martes, 6 de septiembre de 2016

Derechos reales en Derecho romano (IV): concepto y efectos de la posesión



Es sobremanera importante distinguir entre posesión y propiedad a los efectos del Derecho de la antigua Roma.

Posesion y Derecho romano


- La propiedad entraña un poder jurídico sobre las cosas; la posesión, un poder meramente material


En general, el Derecho entiende que todo propietario es, a la vez, poseedor; por eso, en el lenguaje corriente, se confunden posesión y propiedad. Sin embargo, son conceptos jurídicos distintos. Nihil commune habet proprietas cum possessione, dice Ulpiano (D. 41, 2, 12, 1). Puede existir propiedad sin posesión y viceversa; el ladrón, por ejemplo, posee la cosa robada, sin ser propietario de ella.

El hecho de la posesión, sin embargo, tiene de por sí extraordinaria importancia jurídica, que se revela, principalmente, en los siguientes efectos:

a) Hay ciertos casos en que la adquisición de la posesión sobre una cosa produce –inmediata o ulteriormente– la adquisición de su propiedad, que es lo que ocurre, por ejemplo, en la ocupación, usucapión y tradición; la adquisición de los frutos por el poseedor de buena fe se debe también a la posesión de la cosa matriz.

b) La posesión confiere, además, lo que se llama "legitimación pasiva", en los procesos reivindicatorios: el poseedor, por el mero hecho de serlo, asume el papel de demandado, con todas sus ventajas, y no necesita, por consiguiente, probar su derecho a poseer, ni está obligado a devolver la cosa poseída, mientras el demandante no justifique que se halla asistido del derecho de propiedad.

c) Mas el efecto principal reconocido a la posesión, o más concretamente, a la posesión jurídica, es el régimen de protección que la ampara; a nadie le es lícito perturbar violentamente una posesión constituida –siempre que se halle exenta de vicios– ni despojar de ella al poseedor, aun cuando le asista todo el derecho a poseer y ninguno al poseedor actual. Quien se crea con derecho a la posesión debe acudir a los tribunales, ejercitando una acción judicial contra el poseedor ilegítimo, y exigiendo de él la entrega del objeto. Otra cosa sería "tomarse la justicia por la mano"; para evitarlo, se dan las sanciones del procedimiento interdictal y se obliga al perturbador a reponer en su posesión al desposeído, sin perjuicio de recurrir ulteriormente a vía judicial, donde podrá patentizar, mediante una acción "petitoria", su derecho a poseer. En el proceso posesorio, nadie puede válidamente defenderse invocando su derecho a la posesión; el régimen de la paz posesoria se mantiene en una esfera aparte de aquella en que se mueven los derechos: separata esse debet possessio a proprietate (D. 43, 17, 1, 2). Tal es lo que quiere decirse cuando se afirma que en los procesos "posesorios" no se admiten jamás excepciones "petitorias" –basadas en el derecho a poseer–.

d) Todas estas cualidades hacen de la posesión, ya que no un derecho, sí, por lo menos, un bien jurídico de contenido sustancial, aunque inferior a la propiedad. He aquí como, en ciertos casos, la mera posesión es susceptible de venta y arrendamiento; así, el propietario puede tomar en arriendo del acreedor pignoraticio, por tiempo determinado, la posesión de su misma cosa dada en prenda (1).

- Posesión jurídica y detentación


El poder material sobre una cosa, o sea la posesión, puede presentar diversos matices.

Cabe que el poseedor tenga en su poder la cosa, e incluso que la tenga en su propia interés –como se tiene, por ejemplo, un libro prestado–, pero dejando a salvo y reconociendo la propiedad de otro –del dueño del libro–, para el cual, más que para sí, la guarda y la custodia. En este caso se dice que el poseedor tiene el "corpus", con lo que se significa la mera materialidad corpórea de la posesión; mas carece del "animus" posesorio, o sea de la intención que –para que la posesión sea plena– ha de animar el hecho material de la tenencia. Le falta el animus rem sibi habendi o voluntad de poseer para sí, pues que posee para el propietario. Esta posesión, meramente corpórea, se llama "detentación" o simple "tenencia". El detentador –comodatario, arrendatario, usufructuario, depositario, mandatario– posee por otro, al servicio de otro. Actúa, según el Derecho posesorio romano, como "representante", aunque –más exacto sería decir servidor o auxiliar– de una posesión ajena. Es, en realidad, el comodante arrendador, etc., quien posee a través de él.

