Prenda e hipoteca | Derechos reales en Derecho romano (XIV)

Son la prenda y la hipoteca derechos reales accesorios de créditos, que atribuyen al acreedor la facultad de cobrarse por medio de una cosa. El crédito, de por sí, tan sólo le confiere un derecho personal a exigir que el deudor pague; la prenda le otorga un derecho real, que le autoriza a cobrarse por la mano, vendiendo la cosa pignorada. La rei obligatio –como llamaban los romanos a la prenda–, o sea la responsabilidad que gravita sobre la cosa, es un medio de garantía incorporado a la obligación personal. Por eso decimos que la prenda tiene carácter "accesorio"; su existencia se condiciona a la del crédito garantizado, llevando a éste, en cambio, la ventaja de ser un derecho real, con el poder de acción directa sobre la cosa y el alcance general frente a terceras personas, que ello significa. Aunque sea idéntico el contenido económico del crédito y la prenda, varía esencialmente la forma jurídica que revisten uno y otra; el primero es –repetimos– un derecho personal; la segunda presenta carácter real.

- Historia

El antiguo Derecho romano no conocía la relación jurídica de "prenda". Podía alcanzarse el mismo resultado económico de esta institución –esto es, asegurar el cumplimiento de las obligaciones, entregando en garantía una cosa– por medio de otros recursos jurídicos, pero no existía un acto encaminado directa y especialmente a este fin. Para asegurar el crédito, mediante garantías reales, se ofrecían dos caminos:

El primero, transmitir directamente al acreedor la propiedad de la cosa prendada, en forma de mancipatio o in iure cessio, sin necesidad de ponerle materialmente en posesión de ella y comprometiéndose aquél a renunciar al dominio adquirido después de cobrar. Se trataba de una de aquellas enajenaciones "fiduciarias" –tipo de fiducia cum creditore contracta–. El acreedor adquiría la propiedad de la cosa, pero no por modo absoluto y pleno, pues el "pacto de fiducia" limitaba esencialmente sus facultades dispositivas. Si era persona honrada, el deber de fiducia –fe, fidelidad– se obligaba a no usar de su propiedad infringiendo aquel pacto y a conservar en su poder la cosa, ya que se había comprometido a restituirla tan pronto como el deudor saldase la deuda. Hay motivos, sin embargo, para suponer que el "pactum fiduciae" entrañaba la llamada "cláusula de comiso" o lex commissoria (1); es decir, que si no cumplía a su debido tiempo la obligación, el deudor perdía todo derecho a rescatar la prenda, y el acreedor quedaba desligado del pacto de fiducia, adquiriendo la propiedad de la cosa, libre de toda traba. La "prenda comisoria" –se llama así a la dotada de ese efecto– debió de ser la forma romana primitiva de la institución pignoraticia, como lo fue en Derecho griego y germánico. El acreedor adquiría la cosa "en función de pago", a cambio de lo cual el deudor, si bien quedaba libre de toda responsabilidad, perdía el derecho a reclamar lo que pudiese valer de más la cosa pignorada –la llamada hyperocha–.

En la época imperial se hace extensivo a la fiducia el "pactum de vendendo", que había adquirido carta de naturaleza en la institución prendaria. Gracias a él, la prenda se transforma de "comisoria" en "venal", y adquiere un contenido económico pecuniario, sin excluir ya la responsabilidad personal concurrente del deudor ni privarle del derecho al remanente o "hyperocha": sin embargo, la fiducia sigue confiriendo al acreedor, formalmente, un derecho de propiedad y no un mero derecho pignoraticio sobre cosa ajena. El interés del acreedor quedaba bien salvaguardando con este procedimiento. En cambio, el deudor ocupaba una posición harto precaria. Aunque pagase puntualmente, no podía estar seguro de la devolución de la prenda. El acreedor podía venderla, cambiarla o regalarla. Claro que, en este caso, estaba obligado a indemnizarle –pues para eso se creó la actio fiduciae, de carácter infamante–, pero no existía acción para reclamar la cosa fiduciada del tercero que la adquiriese en legítima y plena propiedad. Así, pues, aunque se le indemnizase su valor, el deudor perdía la cosa. Carecía de derecho real para reivindicarla de un tercer poseedor (2). El mal irremediable estaba en haber abandonado al acreedor la propiedad. Había, además, otro inconveniente, y era que la fiducia, como acto jurídico civil –toda vez que se realizaba por medio de mancipatio o in iure cessio, por no ser posible una fiducia mediante simple tradición–, exigía siempre el "commercium", en el primer caso, y en el segundo, la capacidad procesal de Derecho romano, por cuya razón sólo podía celebrarse entre ciudadanos. Fue otro motivo que contribuyó o que se crease una nueva forma de garantía.

