sábado, 1 de abril de 2017

Derecho hereditario en Derecho romano (III): "hereditas y bonorum possessio"



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La constante pugna, latente entre el Derecho civil y el pretorio, vuelve a revelársenos en la herencia. El Derecho civil regula una sucesión propia y genuína: la hereditas; el Derecho honorario tiene su forma peculiar de herencia en la bonorum possessio. Como en tantas otras instituciones, el pretor consigue en las hereditarias ampliar y corregir el sistema sucesorio, cerrado y severo, propio del ius civile, y dar paso a otro más en armonía con los tiempos futuros.

Hereditas y Derecho romano

No son muy claros los orígenes de la bonorum possessio pretoria. Según unos, brota del mecanismo de la antigua vindicación, en la legis actio sacramento. Las dos acciones reivindicatorias cruzadas en aquel acto procesal imponían al pretor la necesidad de cancelar el estado posesorio existente, adjudicando interinamente la posesiónvindicias dare–, a su arbitrio. La parte a quien las vindicias se asignaban, obtenía la rei possessio –la posesión de la cosa litigiosa–, mientras el proceso se ventilase. Esta adjudicación posesoria de la herencia –bonorum possessio–, a la cual probablemente precedería la oportuna indagatoria, podía, en ocasiones –según esta teoría–, satisfacer las pretensiones de las partes, convirtiéndose de interina en permanente.

A juicio de otros, la bonorum possessio proviene de la llamada usucapio pro herede. Era ésta, en Derecho antiguo, una prescripción adquisitiva de la "herencia" –es decir, del derecho hereditario–, eficaz sobre las cosas poseídas, en que la adquisición de propiedad por el usucapiente dependía de que las cosas perteneciesen al difunto: el poseedor ocupaba, respecto a ellas, la posición de un heredero. Según la ley, el heres extraneus llamado a heredar, debía someterse al acto solemne de la cretio. Si no lo hacía así, limitándose, por el contrario, a entrar en posesión de la herencia –usus–, sin más formalidades, no adquiría la condición de heredero en el Derecho antiguo; para que tal aconteciese, había de transcurrir el usus o plazo posesorio de un año –usucapio: la herencia se contaba entre las ceterae res–. Consiguientemente, podía adquirirse la herencia mediante cretio o en virtud de usus, por usucapión (1). De ésta –aunque creada para favorecer al heredero que adquiría la herencia sin las formas de rigor– como quiera que no exigía más requisitos ni se preocupaba del justo título ni de la buena fe, podía perfectamente aprovecharse cualquier persona, aun careciendo de todo derecho para inmiscuirse en la herencia (2). En el antiguo Derecho civil acontecía con alguna frecuencia que la herencia quedase sin heredero, y así, la usucapio pro herede vendría en cierta manera a completar, con un recursos fortuito, el Derecho hereditario civil. A regular este modo espontáneo de adquisición de la herencia tendió –según la teoría a la que nos referimos– la creación de la bonorum possessio por el pretor. De suerte que, según esto, solamente podrían ejercitar la usucapio pro herede quienes obtuviesen de aquel magistrado la posesión de la herencia –bonorum possessio–. Esta segunda opinión no parece enteramente desacertada; mas con todo, no explica lo principal.

Nosotros, por nuestra parte, nos inclinamos más bien a la hipótesis siguiente (3):

En el antiguo Derecho hereditario ático solamente los hijos legítimos del difunto –los sui heredes de aquel Derecho– adquirían ipso iure la herencia, hallándose, por tanto, autorizados a inmiscuirse en la de su padre y a excluir a cualquier intruso de la posesión, mediante un simple acto privado –la llamada exagoge o deductio–; los sui heredes tenían derechos hereditarios indiscutibles y adquirían, sino la posesión de la herencia misma. Los demás herederos, por el contrario, habían de solicitar del arconte la asignación judicial de la posesión.

Existe más de una razón para creer que en el antiguo Derecho hereditario romano rigiesen los mismos principios. Hay una norma famosa de las XII Tablas que dice así:

Si intestato moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto. Si adgnatus nec escit, gentiles familiam habento.