Mas puede también ocurrir que el poseedor tenga la intención de poseer sólo para sí, por ser propietario o creerse o fingirse tal, o, lo que es lo mismo, por tener el propósito de someter a su poder la cosa, excluyendo de ella a los demás –que es lo que hace, por ejemplo, el ladrón, el cual, en lo que atañe a su relación material con la cosa, en nada se distingue del propietario (2). En casos tales, el poseedor no se halla asistido solamente del corpus sino también del animus o intención correlativa a la tenencia material. No sólo tiene la cosa en su poder, sino que pretende tenerla para sí, exclusivamente –animus rem sibi habendi–, con voluntad de alejar de ella a todos los demás. En este sentido, puede decirse que posee la cosa como propietario, aunque en realidad no lo sea, tenga conciencia de ello –como el ladrón o el acreedor pignoraticio– o no la tenga –como el bonae fidei possessor o poseedor ad usucapionem–.

Esta segunda modalidad de posesión, llamada técnicamente "posesión jurídica" –civiliter possidere, dicen los romanos–, se distingue inequívocamente de la posesión desnuda del "animus domini"; es decir, de la simple tenencia o detentación –que los romanos califican de tenere, naturaliter tenere o naturaliter possidere–. Sólo la "posesión jurídica" se considera verdadera posesión –possessio, en sentido estricto–, y es, por tanto, la única amparada por la protección interdictal. El simple detentador –por ejemplo, el arrendatario– no puede ejercitar por sí las acciones posesorias, hallándose protegido exclusivamente por la relación jurídica en virtud de la cual detenta la cosa. Así, si el arrendador, verbigracia, le despoja violentamente de la cosa arrendada, no puede defenderse contra el despojo mediante los interdictos posesorios, sino tan sólo por medio de la acción propia del contrato. Y siendo un tercero quien le desposea, tiene que acudir al arrendador –que es el poseedor jurídico– para que éste proceda interdictalmente contra el culpable; su derecho se limita a exigir, basándose en el contrato de arrendamiento, que aquél recabe del tercero la posesión de la cosa y le reponga en ella.

- Posesión justa e injusta


Se dice "justa" la posesión cuando se basa en un derecho a poseer –propiedad, prenda, etc.–, armonizando, por tanto, el hecho y el derecho. La distinción no entraña importancia alguna dentro de la doctrina posesoria, pues ya se ha dicho que la posesión en sí –problema de hecho– nada tiene que ver con la cuestión jurídica.


- Posesión de buena y de mala fe


Distinción que sólo se presenta dentro del concepto de posesión "injusta". Se califica de buena fe, cuando el poseedor la cree legítima, siempre que esta creencia no nazca de negligencia grave o de un grave e inexcusable desconocimiento de las circunstancias, que, de ser debidamente apreciadas, le harían dudosa esa legitimidad; y se dice, por el contrario, de mala fe, si el propio poseedor conoce positivamente su ilicitud o sólo por negligencia imperdonable deja de conocerla. Tampoco esta distinción tiene valor esencial para el Derecho posesorio, aunque influye notablemente en los efectos que puede llevar aparejada la posesión: usucapión, adquisición de frutos, responsabilidad del poseedor en los procesos reivindicatorios.

- Posesión viciosa y no viciosa


Es "viciosa" la posesión cuando se adquiere por modo ilegítimo, quebrantando el régimen de paz y respeto que es base de todo el Derecho posesorio. Nada interesa la relación jurídica que en el fondo entrañe: una posesión perfectamente "justa" –por ejemplo: la del propietario– puede ser, no obstante, "viciosa", como lo será, verbigracia, si se recobra despojando violentamente de ella al poseedor, aun siendo ilegítimo. E inversamente, el que encuentra una cosa y la retiene de mala fe, posee de modo "injusto", pero no "vicioso", puesto que para adquirir su posesión no quebranta ninguna otra existente. Tres causas pueden viciar la posesión: "violencia", "clandestinidad" y "precariedad" –"vi", "clam", "precario" possidere, dicen las fuentes– (3).