Consistía ésta en que el deudor entregase al acreedor –mediante traditio– la simple "posesión" de la cosa prendada; su plena posesión "jurídica", mas no su propiedad. Esta relación jurídica de garantía recibe el nombre característico de "pignus". Aquí, el deudor se ve libre de los peligros de la fiducia, puesto que conserva la propiedad y con ella el derecho a reivindicar la prenda de manos de cualquier tercero, pudiendo, además –en virtud del contrato pignoraticio y después de saldar la deuda–, ejercitar contra el acreedor una acción personal –la acción del contrato: actio pignoraticia directa–, para obligarle a devolver la cosa, de cuya posesión nadie puede privarle, una vez extinguido el crédito. El acreedor, en cambio, se hallaba más indefenso. Si bien poseía materialmente la cosa –posesión que el pretor garantizaba mediante los interdictos correspondientes–, le faltaba un derecho real sobre ella, y, por tanto, la consiguiente actio in rem eficaz contra todo tercero. Le faltaba, sobre todo, el derecho a disponer en provecho suyo de la cosa prendada. No podía venderla, para cobrarse de su valor, si el deudor no cumplía. Si éste prefería dejar la prenda en sus manos, en vez de pagar al acreedor, de nada le servía. De por sí, el pignus tan sólo entrañaba una "prenda de embargo", sobre la que el acreedor, llegado el caso, podía hacer ejecutivo su crédito. A esto se reducían sus derechos. Para poder cobrarse privadamente de la cosa, era necesario un pacto especial, el pactum de vendendo, cada día más frecuente. Merced a este pacto, la prenda posesoria –al igual que la fiducia– se fue convirtiendo prácticamente en prenda "venal". De esto a la reforma definitiva no había más que un paso: bastaba crear una prenda simplemente "convencional", en que no fuese preciso transferir al acreedor la posesión de la cosa prendada ni se despojase nunca de la propiedad al deudor, haciendo compatible el derecho real de éste a reivindicarla con el reconocido al acreedor para que en caso necesario ejecutase sobre ella el crédito, cobrándose de su valor. Fue la reforma que llevó a cabo el Derecho pretorio, del modo siguiente:

El deudor podía limitarse a convenir con el acreedor –sin necesidad de entregarlas por tradición ni mancipación– que ciertas cosas de su propiedad respondiesen, en caso preciso, como "medio de pago". Esta prenda simplemente convencional, sin traspaso de posesión, constituía lo que se llamaba "pignori obligare" (3). El pretor confiere validez a estos pactos, plenamente nulos en el antiguo Derecho civil y todavía en los primeros tiempos de la época imperial. Existía, sin embargo, un caso que pudo servir de punto de partida para esta reforma. Siguiendo una antigua práctica, el colono empeñaba en "prenda" al arrendador de una finca rústica los llamados "illata"; es decir, los ganados, aperos y demás accesorios de cultivo aportados por él: res pro mercedibus fundi pignori futuras, dice Gayo. Naturalmente, el colono conservaba la propiedad y la posesión de esos objetos de que necesitaba para trabajar. No nacía de aquí, por tanto, una verdadera relación pignoraticia al estilo del Derecho civil. El arrendador adquiría únicamente el derecho a embargarlos para asegurarse así la efectividad de las rentas en caso de ejecución. Con este fin le concedía el pretor, ya en la época de la República, un interdictum adipiscendae possessionis, el llamado "interdictum Salvianum", que sólo podía ejercitarse contra el colono en persona –téngase presente que se trataba puramente de un principio de ejecución del derecho a las rentas–; no había aquí todavía el menor atisbo de protección real de un derecho pignoraticio. Mas al redactar definitivamente el Edicto por orden del emperador Adriano, el jurista clásico Salvio Juliano inserta al final –antes del "Apéndice"–, la fórmula de una actio in rem, a la que se da el nombre de "actio Serviana", especialmente destinada a proteger los derechos del arrendador en estos casos de pignoración de los "illata" del colono. Gracias a este instrumento procesal, la prenda "convencional" entra de lleno en la vida jurídica, incorporándose a la jerarquía de los derechos reales. Es éste el último hecho memorable del Derecho pretorio. La misma acción se extiende más tarde, en términos generales, a todos los casos de prenda "convencional", bajo el nombre de "actio quasi Serviana", que el Corpus iuris llama también "actio in rem hypothecaria". La nueva prenda, escuetamente jurídica, desnuda de propiedad y de posesión, engendra, pues, en Derecho pretorio, una acción real que permite al acreedor reclamar la posesión de la cosa, si el deudor no cumple la obligación a su debido tiempo, y entraña, además, un derecho de venta, que le autoriza a cobrarse, en caso necesario, de su valor. Es todo lo que necesita para asegurar su posición, sin que por ello queden en descubierto los intereses de la parte deudora; ésta se halla suficientemente protegida por el derecho real reivindicatorio que la asiste en virtud de su propiedad, así como por la actio pignoraticia directa, que puede dirigir personalmente contra el acreedor, cuando éste tenga en su poder la cosa después de saldada la deuda.

