Siempre existieron en la vida romana, además de todos aquellos actos solemnes sancionados por el ius civile, multitud de negocios comerciales, celebrados sin sujeción a formas: innumerables compras, realizadas con otra formalidad que la entrega de la cosa y el precio; préstamos sin cuento, que se reducían simplemente a recibir la suma prestada, y todo género de transacciones desnudas de solemnidad. En el Derecho antiguo, estos carecían de eficacia jurídica. No eran verdaderos actos jurídicos. Así, por ejemplo, el comprador que recibía del vendedor una cosa ajena por un contrato de venta celebrado sin formas, si luego se veía desposeído de ella por el verdadero propietario, no tenía acción alguna contra aquél. Eran relaciones de mero hecho, estos negocios no formales se regían en la práctica por un principio natural: el principio de la buena fe, que no figuraba todavía en las fuentes del Derecho romano.
Sin embargo, en ciertos casos adquirían, necesariamente, validez jurídica: cuando se celebraban dentro de Roma, interviniendo en ellos extranjeros. El Derecho romano era un Derecho civil, en el sentido tradicional de esta palabra: sólo regía para ciudadanos romanos, por virtud del principio de la "personalidad del Derecho". Los extranjeros se hallan totalmente excluidos, en esta época, de la comunidad del Derecho nacional, y no pueden, por tanto, celebrar ninguno de los negocios jurídicos solemnes del ius civile. Por regla general, en la época antigua el extranjero carece de derechos. La mancipatio, como el nexum, por ejemplo, son nulos si una de las partes o un simple testigo no goza de la ciudadanía romana. Los extranjeros que contraten dentro de Roma, aunque sea con ciudadanos, deberán hacerlo siempre, por tanto, valiéndose de actos exentos de formalidad. Estos negocios, propios de extranjeros, acaban por conquistar indiscutible validez jurídica. Las necesidades del comercio lo exigían, por ley natural, lo mismo cuando se celebraban entre extranjeros que cuando en ellos intervenían ciudadanos. Y como, entre sí, los mismos ciudadanos realizaban a diario negocios de derecho sin guardar las formas, no hubo más remedio que darles sanción jurídica, con carácter general.
Las relaciones internacionales infunden nuevos bríos a este movimiento. Ya en los primeros siglos de la ciudad –hasta el año 250 a.C., aproximadamente– suele Roma celebrar con otros Estados –con Cartago, por ejemplo–, cuyos súbditos acuden al mercado romano, tratados públicos y de comercio, en que ambas naciones garantizan a sus ciudadanos el reconocimiento de mutua protección judicial –para cuyo fin crea Roma sus tribunales de recuperatores– y capacidad jurídica. Después de concertarse el segundo tratado comercial con Cartago, los romanos residentes en esta nación obtienen la capacidad jurídica para comerciar propia de un ciudadano cartaginés –commercium–, y, por otra parte, los cartagineses, dentro de Roma, la misma que los ciudadanos romanos disfrutan. De este modo, los extranjeros o peregrinos así privilegiados, por virtud de un tratado internacional de amistad, adquieren el ius commercii, que es uno de los atributos de la ciudadanía romana, y les confiere capacidad para celebrar los negocios jurídicos del ius civile. Sin embargo, quedan muchos extranjeros residentes en Roma a quienes no alcanza este privilegio, los cuales, por tanto, sólo pueden comerciar valiéndose de actos no formales, privados de validez jurídica. En cambio, los extranjeros privilegiados, al tratar o contratar con un romano, pueden servirse de los negocios solemnes del Derecho civil: las puertas del ius civile se abren a los extranjeros unidos a Roma por tratados de amistad. Esta situación cambia hacia el siglo III a.C., al conquistar Roma categoría de gran potencia: muy pocos son entonces los Estados con quienes se aviene a tratar de igual a igual. Destruyendo naciones numerosas, incorpora sus súbditos a la comunidad romana, sin reconocerles derechos en tratado alguno ni equipararlos a los propios ciudadanos: estos extranjeros así incorporados a Roma se llaman "dediticios". La ciudadanía romana constituye ahora una preciosa prerrogativa, como el simple ius commercii, que rara vez se confiere ya a un extranjero. El