martes, 19 de abril de 2016

Servidumbres y usufructo en Derecho romano (IV): constitución de las servidumbres



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En orden a la constitución de las servidumbres, hay que distinguir entre Derecho clásico y Derecho postclásico y justinianeo.

Antigua Roma y servidumbres

- Constitución de las servidumbres en Derecho clásico romano


La época clásica no conoce otros modos de constitución de las servidumbres que los sancionados por el Derecho civil.

Al lado de los modos civiles no hay modos pretorios. Y modos pretorios no son los que la opinión tradicional engloba en la categoría de las servidumbres tuitione praetoris, es decir, las constituidas mediante traditio, pactio et stipulatio y prescripción adquisitiva. En D. 7, 4, 1 pr. se dice: Et parvi refert, utrum iure sit constitutus usus frustus an vero tuitione praetoris. Aunque mutilado, el fr. Vat. 61 permite descubrir la lectura originaria de aquel texto. Dicho fr. no hablaba de traditio ni de tuitio praetoris, sino que únicamente contraponía el usufructo verdadero –iure civile– al de los fundi tributarii y stipendiarii. En D. 43, 18, 1, 9, se lee: servitutes quoque praetorio iure constituentur. Pero véase el Indes interpol. Los interdictos de itinere actuque privato, de aqua cottidiana et aestiva, de rivis, de fonte, de cloacis, no atañen al modo de constitución de las servidumbres, que puede faltar en absoluto, sino al ejercicio de las mismas. Y la exceptio doli y pacti se da tan sólo para proteger una relación de carácter obligatorio. Cabría dar el nombre de pretoria a la servidumbre constituida por el diuturnus usus, que parece amparada por una actio utilis.

+ La constitución de las servidumbres en el Derecho clásico tiene lugar:


. Por mancipatio e in iure cessio. La primera se aplica a las cuatro antiguas servidumbres rústicas, que son res mancipi; la segunda, a toda clase de servidumbres.

. Por reserva de la servidumbre al efectuarse la enajenación de una cosa mediante mancipatio o in iure cessio.

. Por legado. El legatum per vindicationem atribuye la servidumbre al legatario desde el momento mismo en que la herencia es adida.

. Por adiudicatio, en los juicios divisorios.

. Por usucapio. Según nos dice Paulo, en el Derecho antiguo era posible la adquisición de las servidumbres. Tal posibilidad, efectiva hasta la lex Scribonia, debió referirse a las cuatro primitivas servidumbres rústicas, englobadas en la categoría de res mancipi. Las servidumbres constituían entonces casos típicos de usus. El concepto de usus, más amplio que el de possessio, que luego le sustituyó, entrañaba el ejercicio de un poder: "poder de uso". Sustituido el usus por la possessio, y concebidas las servidumbres como res incorporales, ya no fue posible la usucapión. En este momento, no se pudo usucapir más que possidendo.

La primitiva servidumbre rústicas es usus, y se adquiere por el usus. En el caso típico de la servidumbre rústica, usus se refiere al ejercicio de hecho de un poder, y también al poder mismo, una vez consumada la capio por la manus. Antes de cumplirse el término de la usucapio, se usa de un poder; cumplido tal término, se tiene el poder de uso. En otros casos, el usus lleva a adquirir un pleno poder de disposición sobre la cosa o sobre la persona. El usus se aplica a las cosas corporales y también a los derechos absolutos susceptibles de una actio in rem. Por consiguiente, pueden usucapirse tanto las cosas que son objeto del dominium ex iure Quiritium, cuanto las servidumbres rústicas, la tutela, la herencia, la manus maritalis. En todos estos poderes o derechos, de vario contenido y utilidad, se da una razón igual: la de estar en la manus, la de obedecer a la ley del mancipium.

Mancipatio e in iure cessio no se aplican a los fundos provinciales, que sólo son susceptibles de possesio por los particulares. El resultado a que se endereza la constitución de las servidumbres se logra allí mediante pactos acompañados de estipulaciones –pactionibus et stipulationibus–.

No es cuestión pacífica la de si las pactiones et stipulationes entrañan eficacia real o eficacia obligatoria. Buen número de romanistas se proclaman por lo primero, pero no faltan argumentos para inclinarse a favor de lo segundo. A este propósito, son de tener en cuenta las siguientes consideraciones: 1.ª, las servidumbres sólo pueden constituirse por quienes son propietarios, y no simples possessores; 2.ª, los fundos pertenecen todos a un único propietario, que es el Estado; 3.ª, la misión del gobernador provincial es la de defender la propiedad del Estado, y ésta sería violentada o menoscabada permitiendo a los poseedores la imposición de gravámenes sobre las tierras; 4.ª, pactio et stipulatio son formas cuya esencia propia –genuina– consiste en servir para la constitución de derechos obligatorios; 5.ª, no es concebible que la stipulatio, el más genuino contrato romano, tenga en Roma menor eficacia que en las provincias.

- Constitución de las servidumbres en Derecho justinianeo


La constitución de las servidumbres tiene lugar por modos no formales. Tales son:

. La pactio atque stipulatio. Desaparecidas la mancipatio y la in iure cessio, así como la distinción entre fundos itálicos y fundos provinciales, éste es el modo general para la constitución de toda clase de servidumbres –prediales y personales–.

. La adiudicatio, el legado y la deductio. Esta se verifica al entregarse, sin formalidad alguna, la cosa que se enajena.

. La patientia, esto es, una quasi traditio que se substancia en tolerar el ejercicio de la servidumbre, con la intención –declarada– de atribuir la titularidad.

. Por el diuturnus usus o la vetustas, es decir, por el ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial. Sobrevive aquí un principio que ya regía en el Derecho clásico, cuando menos en la servitus aquae ductus y en la servitus altius non tollendi, cuya constitución en tal forma se defendía por una actio utilis.

. Por prescripción. El Derecho justinianeo reconoce la prescripción adquisitiva de las servidumbres rústicas, según las normas vigentes en materia de inmuebles. En tal sentido, se exige la posesión de diez años entre presentes y veinte entre ausentes.

En el Derecho clásico sólo pueden constituirse servidumbres mediante declaraciones de voluntad expresadas en formas solemnes. Una voluntad presunta o implícita nada significa. El Derecho justinianeo admite, en ciertos supuestos, lo que más modernamente se llamó constitución de la servidumbre por destino del padre de familia. No cabe hablar de servidumbre en el caso de que un propietario de dos fundos se sirva de uno para atender a las necesidades del otro, porque nemini res sua servit. Sin embargo, tal estado de servicio se transforma en servidumbre, jurídicamente reconocida, cuando los fundos pasan a propietarios distintos, v. gr., a dos legatarios, o a un heredero y un legatario.

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- Servidumbres y usufructo en Derecho romano


+ Servidumbres y usufructo en Derecho romano (I): servidumbres, concepto y distinciones

+ Servidumbres y usufructo en Derecho romano (II): principios generales relativos a las servidumbres

+ Servidumbres y usufructo en Derecho romano (III): tipos de servidumbres

+ Servidumbres y usufructo en Derecho romano (V): extinción de las servidumbres

+ Servidumbres y usufructo en Derecho romano (VI): protección de las servidumbres

+ Servidumbres y usufructo en Derecho romano (VII): usufructo y derechos análogos

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Fuente:
Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado | Juan Iglesias | Página 278 - 281.