- Cómo se adquiere la posesión


La "posesión jurídica" consta, como hemos visto, de dos elementos: el corpus –detentación– o poder física sobre la cosa, que se puede ejercer personalmente o por medio de representante –comodatario, arrendatario, etc.–, y el animuspossidendi o domini–, o sea la intención de tener la cosa para sí, alejando de ella a todos los demás. Sobre las cosas entregadas, por ejemplo, al comodatario, mandatario o arrendatario en mera posesión instrumental, éstos tan sólo adquieren la simple tenencia o detentación, conservando la posesión jurídica los que podemos llamar "poseedores mediatos": el comodante, mandante, arrendador, etc.

La posesión jurídica se adquiere, pues, cuando en el poseedor se reúnen los dos elementos: corpore et animo.

1. Los requisitos necesarios para adquirir el corpus o poder físico sobre la cosa varían según las circunstancias. Se adquisición unilateral –por "ocupación"– exige condiciones más severas que la obtenida mediante "tradición"; en el primer caso se requiere siempre la aprehensión material de la cosa (4), sin que baste la mera posibilidad de realizarla (5). En cambio, si es adquirida por transmisión del poseedor actual, basta, para obtener el corpus, que aquél se preste a abandonar al adquirente la posesión: "vacuam possesionem facere", transmitiéndole así la posibilidad de disponer libremente de la cosa; tal es lo que hoy suele llamarse "concesión de posesión" (6); en estos casos no se exige el requisito anterior de la aprehensión material.

Respecto de la aprehensión material de la cosa, necesaria en los casos de "ocupación", hay que distinguir, según que se trate de muebles o de inmuebles. Para adquirir por ocupación la posesión de los segundos, no basta penetrar en ellos, sino que son menester, además, ciertos actos que denoten y patenticen la apropiación económica de la finca, con carácter de permanencia, y que pueden consistir, por ejemplo, en cerrarla o ponerla en cultivo, etc.; en cambio, si la cosa es mueble, basta apoderarse de ella y asignarle un sitio. Mas el simple apoderamiento transitorio es tan ineficaz, para estos efectos, como la mera posibilidad, irrealizada, de ocupación.

2. Al corpus debe unirse el animus possidendi. Cuando la posesión se adquiere mediante negocio jurídico, de éste, es decir, de la causa possessionis, se infiere objetivamente si existe o no tal intención. Existirá, por ejemplo, si la posesión se adquiere por compra o en concepto de prenda. La mera intención reservada, que no trascienda al acto objetivo de adquisición, es indiferente. El que adquiera la posesión como depositario o arrendatario, y por tanto como simple detentador, no puede convertirse en poseedor jurídico sin más que concebir en su fuero interno el animus domini, decidiéndose a poseer en adelante para sí: nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest (D. 41, 2, 3, 19). Es preciso que concurra, además, un acto exterior que revele el cambio; por ejemplo: que el detentador compre la cosa al arrendador o al depositante o se la apropie mediante una estafa. La "brevi manu traditio" y el "constitutum possessorium" son casos de transformación del animus, y, consiguientemente de la posesión jurídica por alteración de la causa possessionis. La posesión puede adquirirse también por medio de representante, valiéndose a este efecto de las personas in potestate o de personas libres.

Otros requisitos, objetivos unos y otros subjetivos, necesarios para adquirir la posesión, podrán deducirse de lo que más adelante expongamos.