Queda bien acusado, con esto, el carácter jurídico de la hipoteca, en sentido moderno, como derecho concedido al acreedor a cobrarse del valor de una cosa afectada en garantía. Aunque en virtud de este contrato, el acreedor podía –mediante tradición– entrar en posesión de la cosa pignorada –"prenda manual" o "pignus"–, la posesión no es requisito necesario. Lo esencial del derecho pignoraticio es, ahora, el contrato en que se constituye –el convenio "ut res pignori sit"– y no la transferencia de posesión. Bajo el impulso del comercio jurídico, cada vez más complejo, la prenda primitiva de propiedad –prenda mancipatoria o de comiso– se convierte en prenda posesoria –constituida mediante la tradición; prenda "de embargo"– y ésta, a su vez, en simple prenda "venal" o convencional, en que la cosa prendada no representa ya más que la concreción jurídica de un valor pecuniario: tal es, descrita a grandes rasgos, la trayectoria que siguen en Roma los derechos pignoraticios.

La antigua "fiducia" desaparece del Corpus iuris, con la mancipatio y la in iure cessio. Los compiladores, en los pasajes de los juristas clásicos, cambian el término original de "fiducia" por los de "pignus" e "hypotheca". La voz "hipoteca", usada para significar la "prenda convencional" y distinguirla del "pignus", en su sentido estricto de "prenda manual" o "posesoria", probablemente fue implantada en los textos clásicos –si no en todos, en la mayoría– por los mismos compiladores.

- Dogmática

Los derechos pignoraticios nacen, ordinariamente, de contrato –"pignus conventionale"– o de legado vindicatorio –"pignus testamentarium"– (4), y, en casos excepcionales, por imperio de la ley –"pignus tacitum" o "legale"–: hipotecas legales son las constituidas en garantía de los créditos del Fisco sobre todos los bienes del deudor, las que aseguran los derechos del arrendador de fincas urbanas y que recaen sobre los "invecta et illata", o sean, las cosas aportadas por el inquilino, y los del dueño de fincas rústicas sobre los frutos y cosechas; las que pesan sobre el patrimonio del tutor en garantía de ciertos derechos del pupilo; y, finalmente, las que gravan los bienes del marido, para asegurar los derechos dotales de la mujer. También pueden establecerse judicialmente –"pignus judiciale"–, mediante embargo de una cosa perteneciente al deudor, por la vía ejecutiva. A veces, el pretor, para procurar a los acreedores una garantía provisional, les pone en posesión –missio in possessionem– de las cosas en que se hallan interesados: es el llamado "pignus praetorium" una modalidad de prenda posesoria de tipo antiguo, desprovista de acción real –hasta que Justiniano le hace extensiva la actio hypothecaria– y privada también, generalmente, del derecho de venta.

