sábado, 8 de octubre de 2016

Derechos reales en Derecho romano (XI): servidumbres



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Las servidumbres conceden participación en el disfrute de una cosa, aunque respetando en lo posible la plenitud de derechos del propietario. La propiedad así gravada sufre una limitación de contenido, se pone al "servicio" de otro –servit, dicen las fuentes romanas–, deja de ser plenamente libre, mas no por ello queda económicamente anulada. Antes al contrario: entre la servidumbre y la propiedad, por amplia que sea aquélla, el derecho más fuerte es el segundo. He aquí por qué el antiguo Derecho civil reconoce, al lado de la propiedad, otros derechos reales que las "servidumbres"; la propiedad del Derecho antiguo es esencialmente libre y sólo tolera los iura in re bajo esta forma limitada. Los demás derechos reales son creados más tarde por el pretor –así, la "superficies" y los derechos pignoraticios– o por la legislación del Bajo-Imperio, como la "enfiteusis".

Servidumbres y Derechos reales romanos

Las servidumbres se hallan sujetas a una serie de límites y restricciones que se les imponen en interés de la propiedad; bien porque sólo puedan conferir facultades de disfrute, precisos y concretos, sin otorgar nunca verdadera posesión "jurídica" ni derecho a excluir de la cosa sobre que gravan a todos los demás, o porque los derechos que encierren sean inalienables e intransmisibles a los herederos, hallándose consustanciados con una persona determinada y extinguiéndose al desaparecer ésta. En suma, son derechos reales de disfrute, limitados por su contenido, constituidos sobre una cosa y a favor de un sujeto determinado.

Para concretar el sujeto titular de la servidumbre puede fijarse el Derecho en una persona, individualmente, o en ciertos hechos de carácter real. En el primer caso, las servidumbres se llaman personales; en el segundo, reales o prediales. Estas segundas corresponden al que, en un momento dado, sea propietario de la finca en cuyo favor se establecen. Las "personales" son inseparables de su titular, tienen carácter "personalísimos": no pueden enajenarse ni pasan a los herederos, como tampoco las prediales pueden desligarse de la propiedad territorial a que benefician, ni enajenarse como derechos independientes.

Las servidumbres personales se extinguen al morir su titular –cuando más, tienen duración vitalicia– o sufrir una capitis deminutio –bastando, en Derecho clásico, que sea minima–. Las prediales, si no existen otras razones, duran tanto como la finca misma. Las primeras, aunque de subsistencia más limitada, son, en general, más amplias de contenido: entrañan mayor número de facultades; las segundas, a cambio de su intrínseca limitación, se hallan dotadas de duración perpetua (1).

- Servidumbres personales


Las servidumbres personales más importantes son:


+ El usufructo


El usufructo, derecho real –cuando más vitalicio–, a usar y disfrutar una cosa ajena, sin otra limitación que mantener indemne su sustancia –"salva rei substantia"–. El propietario tan sólo conserva la "nuda proprietas". Los actos del usufructuario que alteren la esencia de la cosa –por ejemplo, cambiando el régimen de cultivo de la finca, convirtiendo en prado una tierra labrantía, etc.– hacen caducar el usufructo (v. D. 7, 4, 5, 2-3 y l. 10). El usufructuario, por regla general, sólo puede usar de la cosa y disfrutarla en su estado actual, sin modificar su estructura. Además, su derecho a percibir los frutos no se hace extensivo a los demás rendimientos o adquisiciones eventuales que la cosa procure, por ejemplo, a la mitad del tesoro descubierto en ella, ni a los despojos de los árboles desgajados por el viento; en cuanto a los frutos, tan sólo los adquiere mediante la "percepción" (2). Responde personalmente al propietario de guardar los límites señalados a su derecho, poniendo en ello toda la diligencia exigible de un "bonus vir" –"omnis diligentia"–. En garantía de estos deberes está obligado a prestar la "cautio usufructuaria" o promesa estipulatoria de devolver la cosa a su tiempo y cuidarla debidamente (D. 7, 9, 1 pr.) (3). Si para ejercitar su derecho necesita tenerla en su poder, la posee simplemente en concepto de detentador. La posesión "jurídica" de la cosa corresponde al dueño –quien la ejerce a través de él–, y al usufructuario únicamente se le reconoce la posesión jurídica de su derecho.

