con intervención de la autoridad pública, se recibe como hijo o nieto, a quien no estaba sometido a su potestad. Entre los romanos el uso de las adopciones era muy frecuente, ya porque facilitaban a los cognados el medio de ingresar en la familia agnaticia, a quienes el derecho civil no tenía consideración alguna, porque, faltando en un principio la institución de la legitimación, que no apareció hasta los tiempos del Bajo Imperio, la adopción hacía sus veces, o, en otros términos, porque los hijos naturales eran adoptados en lugar de legitimados.

+ Requisitos de la adopción


Los requisitos de la adopción dependen todos del doble principio por el cual fue introducida, puesto que está destinada a suplir la naturaleza, como limitación de la misma:

1.º El adoptante debe ser sui iuris, pues de otra suerte no podrá adquirir la patria potestad sobre el adoptado.

2.º Por igual motivo, debe ser varón; lo cual no fue obstáculo a que en tiempo de Diocleciano se concediera también a la mujer el derecho de adoptar, como alivio de la pérdida de sus propios hijos, pero no adquiría la patria potestad sobre el adoptado, ni éste se convertía en agnado suyo, sino solamente el derecho de obtener de ella alimentos y sucederla ab intestato.

3.º El adoptante debe ser capaz, en general, de procrear: por eso no tienen facultad de adoptar los castrados.

4.º El adoptante debe tener, por lo menos, dieciocho años más que el adoptado si le adopta por hijo, y treinta y seis si es por nieto (3).

5.º No pueden ser adoptados los hijos propios que pueden ser legitimados.

6.º No se puede adoptar bajo condición o a término.

7.º El que después de haber adoptado a una persona la emancipa, no puede adoptarla de nuevo.

+ Clases de adopción


La adopción es de dos especies, o sea arrogación (adrogatio) y adopción propiamente dicha (datio in adoptionem); la primera es la adopción de una persona sui iuris, la segunda es la adopción de un hijo de familia; mediante la primera se destruye la independencia jurídica del arrogado, y por la segunda no se hace más que cambiar el sujeto de la patria potestad.

. De la arrogación

En los primeros tiempos de Roma la arrogación se hacía mediante una ley del pueblo reunido en los comicios curiados, bajo la presidencia del pontifex maximus, quien, después de enterarse del asunto, interrogaba al adoptante si quería adoptar, al adoptado si consentía en ello y al pueblo si lo aprobaba. De aquí el nombre de adrogatio. Se requería, naturalmente, que el arrogando pudiese intervenir en los comicios curiados; y de aquí la prohibición de arrogar a las mujeres y los impúberes (4). Decaída la importancia de los comicios, la rogatio populi, necesaria antes para la arrogación, quedó convertida en mera formalidad y se admitió que pudieran ser también arrogadas las mujeres, y, aun en determinadas condiciones, los impúberes. Finalmente, fue abolida toda solemnidad, y la arrogación se realizaba mediante un rescripto del príncipe, previo conocimiento del asunto, y en los tiempos de Justiniano era éste el único modo de realizarla.

Por la arrogación pasa el arrogado bajo la patria potestad del arrogante con todas las personas que del mismo dependen; y pierde aquél, además, su primitiva agnación y adquiere la del arrogante. Por derecho antiguo, este último adquiría a título universal todo el patrimonio del arrogado; pero en el derecho nuevo no adquiere más que el usufructo y la administración.

. De la datio in adoptionem

Mediante esta adopción una persona alieni iuris pasa de su primitiva familia a la del adoptante; y se llama datio in adoptionem precisamente porque con ella un padre de familia da a otro su propio hijo en adopción, y la patria potestad renunciada por el padre natural la adquiere el padre adoptivo. Antiguamente las formas de la adopción expresaban perfectamente la extinción por una parte y la adquisición por otra de la patria potestad, y consistían en una triple mancipación y cesión in iure. El adoptante reivindicaba al adoptado como hijo suyo contra el padre natural, o, en sentido contrario, este último le reivindicaba contra el adoptante; el padre natural no sostenía sus propios derechos y el adoptante ganaba la causa; pero, para hacer posible esta reivindicación, era preciso que fuese precedida de la extinción de la patria potestad del padre natural mediante ventas simuladas, precisamente como en el caso de la mancipación de los hijos de familia. La legislación justinianea simplificó notablemente las formas de la adopción: tenía lugar ante el magistrado del domicilio del adoptante y se realizaba simplemente tomando nota de la declaración concorde de las tres partes interesadas.