La prenda confiere al acreedor pignoraticio el derecho de poseer la cosa, el de cobrarse de su valor –por lo común, mediante venta– y el de retenerla en garantía de todos los demás créditos que ostente contra el mismo deudor –los llamados créditos "quirografarios", que, a lo sumo, constan en escritura, sin ninguna otra seguridad–, pudiendo, en tal virtud, y mediante la exceptio doli, negarse a devolver la prenda, aun después de saldada la deuda que asegura, mientras el deudor no satisfaga todas las que con él tiene pendientes. Este derecho, que solía pactarse expresamente como cláusula de los contratos pignoraticios, fue refrendado por un rescripto del emperador Gordiano –año 239 (C. 8, 26, 1)–, que le concedió fuerza legal. La retención de la prenda –el llamado "pignus Gordianum"– ocupa lugar aparte entre las múltiples manifestaciones del derecho de retención, distinguiéndose de ellas en que no exige la existencia de conexión jurídica entre el derecho demandado y el que se le contrapone mediante la exceptio doli.

El derecho del acreedor pignoraticio a poseer la cosa prendada se halla protegido petitoriamente –es decir, en forma de alegación judicial del derecho– mediante la actio Serviana o quasi Serviana, citada más arriba, y que en el Corpus iuris recibe también el nombre de actio hypothecaria –in rem– y, a veces, el de "acción real pignoraticia". Además, si se encuentra poseyendo, le asiste la consiguiente protección interdictal. La actio Serviana –hypothecaria– es una acción de tipo reivindicatorio (5).

El acreedor pignoraticio adquiere inmediatamente el derecho a poseer, si se trata de "prenda manual" –"pignus" en sentido estricto– y la cosa le es entregada. Tratándose de prenda no posesoria o "hipoteca", no adquiere ese derecho hasta que llegue la hora de cobrarse del valor de la cosa hipotecada, facultad que sólo puede hacer efectiva al vencer el crédito, si el deudor no lo satisface, después de conminarle con la venta o mediando una condena judicial. Entre la intimación o la condena y la venta deben transcurrir dos años, según las normas del Corpus iuris. El derecho de venta es esencial en las relaciones pignoraticias; no puede eludirse pactando en contrario, si bien en este caso es necesaria una triple intimación, con intervalos prudenciales. La venta la efectúa el mismo acreedor, facultado por sus poderes pignoraticios para transmitir al comprador mediante tradición la propiedad del pignorante. El contrato de prenda le obliga a guardar en la venta toda la diligencia exigible, respecto de las condiciones en que la celebre. Y después de resarcirse con el producto obtenido, debe entregar el remanente –la "hyperocha"– al deudor. El pacto de comiso o lex commisoria, mediante el cual el acreedor se atribuye ipso iure la propiedad de la prenda, en caso de incumplimiento, es declarado nulo, para evitar abusos, por una ley del emperador Constantino, desterrándose así la última huella de la primitiva prenda de propiedad. Sin embargo, en casos excepcionales –cuando, por ejemplo, no sea factible la venta–, el acreedor puede solicitar del juez que le sea asignada, por un determinado precio, la propiedad de la cosa, en pago de su crédito: en esto consiste la llamada "impetratio dominii". La parte del precio señalado que exceda de la deuda, constituye la hiperocha. Si la prenda es "anticrética" –"antichresis"–, asiste al acreedor pignoraticio, además del derecho de posesión y venta, el de usar de la cosa prendada y percibir sus frutos, para compensarse de los intereses de la deuda garantizada, sin limitación alguna (6). No existiendo pacto anticrético –que es lo normal–, el acreedor que se halle en posesión de una prenda fructífera tiene –en virtud del contrato pignoraticio– deber, mas no derecho, a percibir los frutos, los cuales corresponden en propiedad al pignorante o a su causahabiente, si aquél los enajena; sin embargo, el acreedor pignoraticio puede hacer extensivo a los frutos su derecho de prenda –aunque sólo cuando sean de propiedad del pignorante o sus herederos–; y, si el crédito garantizado no produce interés, puede apropiárselos en la medida del interés legal –"antichresis tacita"–.

