Al desarrollarse el ius honorarium y constituirse en Derecho aparte, se abre un hondo dualismo en la vida jurídica. El orden jurídico se desdobla en dos Derechos diferentes: uno, el civil, que rige por propio imperio; otro, el honorario, que se impone por obra del juez. Unos cuantos ejemplos aclararán este peculiar fenómeno.
El Derecho civil exige, para la válida enajenación de una res mancipi, que se guarden las formas tradicionales de la mancipatio, entre las cuales figura la "aprehensión" –manu capere– de la cosa por el comprador. Al principio, esta "aprehensión" –mancipium– tiene por manifiesta finalidad facilitar a aquél la efectiva toma de posesión. Mas, al evolucionar el Derecho civil, por obra de la interpretatio, ese requisito pierde su razón de ser y degenera en forma vacua. Ahora, la mancipatio ya no confiere directamente la posesión, sino la propiedad. La transferencia de la posesión, o sea la tradición, pierde toda importancia para la transmisión del dominio por el Derecho civil. Lo contrario de lo que acontece en Derecho pretorio, donde la tradición, es decir, la mera entrega de la posesión, es acto decisivo, aun tratándose de res mancipi. Supongamos que se vende una cosa mancipi –por ejemplo, un esclavo o un fundo itálico– y se traspasa su posesión sin formalidad alguna: el comprador, por Derecho civil, no adquiere la propiedad. Mas, para los efectos judiciales, el pretor le considera y le trata como si fuese tal propietario. Claro está que el magistrado no puede adjudicar, al que adquiere por tradición una cosa mancipi, la verdadera propiedad de Derecho civil –ex iure Quiritium–, pero puede conceder a quien crea justo las acciones y medios de defensa necesarios; pues si bien no le es dado destruir formalmente la vigencia de las normas civiles, es libre de gobernar su aplicación. El que adquiere una cosa por tradición no tiene, en rigor de Derecho, su propiedad; pero el pretor le reconoce actiones y exceptiones que le permiten gozarla in bonis y le ponen a salvo de todo despojo. Así, el magistrado erige un nuevo sistema de propiedad, frente al régimen tradicional del dominio civil; frente a la propiedad quiritaria, crea la situación jurídica del in bonis esse o "dominio bonitario".
El Derecho civil no prescribe forma alguna para efectuar una pignoración, en sentido moderno; el que quiera dar una cosa en garantía de una obligación tiene que transmitir al acreedor su propiedad. El pretor crea un derecho pignoraticio especial, independiente del dominio, y concede al acreedor una acción real, basada en el simple pacto prendario. El Derecho honorario, mediante estas y otras innovaciones, transforma radicalmente el régimen de los derechos sobre cosa ajena, de la misma suerte que el régimen de la propiedad.
El Derecho civil reconoce validez, por regla general, a los actos jurídicos celebrados formalmente, aunque se hallen viciados por amenaza –metus o fraude, dolus–. El pretor, en cambio, toma en cuenta siempre las circunstancias de miedo y dolo, concediendo para contrarrestarlas ciertas actiones y exceptiones. Por tanto, el Derecho pretorio declara nulos actos cuya validez sanciona el Derecho civil. Del mismo modo, el pretor reconoce y da sanción a hechos liberatorios –por ejemplo: el pactum de non petendo, o sea el pacto no formal de remisión de deuda–, que en Derecho civil no bastan, por lo general, para eximir de obligación. El Derecho regula, pues, causas liberatorias especiales, a la par que hace surgir nuevas fuentes de obligaciones, dotando de acción y fuerza jurídica a actos que carecen de sanción en Derecho civil –por ejemplo: el constitutum debiti, o promesa no formal de saldar una deuda anterior.
El pretor no puede otorgar título de heredero –heres– a quien no lo sea por Derecho civil. Sin embargo, sus prerrogativas judiciales le permiten adjudicarle libremente los bienes hereditarios –bonorum possessio–; y así, concediendo o denegando la posesión de las herencias, acaba por crear un nuevo régimen hereditario: el régimen de la bonorum possessio pretoria.
Nos hemos limitado a apuntar algunos rasgos cardinales, que bastan para dar una idea de la poderosa fuerza de transformación que encierra el Derecho honorario. Éste llega a formar, a lo largo de los siglos, un sistema independiente de normas. El nuevo Derecho privado, procedente de las magistraturas, fiel a las ideas jurídicas del ius gentium, se alza como un edificio sistemático soberano frente al cuerpo del ius civile.
Mas no por esto se deroga ninguna de las instituciones del Derecho tradicional, el cual se mantiene, en lo formal, indemne. El Derecho honorario sólo vive y se impone en el terreno procesal mediante actiones y exceptiones. Ambos coexisten y se desarrollan paralelamente, lo cual origina una gran complejidad en la técnica jurídica. El Derecho civil, que rige por propio imperio y que es preciso modificar, siempre que la equidad en el caso concreto lo exija, se combina constantemente, formando una intrincada unidad sistemática, con el Derecho honorario aplicado por los tribunales; y no es nada fácil, ciertamente, abarcar este complicado, pero no confuso, cuadro de normas e instituciones, en que se destacan los más finos matices. Sin el vigor y la maestría del Edicto pretorio no hubiera alcanzado la jurisprudencia romana su portentoso florecimiento.
El Derecho civil no se transforma de golpe, ex abrupto, por una reforma legislativa. Nada más indicado que la práctica judicial, confiada al pretor, para superar aquel Derecho, y al amparo de su aplicación, inspirada en las exigencias de la vida jurídica, engendrar las normas del porvenir.
GAYO, Inst. I, 45: Cum apud cives Romanos duplex sit dominium, nam vel in bonis vel ex iure Quiritium vel ex utroque iure cujusque servus esse intellegitur.
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- Historia del Derecho romano
+ Historia del Derecho romano (I): el Derecho quiritario
+ Historia del Derecho romano (II): etapas históricas del Derecho civil romano
+ Historia del Derecho romano (III): las XII Tablas
+ Historia del Derecho romano (IV): la "interpretatio"
+ Historia del Derecho romano (V): los albores del "Ius gentium"
+ Historia del Derecho romano (VI): "Ius civile" e "Ius gentium" durante la época del Imperio
+ Historia del Derecho romano (VII): el Edicto pretorio
+ Historia del Derecho romano (XIX): el Edicto perpetuo de Adriano
+ Historia del Derecho romano (X): la jurisprudencia romana
+ Historia del Derecho romano (XI): fuentes del Derecho bajo el Imperio republicano
+ Historia del Derecho romano (XII): el Imperio monárquico y la legislación imperial
+ Historia del Derecho romano (XIII): la codificación de Justiniano
+ Historia del Derecho romano (XIV): resultado de la compilación justinianea
+ Historia del Derecho romano (XV): el Derecho romano en Bizancio después de la compilación de Justiniano
+ Historia del Derecho romano (XVI): el Derecho romano en Italia después de la compilación de Justiniano
+ Historia del Derecho romano (XVII): los glosadores
+ Historia del Derecho romano (XVIII): el "Corpus iuris canonici"
+ Historia del Derecho romano (XIX): los Comentaristas
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Fuente:
Instituciones de Derecho privado romano, R. Sohm, páginas 72 - 75.