El usufructo es un derecho personalísimo, y, por tanto, no puede transferirse a otro sujeto su sustancia o titularidad, aunque sea posible cederlo en ejercicio –por venta, arrendamiento o donación–, sin que por ello el usufructuario pierda su condición de tal; de suerte que, al morir él, el usufructo se extingue, y con él, consiguientemente, los derechos del cesionario. La cosa usufructuada, al terminar el derecho, debe volver a su propietario, razón por la cual no pueden usufructuarse cosas consumibles. Existe, sin embargo, un llamado "cuasi-usufructo", creado por un senadoconsulto de fecha ignorada (v. D. 7, 5), para el goce de estas cosas –supongamos, por ejemplo, que el testador lega a un pariente el "usufructo" de 1.000 botellas de vino o de una cantidad de dinero–, aunque más que de tal "usufructo", se trata de una verdadera transmisión de propiedad, acompañada de la obligación de devolver, a la muerte del "usufructuario", una cantidad igual de cosas del mismo género y calidad. Para garantizar el cumplimiento de esta obligación se exige del adquirente la "cautio usufructuaria"; es decir, la promesa estipulatoria de que hará la devolución en el momento oportuno –finito usufructu–, por sí o por sus herederos. Esta obligación, así garantizada, permite equiparar económicamente el derecho de propiedad que confiere el llamado "cuasi-usufructo" al simple derecho de goce que asiste al usufructuario.


+ El uso


El uso, derecho real, y también –a lo sumo– vitalicio, es la facultad de usar y disfrutar de una cosa ajena, en la medida necesaria para satisfacer las necesidades propias del usuario. No admite, pues, ningún género de cesión. El usuario se halla obligado a constituir también una "cautio usuaria", garantizado –al igual que el usufructuario– la devolución de la cosa al terminar el "uso" y su debida conservación, o, en caso contrario, la reparación de los daños producidos.

+ El derecho de "habitación"


El derecho de "habitación", servidumbre personal, creada y sancionada por el Derecho pretorio, confiere también facultades reales y personalísimas, que autorizan para habitar una casa ajena, pero sólo como podría hacerlo el "alimentista", reservándose, por tanto, el dueño el derecho de asignar al "habitator" el sitio que ha de ocupar y las normas a que debe ajustarse. De su limitación se infieren las diferencias que distinguen a este derecho del usufructo y del uso, los cuales confieren a su titular plena autonomía. El "habitator" puede, sin embargo, dar en arriendo las habitaciones que se le asignen y no necesite ocupar personalmente, convirtiendo así en dinero este derecho concedido para ayudar a su subsistencia.

+ Las operae servorum


Las operae servorum, creadas y sancionadas, al igual que la habitatio, por el pretor, dan derecho –un derecho real y vitalicio, a lo sumo– a disfrutar de los servicios de un esclavo ajeno, aprovechándolos personalmente o cediéndolos en arriendo. Ya en la época clásica, este derecho y el de habitación –ambos creados, al parecer, con el mismo fin "alimenticio" o de ayuda económica–, se hallan exceptuados de la extinción por capitis deminutio minima, pues como instituciones de Derecho pretorio que son, no se ajustan en absoluto a las reglas estrictas del ius civile.

+ Las servidumbres personales irregulares


Finalmente, el Derecho pretorio admite la posibilidad de constituir como derechos de servidumbre personal todo género de derechos de disfrute, aun los que normalmente revisten la forma de servidumbres prediales –como, por ejemplo, los derechos de paso o derivación de aguas–, asignándolos, por tanto, con carácter exclusivo y real, a una determinada persona; las servidumbres así constituidas reciben el nombre de "servidumbres personales irregulares".