El dueño de la cosa pignorada puede enajenarla libremente, mas entendiéndose que los gravámenes pignoraticios anteriormente constituidos son inherentes a la cosa, quienquiera que sea su propietario. Puede también hipotecarla nuevamente a otro u otros acreedores que la acepten en garantía (7). Y cabe también que por imperio de la ley se constituyan varias derechos hipotecarios sucesivos sobre la misma cosa. En ambos casos, el acreedor hipotecario de rango inferior no puede hacer efectivo su derecho en tanto no se liquiden los procedentes. El orden de prioridad se ajusta comúnmente a la fecha de constitución de los derechos: "prior tempore, potior iure", aunque este principio sufre una serie de excepciones, por razón de las hipotecas que se llaman "privilegiadas"; tales son, por ejemplo, las hipotecas legales creadas a favor del Fisco, en garantía de los créditos de tributación, las que garantizaban los derechos dotales de la mujer casada y la hipoteca convencional constituida en los casos in rem versio; es decir, cuando se entrega dinero en préstamo para mejorar o conservar la cosa hipotecada. El emperador León quebranta esencialmente aquel principio, concediendo carácter privilegio a toda hipoteca registrada en escritura pública –"pignus publicum"– o en documento firmado por tres testigos sin tacha –"pignus quasi publicum"– y dándole prelación sobre las otorgadas por simple contrato; en éstas, era fraude muy frecuente poner fecha atrasada al documento para burlar el principio de prioridad.

La relación pignoraticia se extingue al saldarse la deuda mediante pago o por venta de la cosa pignorada. Y justamente al desaparecer, es cuando estos derechos cumplen, jurídicamente, su misión. Mas en tanto que la deuda no se satisface plenamente, sigue afectada a su garantía la prenda en su integridad: "pignoris causa indivisa est", dicen las fuentes (D. 21, 2, 65). Lo mismo ocurre cuando, al morir el acreedor pignoraticio, sus créditos se dividan ipso iure entre los herederos: la prenda garantiza por igual los créditos parciales de cada uno. La venta de la cosa hipotecada efectuada por un acreedor hipotecario de rango anterior transfiere a la hiperocha los derechos de los que le siguen. Los acreedores de rango inferior tienen, en vez del derecho de venta, el "ius offerendi" o derecho de rescate; es decir, el derecho a ocupar el puesto del acreedor pignoraticio preferente saldando su crédito y subrogándose en sus derechos de posesión y venta.

A partir de una cierta época, se admite también un derecho de prenda sobre derechos, principalmente sobre créditos –"pignus nominis"– y sobre usufructos, y hasta sobre los mismos derechos pignoraticios –"subpignus"–, adquiriendo, en estos casos, el acreedor la facultad de ejercitar por sí el derecho pignorado y cobrarse de su valor.

La regulación de las relaciones pignoraticias constituye, con el régimen de la legítima hereditaria, la parte más endeble del Derecho romano y ofrece una base extraordinariamente precaria para el crédito. Resulta punto menos que imposible, con este régimen, conocer los gravámenes hipotecarios que pesan sobre una cosa. Lo mismo los bienes muebles que los inmuebles, pueden sujetarse a prenda o hipoteca mediante un simple contrato, sin más garantía ni publicidad que los patentice a los ojos del comercio jurídico. Además, la institución de las "hipotecas generales" permite gravar en masa el patrimonio presente y futuro de una persona. Y a veces, ni siquiera media un simple contrato de constitución. Existen numerosas hipotecas "legales", casi todas creadas, a la vez, con carácter general. Así, le era imposible al acreedor saber a ciencia cierta la situación jurídica de la cosa que se le brindaba en garantía. Y, por si aún quedaba algún atisbo de seguridad, venían a destruirlo definitivamente los privilegios hipotecarios. Una primera hipoteca podía convertirse inopinadamente en segunda o ulterior. Este sistema hipotecario era incompatible con la solidez del crédito real. Para el acreedor romano, el fiador ofrecía mayor seguridad que la hipoteca.

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(1) V. MANIGK, Fiducia. HITXIG, l. c., ha demostrado que la prenda del Derecho griego tenía también carácter "comisorio". Y las investigaciones posteriores lo confirman. El Derecho ático convierte la prenda "comisoria" en prenda "venal" –PAPPULIAS, l. c.; contra, RAAPE. l. c.–, porque el mismo PAPPULIAS admite que, en el primitivo Derecho ático –como en el de Gortyn– la prenda adopta forma comisoria. A esta idea de comiso responde la prohibición de disponer impuesta al pignorante, que ha estudiado monográficamente RABEL, op. cit.: la prenda "comisaria implica un acto de disposición sobre la propiedad, que, luego de prendada, no puede volver a enajenarse o pignorarse".

