sábado, 26 de noviembre de 2016

Las servidumbres en la antigua Roma (VII): constitución de las servidumbres



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Es lógico que la fuente principal del nacimiento de estos derechos reales lo sea la voluntad del dueño de la cosa, voluntad que puede manifestarse bien en actos inter vivos de acuerdo con el que va a ser titular de la servidumbre, o bien unilateralmente en actos jurídicos mortis causa, v. gr., un legado.

Servidumbres y Derecho romano

Mas no sólo por voluntad del propietario se constituyen las servidumbres. En los juicios divisorios se admitía que el iudex, como una consecuencia de la situación en que quedaba la cosa al dividirse, tuviese poder para gravar con servidumbres algunas porciones en beneficio de otras. De aquí que la adiudicatio sea también un modo de constituirse las servidumbres.

Por otra parte, a través de ciertas vicisitudes y formas, se admitía también una adquisición de las servidumbres por el ejercicio continuado de las mismas durante determinado tiempo. Y se dieron también casos de constitución de servidumbres por disposición expresa de la ley.

- Modos de constitución de las servidumbres


Por consiguiente, el cuadro de los modos de constitución de las servidumbres puede resumirse así:

a) Negocio jurídico entre el dueño de la cosa y el que va a ser titular de la servidumbre.

b) Negocio jurídico unilateral mortis causa otorgado por el propietario.

c) Adiudicatio.

d) Prescripción adquisitiva.

e) Ley.

De todos estos modos, la adjudicación y las disposiciones mortis causa no experimentaron otras variaciones que las de regulación de las formalidades de tales actos. La constitución de servidumbres por los demás modos fue distinta en las diversas épocas del Derecho romano.

La constitución por el primer procedimiento –negocio jurídico entre propietario y titular– aparecía en el Derecho clásico dependiente de las distinciones entre ius civile y ius honorarium, suelo itálico y suelo provincial, y res mancipi y nec mancipi.

En suelo itálico, y con arreglo al Derecho civil, los negocios jurídicos aptos para constituir servidumbres eran: 1.º, la mancipatio respecto de las servidumbres rústicas, porque, como ya dijimos, tales servidumbres eran catalogadas entre las res mancipi; 2.º, la in iure cessio, la cual, al igual que sucedía con su utilización como modo de adquirir el dominio, se desarrollaba como una vindicatio servitutis ficticia y servía para la adquisición de todas las servidumbres reconocidas por el Derecho civil; 3.º, la deductio, que consistía en que, al enajenar el fundo por cualquiera de los dos procedimientos anteriores, el enajenante se reservaba (1) sobre el citado fundo la servidumbre, verificándose, por tanto, la transmisión de la propiedad del mismo deductae servitutis.

En los fundos provinciales no era posible legalmente una verdadera servidumbre con arreglo al Derecho civil, pero los magistrados jurisdiccionales reconocieron y protegieron con arreglo al Derecho honorario facultades idénticas. Dando un cauce romano a la costumbre existente con anterioridad en algunas provincias, especialmente las sometidas al Derecho griego, de constituir servidumbres por simple pacto, los magistrados romanos de dichas provincias admitieron como modo de constitución el contrato verbal de estipulación y concedieron una actio in rem utilis, con lo cual se daba a la relación un carácter real, puesto que quedaba protegida, no sólo frente al concedente y sus herederos, sino erga omnes (2).

En el Derecho justinianeo, la constitución de servidumbres por negocio jurídico presenta estas variantes: 1.ª, que han desaparecido la mancipatio y la in iure cessio, y, en cambio, facilitada por la doctrina de la quasi possessio o possessio iuris, aparece la traditio como modo de constituir servidumbres, manifestada por la patientia o consentimiento en el ejercicio de la misma por parte del dueño de la cosa; 2.ª, desaparecidas asimismo las distinciones entre suelo itálico y provincial y ius civile y honorarium, las servidumbres se constituyen sin distinción por pactos o estipulaciones; 3.ª, la deductio, que primitivamente se operaba en las enajenaciones de la cosa por mancipatio o in iure cessio, se verificaba con ocasión de enajenaciones llevadas a cabo por otros modos, y especialmente por traditio.