ius civile se rodea de celosas murallas frente al exterior. Los innumerables "peregrinos" que afluyen a los mercados de Roma carecen de capacidad civil. Esta especial situación de los "peregrinos" y la naturaleza de sus tratos dentro de Roma, privados como están de toda protección por parte del ius civile, hacen de ellos un mundo jurídico aparte, en el seno de la ciudad, con usos y negocios jurídicos propios –no formales–, completamente distintos a los del Derecho civil. No tenía ya razón de ser el principio arcaico de la invalidez jurídica de estos negocios celebrados por "peregrinos" no privilegiados. Estos actos y contratos reclamaban normas jurídicas propias que les sirviesen de pauta y les diesen vigor. El magistrado romano disponía de los medios necesarios para conseguirlo. E pretor, o juez de la ciudad de Roma, cuando tramita litigios de extranjeros, no está obligado a atenerse estrictamente al ius civile ni a las leyes del pueblo. En estos procesos rige el libre imperio del magistrado. El pretor romano, encargado de administrar justicia entre extranjeros –huéspedes de Roma–, puede, pues, dar forma y realidad práctica a un Derecho que regule sus tratos libres y no tropiece con las trabas formalistas de los actos jurídicos civiles. Hacia el año 242 a.C., se crea la magistratura especial del praetor peregrinus o juez de extranjeros. A partir de entonces, el Edicto de este nuevo pretor define, en cierto modo, el Derecho romano que ampara las relaciones de los extranjeros residentes en Roma, y al lado del ius civile aparece un Derecho propio y peculiar de los "peregrinos": el ius gentium, que tiene por fuentes el libre imperio del magistrado romano –del pretor– y la tradición. Las leyes romanas –leyes del pueblo– solamente son válidas para el populus Romanus, para los ciudadanos de Roma, mientras que este nuevo Derecho que se llama "honorario", dictado por los magistrados, y el consuetudinario, pueden engendrar normas de ius gentium, las cuales no se detienen ante las fronteras y rigen por igual para extranjeros que para ciudadanos. Acaso sirviesen de modelo –en parte al menos– para formar las normas de este Derecho romano internacional, los principios vigentes en otros centros comerciales de la época, si bien es indudable que la pauta fundamental seguida por el pretor peregrino para crear el Derecho de gentes fue el propio Derecho romano civil. Así lo demuestra la estrecha relación existente entre las jurisdicciones de los tribunales civil y peregrino. Con sólo abandonar su formalismo, el ius civile pudo renovarse y adquirir la vitalidad del ius gentium, el cual no era, en rigor, otra cosa que el antiguo Derecho civil remozado. Precisamente esto es lo que le permite influir de rechazo en las instituciones civiles, contribuyendo a su desarrollo y transformación. Basta observar cómo el moderno Derecho mercantil informa más o menos directamente todo el Derecho privado, para comprender cuán decisivo debió ser el ascendiente del ius gentium, con su espíritu de reforma, sobre el régimen tradicional y localista del Derecho civil. El principal cauce por donde pasan a éste los principios del Derecho de gentes es el imperio del magistrado, del pretor. Pero, en el fondo de su actuación alientan los impulsos naturales del comercio. El proceso histórico de transformación debió de iniciarse, por lo menos, en el siglo III a.C. Cuando aún no se había creado el tribunal del pretor peregrino, destinado exclusivamente a los extranjeros, empezaba ya a desarrollarse en el tribunal civil un Derecho por igual aplicable a ciudadanos y peregrinos. Téngase en cuenta, además, que en esta época comienzan a infiltrarse en el organismo romano tradicional, y cada vez con mayor pujanza, los elementos extranjeros, singularmente los griegos, y con ellos la cultura helénica. El mundo afluye a Roma y hace de ella su capital. La creación del ius gentium, Derecho universal que no distingue entre ciudadanos y extranjeros, es el resultado de esta influencia internacional. Este Derecho abre nuevas perspectivas al propio Derecho civil romano y conquista validez a negocios jurídicos desprovistos de forma, en que lo esencial, por tanto, no es lo visible y externo, sino la voluntad.