- Pérdida de la posesión


La posesión jurídica se pierde al faltar uno de los dos elementos que la integran: animo vel etiam corpore (D. 41, 2, 44, 2). Mas para ello es preciso que el factor de que se trate se transforme justamente en lo contrario de lo que es –in contrarium actum, D. 41, 2, 8; 50, 17, 153–.

a) El corpus possidendi no se considera perdido porque ceda transitoriamente la intensidad de poder material necesario para adquirirlo; así, aunque, por ejemplo, el poseedor se aleje temporalmente de la cosa, el corpus subsiste, mientras sea probable –a juzgar por las circunstancias del caso y las reglas de la experiencia– que pueda recobrarlo a su voluntad, sin tenerse en cuenta los obstáculos pasajeros. No se pierde ni un solo instante la posesión de las cosas extraviadas o desaparecidas dentro de casa (7), como tampoco el aldeano deja de poseer el arado que abandona por un momento en la tierra, la inundación pasajera de una finca deja igualmente intangible su posesión. Ésta se pierde, en cambio, por regla general, cuando otro se apodera de la cosa. Mas hay que tener en cuenta una importante norma de carácter excepcional cuando se trate de inmueble (D. 41, 2, 6, 1): si un extraño se apodera de la finca en ausencia de su poseedor, no se considera perdida la posesión en tanto éste no tiene noticia del despojo, reconociéndosele además, el derecho de arrojar al intruso por medio de la fuerza –"defensa posesoria"–. Si no lo hace, si se limita, por ejemplo, a proceder contra él jurídicamente –por ejemplo: mediante la acción reivindicatoria–, pierde, a partir de este instante, la posesión, y se entiende que la pierde por defecto de animus. Como también la pierde si intenta desposeer al usurpador y éste se resiste victoriosamente, pero entonces corpore, es decir, por despojo violento de la posesión material. En este segundo caso dispone, durante un año, para recobrarla, del interdictum unde vi.

b) La posesión no se pierde tampoco, respecto al animus, por el simple hecho de que el poseedor olvide ejercer su poder sobre la cosa o caiga en demencia, sino que es necesario, para ello, que adopte la resolución de desprenderse del objeto poseído, resolución que irá acompañada, generalmente, del abandono del corpus possessionis. Ocurre frecuentemente, sin embargo, que el poseedor, aun reteniendo la cosa, transmita a otro la posesión, conviniendo que, en adelante, poseerá, no para sí, sino como órgano posesorio del adquirente, con lo cual se degrada de poseedor jurídico en mero detentador, transmitiendo al otro la posesión; en esto consiste el llamado "constitutum possessorium", que se da, por ejemplo, cuando el propietario de una casa transfiere el dominio al comprador, pero sigue habitándola algún tiempo como inquilino.

- La posesión, un hecho


La posesión, para los romanos, no constituye un derecho, sino un simple hecho: res facti, non juris, y como quiera que las relaciones de hecho no puede heredarse, la posesión del causante no pasa al heredero, viéndose obligado éste a recomenzar de nuevo la de cada uno de los objetos hereditarios. Mas este hecho de la posesión lleva aparejados efectos jurídicos de gran trascendencia, por cuya razón los romanos no admiten la posibilidad de que exista verdadera posesión jurídica, cuando el poder material ejercido sobre una cosa no pueda engendrar esos efectos de derecho, ya obedezca esto a causas objetivas, basadas en la naturaleza de la cosa, o bien a razones subjetivas, atañederas a la persona del poseedor. Por este motivo, no cabe alcanzar la posesión jurídica de res extra commercium, ni de las partes integrantes de una cosa compuesta, que siguen en todo momento la suerte de la cosa principal. Por esta misma razón, no le es posible tampoco al incapaz poseer jurídicamente. El esclavo, por regla general, posee como instrumento de su señor, y el hijo –incluso en Derecho justinianeo, tratándose de cosas pertinentes al peculio profecticio– posee para el paterfamilias.

El poder posesorio material ejercido por los esclavos y los filifamilias recibe el nombre de naturaliter tenere, y lo mismo el que recae indirectamente sobre las partes integrantes de una cosa compuesta poseída: son éstos nuevos casos de detentación que añadir a los ya expuestos.

- Protección posesoria


El poseedor se halla asistido por dos medios de defensa: puede defenderse por su mano contra los despojos o perturbaciones o acudir a los Tribunales, ejercitando los recursos de protección posesoria o interdictos. Se dirige esta protección interdictal contra todo el que viole el régimen de paz de la posesión constituida, quebrantando violenta –"vi"– o clandestinamente –"clam"– la posesión o negándose a devolver cuando se le reclame la que adquirió de otra persona a su ruega y a título gratuito –"precario"–; mediante el interdicto, puede el perturbador ser obligado procesalmente a reponer al poseedor en el estado posesorio quebrantado.