En cuanto a la adquisición del derecho de servidumbre por su ejercicio continuado, parece que en el primitivo Derecho romano se admitió la usucapión de las servidumbres –probablemente de las que eran res mancipi–; pero una lex Scribonia lo prohibió. Con el tiempo, sin embargo, los magistrados protegieron la servidumbre vetusta, que venía ejercitándose largo tiempo nec vi, nec clam y nec precario, concediendo una utilis actio como si la constitución legal de la servidumbre estuviese probada. Últimamente Justiniano extiende a las servidumbres la praescriptio longi temporis con sus plazos de diez años entre presentes y veinte entre ausentes.

La constitución de servidumbres por ley no es de Derecho clásico. Así, verbigracia, los usufructos atribuidos a diversas personas en el derecho de familia, como el del padre respecto al peculio adventicio de sus hijos. Así también todos los casos en los que, dadas determinadas hipótesis, se declara constituida ipso iure la servidumbre, como son aquellos en que, utilizando un fundo o una parte del mismo ciertos servicios del otro o de la otra parte, susceptibles de formar el contenido de una servidumbre predial, y perteneciendo ambos fundos o partes al mismo propietario si luego se separan o dividen por éste transmitiéndolos a personas distintas, queda ipso facto transformada la situación de servicio anterior en un derecho real de servidumbre. Forma de constitución bautizada por los postglosadores con la expresión "destino del paterfamilias".

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(1) Contra la opinión de que los romanos –o al menos los clásicos– viesen en la deductio una reserva, defendiendo la idea de que la consideraron como una constitución ex novo, en relación con el carácter de la mancipatio y la in iure cessio, que eran esencialmente afirmaciones del adquirente, frente a las cuales el transmitente adoptaba una actitud de pasividad, v. BIONDI: Corso. Le servitù prediali, Milán, 1933, página 195 ss. Ello explica también en el Derecho justinianeo, según este autor, la regla contenida en D., 7, 1, 15, 7, de que el propietario del fundo dado en usufructo no puede constituir sobre él servidumbres perjudiciales para dicho usufructo ni aun con el consentimiento del usufructuario. Otras explicaciones de esta extraña regla, PAMPALONI: Il concetto class, dell usufructo, en Bull. I. D. R., XXII, p. 131; RICCOBONO; Lezioni d'istituzioni di D. R., Palermo, 1907, p. 387, n. i.

(2) Se discute si, además de este caso, hubo otros de constitución de servidumbres –traditio, prescripción adquisitiva–, que ya en el Derecho clásico fueran eficaces en el campo del ius honorarium. Textos del Digesto hablan de servidumbres tuitione praetoris y de servidumbres praetorio iure constituentur, pero son temas controvertidos entre los comentaristas el de la naturaleza de tal protección del magistrado y el de cuáles fueron los medios de constitución por éste admitidos. V. PEROZZI: I modi pretori di acquisto delle servitù y I modi di costituzione delle servitù en Riv. Ital. per le Sc. Giur., XXII (1987), p. I ss. y 167 ss.; KRUEGER: Die praetorische Servitut, Münster, 1911; ALBERTARIO: La protezione pretoria dello servitù romane, en Filangieri, XXXVII (1912), p. 207 ss.; BIONDI, l. c., p. 217 ss.; BONFANTE: La "praescriptio longi temporis" aelle servitù, en sus Scritti, II, p. 956 ss.; COLLITET: La tradition des servitudes dans le droit de Justinien, en Mélanges Girard, I. p. 185; RABEL: Zu den sogenannten praetorischen Servituten, en íd., II, p. 387 ss.

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- Las servidumbres en la antigua Roma


+ Las servidumbres en la antigua Roma (I): Derechos sobre cosa ajena

+ Las servidumbres en la antigua Roma (II): concepto de la servidumbre

+ Las servidumbres en la antigua Roma (III): caracteres o principios generales de las servidumbres

+ Las servidumbres en la antigua Roma (IV): las llamadas servidumbres personales. Usufructo

+ Las servidumbres en la antigua Roma (V): el cuasiusufructo

+ Las servidumbres en la antigua Roma (VI): Usus, habitatio, operae servorum

+ Las servidumbres en la antigua Roma (VIII): extinción de las servidumbres

+ Las servidumbres en la antigua Roma (IX): protección judicial de las servidumbres

+ Las servidumbres en la antigua Roma (X): cuasiposesión de las servidumbres y protección interdictal

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Fuente:
Derecho romano, Arias Ramos, páginas 275 - 277.