Se verá, si bien se observa, que la condición de heres se atribuye exclusivamente al suus, que continúa física y jurídicamente la personalidad del difunto; al descendiente agnaticio, representante y continuador del difunto, en el más completo sentido de la palabra. La hereditas del suus heres es la única que las XII Tablas reconocen y sancionan. Términos opuestos a éste del heredero auténtico son, en el régimen de aquel Código, el proximus agnatus y los gentiles. La ley se limita a decir, respecto de ambos: "familiam habento"; es decir, se harán cargo de los bienes que queden, de la "casa"; pero se guarda de llamar directamente "heres" al próximo agnado ni a la gens; éstos no adquieren condición de herederos ipso iure –inmediatamente, por imperio de la ley–, sino por ministerio de un acto especial de "adición". En el Derecho romano primitivo, lo mismo que en el antiguo Derecho ático, el suus heres es, ipso iure y a un tiempo mismo, heredero y poseedor de la herencia (4); precisamente por eso ocupa el lugar de heredero legítimo. El "próximo agnado" y la gens, para heredar, necesitan un acto especial de toma de posesión (5).

El hecho de que la antigua legislación romana asignase directamente al suus heres la posesión de la herencia del padre o del ascendiente, demuestra que en aquélla, como en el primitivo Derecho ático, la condición hereditaria del suus heres es indiscutible: por eso en ambos Derechos la existencia de herederos de esta índole excluye la sucesión testamentaria. Mas, de no existir ningún suus heres, los derechos hereditarios eran discutibles y, por tanto, dudosos –de hereditate ambigitur–: frente a los herederos abintestato –agnados, gentiles– podía alzarse un heredero testamentario, al cual, a su vez, se podía oponer otro intestado, alegando la nulidad del testamento, etc. Por tal razón, el Derecho griego no concede a estos herederos más facultad que la de adquirir judicialmente la posesión hereditaria, con sujeción a formas que al mismo tiempo dan luz sobre los derechos que asisten al solicitante. Y la misma consideración movió al Derecho romano a crear, para casos de esta índole, la adjudicación pretoria de la bonorum possessio. El pretor declara en su Edicto: "si de hereditate ambigitur"; es decir, cuando los derechos hereditarios sean dudosos, discutibles, ambiguos, por no quedar heredes sui, otorgaré la posesión de la herencia –possesionem dabo– a quien me presente un testamento sellado con el número de sellos que la ley exige; en otro caso, la adjudicaré al heredero intestado más próximo". Prometía así el pretor su ayuda a los heredes extranei –testamentarios y abintestato, agnaticios o gentilicios–, en lo tocante a la posesión de los bienes hereditarios (6). Los sui heredes no necesitaban la bonorum possessio del pretor, toda vez que sus prerrogativas de poseedores les daban derecho a defenderse por la fuerza, en caso necesario. Pero los heredes extranei, que habían de empezar por adquirir la posesión, si encontraban resistencia no tenían más remedio que solicitar judicialmente del pretor la bonorum possessio. Ésta debió de ser, pues, en sus orígenes, un recurso concedido por el magistrado para ayudar al heres extraneus del Derecho civil a adquirir la posesión de los bienes hereditarios; lo que más tarde ha de llamarse una bonorum possessio iuris civilis "adjuvandi" gratia.