La datio in adoptionem producía por derecho antiguo los mismos efectos que la adrogatio. El adoptado salía de su familia primitiva y entraba en la familia y bajo la patria potestad del padre de ella, sufriendo, por consiguiente, una mínima capitis deminutio; pero, según la legislación de Justiniano, no siempre se producían estos efectos. Justiniano estableció la siguiente distinción: si el hijo fuese dado en adopción a un ascendiente suyo, la adopción produce los mismos efectos que la arrogación; mas si el hijo fuese adoptado por un extraño, continúa bajo la patria potestad y en la familia de su padre natural, entrando solamente de hecho en la familia del padre adoptivo, si bien adquiere el derecho de sucederle ab intestato. En el primer caso la adopción se suele llamar adoptio plena, y en el segundo, minus plena (5).

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(1) Const. 11, de natural lib., V, 27; Nov. 89, cap. VIII, § 1. La acción de reconocimiento del hijo se llama actio de partu agnoscendo. Para prevenir la suposición o la substitución de parto, la mujer que, después de realizado el divorcio, se siente en estado, debe, en virtud del senadoconsulto Planciano, notificar al marido su estado de embarazo dentro de treinta días. Ulpianus, fr. 3, de agn. lib., XXV, 3. Esta disposición fue posteriormente extendida al caso en que el matrimonio quedase disuelto por muerte del marido, en cuyo caso la notificación debe hacerse a los parientes próximos. Si la madre omite hacer la denuncia prescrita, pierde el derecho a intentar la actio de partu agnoscendo, pero el hijo puede en todo tiempo hacer valer sus derechos mediante la actio de liberis agnoscendis, aunque no puede demandar los alimentos si no prueba ser hijo del demandado. Ulpianus, fr. 1, §§ 8, 13 y 15, de agn. lib., XXV, 3.


(2) Por derecho romano sólo pueden ser legitimados los hijos naturales, esto es, los nacidos de concubinato, y no lo pueden ser, por regla general, los otros hijos ilegítimos (espurios, adulterinos, incestuosos). Los hijos nacidos de concubinato tienen un padre conocido, por ser el concubinato una unión sexual estable y reconocida por la ley, de donde la posibilidad, para estos hijos, de la ficción jurídica que sirve de fundamento a la legitimación. Véase Meyer, Der röm. Konkubinat (Leipzig, 1895), y sobre este trabajo Landucci, Arch. Giur., LIX, 441-443.

(3) § 4, Inst., de adopt., I, 11. Para adoptar a uno como nieto se exige el permiso del hijo (§ 7, Inst., eod.).

(4) La arrogación de los impúberes fue introducida por Antonino Pío, en las siguientes condiciones: 1.ª, era preciso examinar si la arrogación era de utilidad al impúber; 2.ª, se requería el consentimiento de los próximos parientes y de todos los tutores, y 3.ª, el arrogante debía garantizar que en caso de muerte dejaría al arrogado por lo menos la cuarta parte de sus bienes (quarta divi Pii), y además que, si muriese el impúber, restituiría los bienes del mismo a sus herederos.

(5) Respecto al derecho histórico hay que recordar también como modos de adquirir la patria potestad: el anniculi y el erroris causae probatio (Gai., I, 29-31; 67-75; Ulpianus, III, 3; VI, 4); el maius vel minus Latium (Gai., I, 95-96), y la concesión de ciudadanía a un peregrino y a sus hijos, si al nuevo ciudadano se le concedía también al propio tiempo la patria potestad sobre estos hijos (Gai., I, 93-94; III, 20).

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- Relaciones entre padres e hijos en Derecho romano


+ Relaciones entre padres e hijos en Derecho romano (I): patria potestad, noción y efectos

+ Relaciones entre padres e hijos en Derecho romano (III): extinción de la patria potestad

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Fuente:
Instituciones de Derecho romano | Libro tercero, De las obligaciones | Felipe Serafini, páginas 334 - 340.