(2) No le asistía, en este sentido, otra protección que la bien precaria de la usureceptio, que exigía, además, que el deudor poseyese la cosa.

(3) V. sobre esta terminología, FEHR, l. c., ps. 120 ss. Pignori dare, en cambio, significa, para los clásicos, la prenda posesoria, ibid. ps. 112 ss. Parece que sirvió de modelo, para la creación de esta prenda convencional, emancipada de la propiedad y la posesión, la "prediatura" del Derecho público, el obligare praedium con que se garantizaban las deudas contraídas con el Estado; v. gr.: las que asumían las rematantes de impuestos: MANIGK, Gesch. d. Hypoth. I, ps. 54 ss. Desde luego, no hay que buscar en el Derecho griego sus orígenes. La palabra "hypotheca", único indicio aducido por los antiguos autores, probablemente no fue trasplantada a las fuentes romanas, hasta que los compiladores la adoptaron.

(4) Hasta Severo y Caracalla (D. 13, 7, 26, pr.), sin embargo, no se establece la posibilidad de constituir directamente en testamento un derecho de prenda, mediante legado per vindicationem. Antes, sólo cabía obligar al heredero a efectuar por sí la pignoración, en forma de legado damnatario. El derecho de prenda carecía de carácter civil, y, por tanto, en el Derecho primitivo, no podía ser directamente objeto de un acto jurídico estricto, como era el legado vindicatorio.

(5) La actio Serviana –como la quasi Serviana, calcada sobre ella– es una actio un factum concepta. Como el pretor no puede crear derechos reales de carácter civil, subordina la condena del demandado al "hecho" de la celebración del contrato de prenda –si paret, convenisse ut ea res pignori esset–, siempre que la cosa se hallase a la sazón in bonis del pignorante y se diese para garantizar una suma adeudada. V. LENEL, Edictum, 2.ª ed. p. 475. Precede a la condemnatio un arbitratus de restituendo –nisi ea res arbitratu tuo restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam condemna–; la acción es, pues, al igual que la reivindicatoria, una actio arbitraria. Todas las excepciones que puedan oponerse contra el crédito son también válidas contra la acción pignoraticia, por razón del carácter accesorio del derecho de prenda. Además, el demandado tiene el derecho de rescate –ius offerendi–, que le permite satisfacer los derechos del acreedor, pagando la suma asegurada, y –si es poseedor de buena fe: iustus possessor– puede exigir también que se le ceda el crédito pignoraticio: beneficium cedendarum actionum (D. 20, 4, 19). El poseedor puede, finalmente, mediante la exceptio excussionis realis, exigir que el demandante se atenga a una prenda especialmente constituida en su favor, y, en Derecho justinianeo, dirigirle al deudor solvente y demandable o al fiador, por medio de la exceptio excussionis personalis. El acreedor de rango inferior no dispone de acción pignoraticia real.

(6) La anticresis del Derecho antiguo se reducía a una prenda fructífera, que autorizaba al acreedor a irse cobrando con los frutos de la cosa o sirviéndose de ella. Mas podía también combinarse con una verdadera prenda de carácter comisorio. Los juristas romanos no adoptan la palabra "anticresis", aunque el concepto aparezca en sus doctrinas. Cfr. MANIGK, Gläubigerbefriedigung durch Nutzung (1910). MANIGK, ps. 51 ss. sostiene que la prenda posesoria romana era, por regla general, una "prenda fructífera", y combate la teoría predominante de la anticresis tácita, basada en D. 20, 2, 8; según él, este pasaje se refiere puramente a los intereses moratorios; fuera de este caso, tratándose de créditos sin interés, entiende que los frutos deben imputarse al capital.

(7) Pero esta posibilidad es relativamente reciente. La antigua prenda comisoria no admitía, por lo común, ni la enajenación ni una nueva pignoración.

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- Derechos reales en Derecho romano

Derecho romano

viernes, 14 de octubre de 2016