- Servidumbres prediales


Las servidumbres prediales se dividen en rústicas –"servitutes praediorum rusticorum", dicen los romanos– y urbanas –"servitutes praediorum urbanorum"–, según que tengan por finalidad constituirse, normalmente, a favor de fincas rústicas o de edificios.

+ Servidumbres rústicas


Entre las servidumbres rústicas más importantes se cuentan: las de paso –servitus itineris, actus, viae– (4), acueducto o conducción de aguas –servitus aquaeductus– y toma de aguas –servitus aquae hauriandae–, y la de pastos –servitus pecoris pascendi– (5).

+ Servidumbres urbanas


Las servidumbres urbanas más notables son: la servitus altius non tollendi –prohibición de alzar el edificio vecino–; servitus tigni immittendi –apoyo de viga–; servitus oneris ferendi –apoyo de muro–; servitus stillicidii –derivación de aguas de lluvia– y servitus protegendi –derecho a avanzar una construcción sobre la propiedad colindante.

Hay, en todos estos casos, un predio que "sirve" a otro; la finca sobre que gravita la servidumbre se llama "predio sirviente", aquella a cuyo favor se constituye "predio dominante". Es menester, para que pueda establecerse servidumbre, que las dos fincas sean contiguas; es decir, que su situación les permita, respectivamente, prestar y recibir el provecho en que la servidumbre consiste. Además, el predio obligado debe encerrar cualidades que le consientan servir de un modo permanente, y no transitorio, al dominante –"causa perpetua"–; y no tan sólo al propietario actual, sino a cuantos se sucedan al frente de la finca beneficiada. En este sentido, puede decirse que un fundo "sirve" al otro. No existe, por tanto, servidumbre predial, cuando sólo se aspira a satisfacer las necesidades personales de un propietario: "servitus praedio utilis esse debet" (D. 8, 1, 15 pr. y l. 19).

- Obligaciones


El dueño del predio dominante, para ejercer la servidumbre, debe atenerse a las necesidades de la finca. A su vez, el propietario de la cosa sirviente sólo está obligado, por regla general, a tolerar que el otro se sirva de su cosa –pati, non facere–, en la medida de aquellas necesidades, pero nunca a realizar una prestación de carácter positivo en favor suyo: "servitus in faciendo consistere nequit"; la servidumbre es un derecho real, y, como tal, jamás consiste ni puede consistir en obligar a otro a que haga algo –"in faciendo"–; se limita a permitir que el titular del derecho obre por sí mismo, dentro de los límites de sus facultades. Y si por acaso engendra una obligación personal a cargo de la otra parte, será –como en todo derecho real– mera consecuencia de la servidumbre, nacida de su violación, nunca parte de su contenido.

- Adquisición del derecho de servidumbre


Para crear por contrato servidumbres civiles –ex iure Quiritium– se exige la forma de la in iure cessio, constituida por una aparente vindicación de la servidumbre, seguida de la confesión o reconocimiento del que actúa como demandado y de la addictio del pretor a favor del fingido demandante. Mas las servidumbres prediales "rústicas" –itálicos–, que tienen el concepto de res mancipi, pueden adquirirse también mediante mancipatio de la finca, combinada con la constitución de la servidumbre (6).

Sin embargo, para que el Derecho pretorio reconozca y proteja las servidumbres, no hace falta acudir a estos actos jurídicos formales; basta el mero hecho de concederlas y ejercitarlas: "quasi traditio servitutis" (7).

Las formas civiles de constitución no eran aplicables a las fincas provinciales, sustraídas a la libre y plena propiedad. En estos territorios se creaban "pactionibus et stipulationibus"; es decir, mediante acuerdo de voluntades asegurado por estipulaciones penales o recíprocas, o sea mediante la mutua promesa de penas convencionales, para en caso de contravenir a lo pactado. Esta forma es la única que llega al Derecho justinianeo, descartadas por desuso la in iure cessio y la mancipatio. La "pactio" –el simple acuerdo– elimina, a la postre, la estipulación penal, y sirve de modelo al Derecho común, donde las servidumbres se constituyen por mero contrato.