Estos procesos no se ventilan con sujeción a las formas del procedimiento común, sino por la vía del procedimiento llamado interdictal; no se incoan, pues, interponiendo una "acción" ordinaria, sino instando del magistrado un interdicto –posesorio–.

Los juristas clásicos dividen los interdictos posesorios en interdictos "de retener" y "de recobrar" –interdicta retinendae possessionis y recuperandae possessionis–, según que su finalidad estribe en defender contra perturbaciones una posesión jurídica actual o en recuperar lo que se perdió por despojo violento e ilícito.

+ Interdictos de retener


Dos interdictos de retener reconoce el Derecho clásico:

a) El interdictum uti possidetis, que se concede en caso de simple perturbación de la posesión, siempre que coarte de un modo permanente el ejercicio del poder material sobre la cosa. El poseedor jurídico, ejercitando este interdicto, obtiene el reconocimiento de su posesión y la abstención de ulteriores perturbaciones, y si éstas, como generalmente ocurre, consiste en instalaciones u obras permanentes, su destrucción. Mas para los efectos del interdictum uti posidetis sólo se considera poseedor jurídico a quien haya adquirido la posesión "nec vi, nec clam, nec precario" ab altero (8). Quien arrancase la posesión a la parte contraria ("ab altero") violenta –"vi"– o clandestinamente –"clam"–; es decir, previniendo la resistencia que había de oponer y resguardándose contra ella por el secreto –o con precariedad– "precario", negándose a devolver la cosa que por favor se le prestó, sin que mediase acto jurídico obligatorio –no sólo no es considerado poseedor jurídico, para los efectos del proceso interdictal, sino que tal cualidad se confiere al adversario a quien despojó de la cosa por cualquiera de esos tres amaños, reponiéndose a éste en la posesión–. Por donde el demandado, a más de ser absuelto, recibe la posesión, que el juez le adjudica. Para comprender esta aparente anomalía basta saber que el interd. uti possidetis es uno de los llamados "procesos dobles" –iudicia duplicia–, en que ambos litigantes asumen a un tiempo el papel de demandante y demandado; por eso, la fórmula se halla concebida en estos términos "uti possidetisquominus ita possideatis vim fieri veto–". Teniendo en cuenta esto, se dice a veces que el interdicto "uti possidetis" puede entrañar también "función recuperatoria".

b) Para las cosas muebles rige el interdictum utrubi, el cual engendra, como el uti possidetis, un "iudicium duplex", en que ambas partes hacen papel de demandante y demandado a la par. La posesión de la cosa litigiosa se adjudica aquí a aquel que la haya poseído durante más tiempo en el año último, a contar desde el día en que se otorga el interdicto, atendiéndose únicamente a esta duración relativa de la posesión y no a la mantenida por más de medio año. Además, en este interdicto se admite la llamada "accessio possessionis", por virtud de la cual, cada parte puede contar dentro de su plazo posesorio el tiempo que llevasen poseyendo sus antecesores, aquellos de quienes adquirió la posesión por vía legítima –a título de compra, donación, etc., no por hurto, robo o de otro modo ilícito–. Y como quiera que aquí no se atiende al último que poseyese al incoarse el proceso, sino al que más tiempo hubiese poseído durante el año anterior, cae dentro de lo posible que la posesión sea otorgada a quien no poseyera en el momento de demandar, lo cual quiere decir que este interdicto puede tener también función recuperatoria.

En Derecho justinianeo, el interd. utrubi es equiparado al uti possidetis, y se le aplica el régimen de éste, prevaleciendo, por tanto, la posesión existente en el momento de entablar el interdicto y no la más sostenida del año anterior.