Al ius gentium se debe el triunfo de la simple tradición, como modo válido de adquirir la propiedad de cosas nec mancipi, siempre que, a lo menos, se base en un contrato de compra. Y esta virtud transmisiva se extiende luego a todo acto de tradición, con tal que medie un negocio jurídico por el cual se patentice la intención de transferir la propiedad. La solemne mancipación perdura sólo en las transmisiones de ciertas cosas, llamadas mancipi, que constituyen el núcleo de la hacienda campesina; a saber: la finca –fundus Italicus– con lo necesario para su cultivo: esclavos, bestias de tiro y carga, y las servidumbres prediales. Respecto de todas las demás cosas –dinero, vestidos, aperos de labranza, etc.–, que no suelen tenerse en permanente propiedad, sino que son objetos constante de tráfico, basta la simple entrega o tradición, cuando haya de por medio un negocio jurídico que revele la intención de enajenarla.
A la par que la tradición, reciben sanción jurídica, por obra del ius gentium, la compraventa, el arrendamiento, el mandato, la sociedad: contratos todos ellos exentos de formas, y basados en la buena fe y no en la letra estricta. El Derecho romano de familia y de herencia –donde tienen su sede los derechos personales– sigue reservado exclusivamente a los ciudadanos, mientras que en el Derecho de patrimonio –propiedad y contratación– se abre ancho cauce a los negocios libres, propios del tráfico jurídico y accesibles por igual a nacionales y extranjeros.
Las exigencias del comercio mundial rompen los antiguos moldes patriarcales del ius civile. Ya en los últimos siglos de la República consiguen un decisivo triunfo las nuevas ideas, logrando reconocimiento para una serie de actos jurídicos exentos de formas. En las postrimerías de la época republicana el Derecho de la ciudad de Roma va adquiriendo, decididamente, la fisonomía del Derecho universal del porvenir.
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- Historia del Derecho romano
+ Historia del Derecho romano (I): el Derecho quiritario
+ Historia del Derecho romano (II): etapas históricas del Derecho civil romano
+ Historia del Derecho romano (III): las XII Tablas
+ Historia del Derecho romano (IV): la "interpretatio"
+ Historia del Derecho romano (VI): "Ius civile" e "Ius gentium" durante la época del Imperio
+ Historia del Derecho romano (VII): el Edicto pretorio
+ Historia del Derecho romano (VIII): dualismo jurídico
+ Historia del Derecho romano (XIX): el Edicto perpetuo de Adriano
+ Historia del Derecho romano (X): la jurisprudencia romana
+ Historia del Derecho romano (XI): fuentes del Derecho bajo el Imperio republicano
+ Historia del Derecho romano (XII): el Imperio monárquico y la legislación imperial
+ Historia del Derecho romano (XIII): la codificación de Justiniano
+ Historia del Derecho romano (XIV): resultado de la compilación justinianea
+ Historia del Derecho romano (XV): el Derecho romano en Bizancio después de la compilación de Justiniano
+ Historia del Derecho romano (XVI): el Derecho romano en Italia después de la compilación de Justiniano
+ Historia del Derecho romano (XVII): los glosadores
+ Historia del Derecho romano (XVIII): el "Corpus iuris canonici"
+ Historia del Derecho romano (XIX): los Comentaristas
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Fuente:
Instituciones de Derecho privado romano, R. Sohm, páginas 54 - 60.