Otros medios de adquirir una servidumbre son: el legado –en Derecho civil, con la forma del "legatum per vindicationem"–, la adjudicatio de los juicios divisorios; sucede, a veces, en efecto, que el juez, al realizar la partición, asigna a uno de los copartícipes la propiedad, y a otro, por ejemplo, el usufructo, reconociendo, acaso, a ambas partes, en caso de división real de la finca, recíprocas servidumbres prediales. Para que la adjudicatio pueda surtir efectos civiles es necesario que se tramite en un iudicium legitimum. Finalmente, se adquieren también las servidumbres por prescripción. Ya en el antiguo Derecho civil se reconocía, al parecer, una usucapio servitutis –con plazos que oscilaban entre uno y dos años–. Esta forma de adquisición fue abolida por una ley Escribonia, de fecha ignorada; mas la longi temporis praescriptio del Derecho honorario, es también aplicable a las servidumbres: las constituidas sobre inmuebles se adquieren por el ejercicio a los diez años inter praesentes, y a los veinte inter absentes, siempre que la posesión sea continua y exenta de vicios: nec vinec clam nec precario.

- Extinción de las servidumbres


Las servidumbres, si son personales, se extinguen por muerte o capitis deminutio de su titular (8), y siendo prediales, al desaparecer el fundo, y además por "confusión" –cuando el titular de la servidumbre adquiera la propiedad de la cosa sirviente o el dueño de ésta la servidumbre–; por "renuncia" hecha ante el propietario de la cosa gravada; por legado –vindicatorio– de liberación de la propiedad sobre la cual pesa, y por "desuso" –non usus– durante largo tiempo; diez años inter praesentes, y veinte, inter absentes. Tratándose de servidumbres urbanas existe, en este último respecto, una particularidad; pues para perder la servidumbre por desuso, es menester que a éste se una la llamada "usucapio libertatis", o sea, la reposición del fundo sirviente en su prístino estado de libertad, por medio de un acto positivo que lo denote; por ejemplo: levantando el edificio, si se trata de abolir una servitus altius non tollendi. Las servidumbres personales de habitatio y operae servorum, no se pierden por desuso, ni decaen tampoco –ya en Derecho clásico– por capitis deminutio minima; la inacción temporal ni el cambio de relaciones familiares no influyen en la función alimenticia de estos derechos.

- Protección de las servidumbres


Las servidumbres se hallan protegidas mediante la actio confessoria in rem; quien impida su ejercicio –si el demandante alega y prueba que la servidumbre le pertenece– es condenado a indemnizarle daños y perjuicios, a reconocer la existencia de la servidumbre y a abstenerse de futuras perturbaciones. La "acción confesoria" es, pues, el reverso de la "negatoria" concedida al propietario para defenderse contra las usurpaciones de servidumbres y contra cualesquiera otras perturbaciones de su dominio. Permite hacer efectivo el derecho de servidumbre contra el propietario de la cosa y contra cualquier tercero que lo lesione: entraña la vindicación de un derecho –iuris vindicatio: "ius mihi esse utendi, fruendi, eundi, agendi"–; al igual que el propietario vindica su cosa, el titular de una servidumbre vindica su derecho.

Algunas servidumbres se hallan también investidas de protección posesoria por medio de interdictos, sin necesidad de aducir ni justificar el derecho en que se basan; estos interdictos garantizan la posesión jurídica de la servidumbre –la llamada "quasi possessio" o "iuris possessio"–; es decir, el hecho material de su ejercicio –"corpus"–, animado por la intención de disfrutarla como verdadero titular –"animus"–. Se concede esta protección posesoria al usufructuario y al usuario, haciéndoles extensivos, en concepto de "útiles", los interdictos que salvaguardan la posesión de la cosa misma, y de ella gozan también el favorecido por una servidumbre de paso, mediante el interdictum de itinere actuque privato –siempre que hubiese venido ejercitándola, nec vi nec clam nec precario ab adversario, durante treinta días del año anterior–, el poseedor de una servidumbre de acueducto, gracias al interdictum de aqua –cuando la ejercitase una vez, al menos, durante el año último, nec vi nec clam nec precario– y el de la servidumbre de toma de aguas, por medio del interdictum de fonte –con los mismos requisitos del caso anterior–.