+ Interdictos de recobrar


Son interdictos de recobrar:

a) El interdictum unde vi, que se otorga contra el despojo violento de la posesión de un inmueble y no se ventila, como los anteriores, en proceso doble, sino de un modo unilateral, pudiendo entablarse tan sólo dentro de un año útil, a contar desde el día en que tiene lugar el despojo; pasado el año, se concede únicamente una actio in factum para obtener la restitución de aquello en que el demandado se lucre –"quod ad eum pervenit".

b) El interdictum de precario, para el caso en que el poseedor precarista se niegue a devolver la posesión precariamente adquirida, a pesar de reclamársela el concedente. Este interdicto tiene carácter recuperatorio, pues el precarista es considerado poseedor jurídico, y el precario dans pierde la posesión, que recobra interdictalmente (9). No se halla sujeto, en Derecho clásico, a plazo alguno.

Sólo estos interdictos de retener y de recobrar, que hemos enunciado, tienen verdadero carácter posesorio, pues que protegen una posesión existente. Los llamados "interdicta adipiscendae possessionis", que tienen por finalidad adquirir una posesión futura, más bien son recursos petitorios, basados en un derecho a poseer, ya a título de propiedad –como el interd. Quem fundum–, en concepto de secuestro –así el interd. Salvianum–, o por virtud de un derecho hereditario –tal el interd. Quorum bonorum y Quod legatorum–.

En Derecho justinianeo desaparece la protección posesoria por vía interdictal, al perder su antiguo carácter los interdictos, y estos litigios se llevan a la vía ordinaria. He aquí por qué los pandectistas hablan de "acciones posesorias". El nombre de "interdicto", conservado en el Corpus iuris, no es más que un recuerdo histórico.

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(1) También cabe –al menos en Derecho justinianeo (D. 12, 6, 15, 1: la segunda cláusula se halla interp.)– que una simple adquisición posesoria implique enriquecimiento injusto a costa de un anterior poseedor, dando lugar con ello a una condictio possessionis (D. 1. c); verdad es que en Derecho clásico no existe esta condictio, ni ninguna otra condictio incerti.

(2) Hay tres poseedores nomine alieno, que el Derecho romano equipara, excepcionalmente, a los poseedores "en nombre propio", considerándolos, por tanto, verdaderos poseedores jurídicos y no simples detentadores, y son: 1.º, el acreedor pignoraticio –sobre si la excepción es también extensiva a los acreedores hipotecarios que se hallan en posesión de la cosa hipotecada, v. WINDSCHEID-KIPP, Pandekten, 9.ª ed., I, § 154 n. 3; 2.º, el secuestratario; 3.º, el precarista. El régimen anómalo a que se someten estos tres casos de posesión –que se agrupan bajo el nombre de posesión jurídica "derivada"– tiene, como ha demostrado IHERING (Der Besitzwille, 1889), una explicación puramente histórica y positiva, sin que descansen en el peculiar matiz intencional que anima estas tres relaciones posesorias.

(3) Posee precario quien habiendo obtenido su posesión a título de favor y a ruego suyo, para devolverla cuando le sea reclamada, se niega a hacerlo. La posesión es clam (clandestina possessio) cuando nace apoderándose de la cosa secretamente, sin conocimiento ni voluntad de su poseedor; finalmente, adolece del vicio de "violencia" (vi) si se despoja de ella al poseedor, atropellando la resistencia que opone o venciéndola mediante una amenaza grave.

(4) Salvo tratándose de cosas muebles, pues éstas basta con que entren, aun sin saberlo el poseedor, bajo su custodia, hallándose en locales cerrados, donde pueda guardarlas y recatarlas de los demás; tal ocurre, por ejemplo, cuando la pieza de caza cae en el cepo o entra en la red.

(5) V. en D. 41, 2, 3, 3, el parecer –desestimado– de Próculo, con la opinión contraria de Sabino mencionada en las palabras finales (quidem putant), y confirmada luego por Justiniano.

(6) Que no debe confundirse con la longa manu traditio, pues ésta sólo se da cuando, después de ponerse de acuerdo las partes, haya algún obstáculo material que impida al adquirente ejercer inmediatamente su poder sobre la cosa y que él mismo ha de eliminar. Por ejemplo: se transmiten, mediante tradición, ciertas partes integrantes de una cosa, aún no separadas –frutos, supongamos, que es el caso más corriente–, autorizando al adquirente para separarlos y apropiárselos; en este caso, no adquiere la posesión en tanto que no los separa y se los apropia. Hasta entonces, los frutos siguen formando parte de la cosa matriz. Por el contrario, en los casos de la que llamamos "adjudicación de posesión", ésta se adquiere desde el instante del convenio, sin necesidad de que el adquirente se apodere de la cosa.

(7) A menos que se den por definitivamente perdidas, como ocurrirá, por ejemplo, si un brillante de poco tamaño cae por la tubería del agua o se extravía en análogas condiciones que hagan desesperar de recuperarlo.

(8) Es la llamada exceptio o clausula vitii. Pero precisa poner atención en las palabras "ab altero": el vicio, para ser tomado en cuenta, ha de existir inter partes. Por tanto, el que haya adquirido viciosamente la posesión, pero no a costa de la otra parte, sino con daño de tercero, puede demandarle interdictalmente sin exponerse a la exceptio vitii.

(9) A diferencia de lo que ocurre con el contrato de préstamo (commodatum), en que el comodante conserva la posesión jurídica y el comodatario sólo adquiere la mera detentación. Las diferencias entre el precario y el comodato nacen de que, el primero no entraña, como el segundo, un contrato jurídicamente obligatorio entre el concedente y el precarista. Aun cuando en él medien ciertos pactos, no se les atribuye eficacia jurídica obligatoria. El precario tiene siempre por base la concesión "provisional" de la posesión de la cosa, y por tanto es revocable en todo momento, mientras que el comodato no finaliza hasta terminar el uso pactado. El precario dans no se obliga a nada, y puede, por consiguiente, revocar la concesión ad libitum, sin incurrir nunca en responsabilidad por daños causados –a menos que proceda dolosamente– ni por las inversiones, aun las necesarias –el precarista tiene, a lo más, el ius tollendi–. Por su parte, el precarista no está obligado tampoco a prestar diligentia alguna, y si promete abonar un interés –cosa que en la época clásica es frecuente, mientras que el precario primitivo era siempre gratuito–, no puede exigírsele en juicio. El precario es, en suma, una mera relación de hecho, sin contenido jurídico alguno, y el concedente no tiene derecho siquiera a reclamar la devolución de la cosa dada en precario por virtud de una promesa –es decir, de un derecho de crédito, como en el comodato y en el arrendamiento–, sino basándose exclusivamente en el precario "habere" del precarista. Por tanto, la posesión posesoria de éste es independiente y firme. No está ligado ni subordinado al concedente por ninguna relación jurídica, como es, v. gr., la del contrato de arrendamiento. He aquí por qué se le reconoce la posesión jurídica plena. Su posesión es formalmente soberana, y excluye o puede excluir de la cosa al propio dueño, al precario dans, cuando se le conceda la cosa misma y no una mera tenencia de ella (in possessione esse). Pero su posesión lleva en sí un germen de caducidad, pues se convierte en viciosa, tan pronto como la revoque el concedente. Es posible que el precario tuviese su origen en la posesión precaria del cliente sobre los fundos que el patrono le confiaba para procurarse su subsistencia.

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- Derechos reales en Derecho romano


+ Derechos reales en Derecho romano (I): concepto de cosa

+ Derechos reales en Derecho romano (II): clases de cosas

+ Derechos reales en Derecho romano (III): Derechos sobre las cosas. Clases de adquisición jurídica

+ Derechos reales en Derecho romano (V): introducción histórica a la adquisición de la propiedad

+ Derechos reales en Derecho romano (VI): modos derivativos de adquirir la propiedad

+ Derechos reales en Derecho romano (VII): modos originarios de adquirir la propiedad

+ Derechos reales en Derecho romano (VIII): protección del Derecho de propiedad

+ Derechos reales en Derecho romano (IX): la actio publiciana

+ Derechos reales en Derecho romano (X): derechos sobre cosa ajena, conceptos generales

+ Derechos reales en Derecho romano (XI): servidumbres

+ Derechos reales en Derecho romano (XII): la enfiteusis

+ Derechos reales en Derecho romano (XIII): "Superficies"

+ Derechos reales en Derecho romano (XIV): prenda e hipoteca

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Fuente:
Instituciones de Derecho privado romano, R. Sohm, páginas 243 - 256.