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(1) La agrupación de las dos categorías, personales y prediales, bajo el nombre genérico de "servidumbres" fue obra de los juristas bizantinos. Los clásicos y los antiguos sólo califican de "servidumbres" a las prediales, como todavía puede deducirse claramente del plan del Corpus iuris: el libre VI del Digesto está consagrado al usufructo, y el VIII, que trata de las servidumbres prediales, comienza con el título de servitutibus. Además, cada servidumbre predial tenía su régimen propio y su especial historia: las servidumbres rústicas del antiguo Derecho civil, constituidas a favor de un fundus Italicus se consideraban res mancipi, a diferencia de las otras, de origen más reciente. Hasta el Derecho justinianeo no se les aplica un régimen general. Es, pues, probable que la actio confessoria, aplicable a todas las servidumbres (D. 8, 5, 2, pr.) fuese también creación de los compiladores. V. SEGRE, La denominazione di actio confessoria, en Mélanges Girard (1912). En Derecho clásico, las servidumbres "pretorias" –constituidas sin guardar las formas civiles– no se hallaban protegidas, según H. KRUEGER, Die prätorische Servitut (1911) por una acción real, sino por simples interdictos. Todavía en el Corpus iuris varía la protección interdictal aplicada al ejercicio –usus– de las servidumbres, según la clase de servidumbre de que se trate.

(2) La razón de ser de esta norma reside en el deber de respetar la sustancia de la cosa, obligando siempre al usufructuario a dedicar una parte de los frutos a la conservación o reposición de las fuerzas productivas que residen en la cosa matriz –en una tierra de labor, por ejemplo, los necesarios para la sementera; en un rebaño, las crías precisas para sustituir las cabezas que mueren –sumissio foetum–. Los frutos así reservados e incorporados a la cosa principal son, naturalmente, propiedad del dueño de ésta. Es como si brotasen de la propiedad libre del usufructo, de la nuda propiedad, y se entienden adquiridos por el propietario desde la separación, sin pertenecer interinamente al usufructuario. Por consiguiente, mientras no se decida acerca de la percepción, la propiedad de los frutos queda indecisa entre el usufructuario y el dueño –dominium pendens–. El propietario sólo los adquiere definitivamente cuando sea seguro que no ha de incorporarlos a la cosa principal, o, lo que es lo mismo, cuando los "perciba" para sí.

(3) Esta caución determina las obligaciones personales del usufructuario, por cuya razón no debe dejar nunca de constituirse.

(4) Iter era el camino para peatones, actus, el de herradura o rueda –en el cual iba incluido siempre el primero: qui actum habet, et iter habet–; via, la senda ya practicada, y que servía para todo género de tránsito: tenía ocho pies de ancho, y doce en las vueltas, según aparece dispuesto ya en las XII Tablas (cfr. D. 8, 3, 1 pr. y 1, 8).

(5) Las servidumbres prediales son más antiguas que las personales; siempre que el predio dominante sea un fundus Italicum se cuentan entre las res mancipi, por cuya razón los juristas las denominan simplemente servitutes.

(6) Existe también lo que se llama deductio servitutis o posibilidad de constituir una servidumbre reservándosela al transmitir la propiedad del predio sirviente en forma de mancipatio o in iure cessio. Así, por ejemplo, puede manciparse una finca deducto usufructu o vindicarse y adjudicarse en forma de in iure cessio, con la misma deducción. En este caso, la servidumbre se adquiere en virtud de la lex mancipationi o in iure cessioni dicta (uti lingua nuncupassit, ita ius esto); es decir, a tenor de la limitación expresa a que el enajenante somete su voluntad de enajenar, y merced a la voluntad de constituir la servidumbre, declarada por el adquirente. No son dos negocios jurídicos los que se celebran –uno de transmisión de propiedad y otro de constitución de servidumbre–, sino uno sólo, mediante el cual se transmite la propiedad, aunque con la deducción de la servidumbre. La deductio servitutis es, por tanto, formalmente, lo que su nombre indica, simple "deducción" y no verdadera forma constitutiva de servidumbre. Para el que obtiene la propiedad hay, pura y simplemente, un acto de adquisición, aunque con efectos restringidos, ya que no confiere el dominio pleno. La distinción tiene importancia en el caso de que el adquirente se halle capacitado para celebrar negocios jurídicos de adquisición, pero no para gravar sus bienes. La incapacidad no puede afectar a la deductio servitutis, como ocurriría si se tratase de verdadera "constitución" de servidumbre. La deductio no es posible cuando la propiedad se transmite por simple tradición; ésta, como acto no formal que es, no admite, en Derecho civil, una lex traditioni dicta (D. 8, 4, 6, está interpolado), ni, por tanto, deducción de servidumbre –ni de pignus–, como tampoco admite la cláusula de fiducia. La deducción de servidumbre o prenda en la tradición origina ya un segundo contrato –gravoso–, independiente del contrato de tradición. Esto explica la solución dada en D. 27, 9, 1, 4 y l. 2.

(7) En el Corpus iuris existe una Publiciana actioconfessoria–, que protege el usufructo constituido mediante simple tradición, así como las servidumbres prediales nacidas de traditio o patientia, sin más formalidad (D. 6, 2, 11, 1: cfr. 7, 4, 29, 2). Es difícil saber hasta dónde anduvo aquí la mano de los interpoladores. Según H. KRUEGER, en Derecho clásico estas relaciones jurídicas gozan tan sólo de protección interdictal. RABEL, Zu den sog. prätorischen Servituten (Mélanges Girard, 1912) cree –y aduce en apoyo de su opinión sugestivos argumentos– que la obra consumada por los compiladores había sido iniciada ya por la jurisprudencia clásica, la cual, cuando las circunstancias del caso concreto lo exigiesen, concedería también una acción real para proteger las servidumbres constituidas sin sujeción a las formas civiles. Esta protección empezó otorgándose, probablemente, al usufructo. Luego, en el Corpus iuris, al uniformarse el régimen de las servidumbres, se hizo extensiva a todas las demás. Cfr. el luminoso resumen que hace del asunto el mismo RABEL, en Holtzendorf-Kohlers Enzyklop. d. Rechtswiss., 7.ª ed. I, ps. 448 ss.

(8) El usufructo constituido en favor de una persona jurídica se extinguía al desaparecer ésta o pasados cien años (D. 7, 1, 56: is finis vitae longaevi hominis est).

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- Derechos reales en Derecho romano


+ Derechos reales en Derecho romano (I): concepto de cosa

+ Derechos reales en Derecho romano (II): clases de cosas

+ Derechos reales en Derecho romano (III): Derechos sobre las cosas. Clases de adquisición jurídica

+ Derechos reales en Derecho romano (IV): concepto y efectos de la posesión

+ Derechos reales en Derecho romano (V): introducción histórica a la adquisición de la propiedad

+ Derechos reales en Derecho romano (VI): modos derivativos de adquirir la propiedad

+ Derechos reales en Derecho romano (VII): modos originarios de adquirir la propiedad

+ Derechos reales en Derecho romano (VIII): protección del Derecho de propiedad

+ Derechos reales en Derecho romano (IX): la actio publiciana

+ Derechos reales en Derecho romano (X): derechos sobre cosa ajena, conceptos generales

+ Derechos reales en Derecho romano (XII): la enfiteusis

+ Derechos reales en Derecho romano (XIII): "Superficies"

+ Derechos reales en Derecho romano (XIV): prenda e hipoteca

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Fuente:
Instituciones de Derecho privado romano, R. Sohm, páginas 295 - 305.