Mas no tardó en irrumpir en el Edicto pretorio otra idea fundamental. El heres extraneus o voluntarius, en el antiguo Derecho civil, estaba capacitado para "adir" o ceder la herencia, mas no para repudiarla. El hecho se halla fuera de duda, en lo que se refiere a los herederos civiles abintestato. No existía una successio graduum ni ordinum. Aun suponiendo que el próximo agnado rechazase la herencia, el Derecho civil no llamaba a heredar a otros de grado posterior ni a la gens; y por más que el agnado próximo declarase desentenderse de ella, de nada servía jurídicamente tal declaración, pues la herencia seguía "deferida" al primer llamado. Este régimen que, como hemos dicho, está fuera de toda duda tratándose de herederos intestados, se extendería también, verosímilmente, a los testamentarios. Todavía en Derecho clásico, el heredero instituido sub cretione, si quería rechazar eficazmente la herencia que le era "deferida", lo conseguía, no mediante repudiación, sino dejando transcurrir el plazo fijado por el testador a la cretio (7), la cual era, como sabemos, la forma de "adición" de herencia generalizada en el Derecho antiguo. La eficacia jurídica de la "repudiación" –no sujeta a formas, lo que ya indica su origen posterior– corresponde, como la de la "adición" no formal, a una época más reciente (8). Hay que suponer que el Derecho antiguo no señalaba plazo alguno a la "creción". Así, cuando mediase testamento –sin institución cum cretione, si el heredero instituido no cumplía la cretio, no se llamaba a heredar al intestado, sino que la herencia quedaba indecisa. Y lo mismo ocurría si el próximo agnado no llenaba aquel requisito. Este régimen hereditario civil, muy imperfecto prácticamente, se completaba con la usucapio pro herede, que era también –como hemos expuesto– un recurso poco seguro.

Para poner remedio a estas irregularidades, interviene legislativamente el pretor, mediante el mecanismo de la bonorum possessio, formulando el principio siguiente: "Si el heredero instituido no me presenta el testamento –para instar a la posesión de la herencia– concederá la bonorum possessio a aquella persona que, de no existir testamento, sería llamada por la ley como más próximo heredero abintestato". Se combinaba con esta norma la fijación de determinados plazos para solicitar la bonorum possessio –el término normal eran cien días–. Por donde se venía a reclamar un nuevo principio hereditario de gran trascendencia, que consistía en sujetar a un orden sucesivo de "delación" las varias clases de herederos.

Tampoco en Derecho pretorio existía repudiación; pero transcurrido el plazo que señalaba el pretor para instar a la bonorum possessio, el derecho de solicitarla pasaba a otra persona, a quien el Derecho civil no llamaba a heredar. Claro está que el pretor no podía concederle derechos hereditarios, pero le confería la posesión de los bienes de la herencia –bonorum possessio–. Así, la concesión por el magistrado de la posesión hereditaria en caso de herencia "ambigua" –si de hereditate ambigitur– se convierte en un resorte de progreso y transformación del Derecho hereditario civil. Lo que originariamente se pretendía no era que el heredero puesto por el pretor en posesión de la herencia la conservase a todo evento, toda vez que si el testamentario cumplía posteriormente con el requisito de la "creción", adquiría la cualidad de heres y podía –ejercitando la hereditatis petitio– prosperar contra el mismo heredero intestado favorecido por la bonorum possessio. A lo que se tendía era a evitar la eventualidad de una usucapio pro herede –caso de que la herencia quedase libre, según el Derecho civil–, y a sentar normas fijas para la elección del heredero –primero solamente de hecho–, el cual, una vez adquirida la posesión de las cosas hereditarias, pudiera –manteniéndose un año en ella –convertirse en heredero civil, gracias a la usucapio pro herede. He aquí una segunda modalidad de la bonorum possessio: iuris civilis "supplendi" gratia, para suplir las lagunas del Derecho civil, y, en un principio, a favor exclusivamente del heredero civil abintestato, contra el testamentario remiso. En tiempos de Cicerón, sin embargo, el Edicto regulador de la bonorum possessio contenía ya una cláusula general por la que el pretor se reservaba la facultad de concederla a su libre arbitrio, si a ello había lugar, incluso sine testamento y sine lege. De aquí arranca toda la ulterior evolución.

Se perfeccionó el Derecho civil. Adquirió validez la simple "adición" exenta de formas, y se admitió –al menos, respecto del heredero instituido en testamento sine cretione– una válida repudiación de herencia. Al reconocerse eficacia a la desheredación del suus heres, se borra de la conciencia jurídica la norma que asignaba a este heredero la posesión de la herencia ipso iure, desapareciendo también la idea de que la aditio –o en su caso la cretiohereditatis confiriese la posesión de la herencia y que su adquisición, tratándose de heredes extranei, se realizase al entrar en posesión de los bienes hereditarios. Esto no obstante, la bonorum possessio, nacida bajo las concepciones del Derecho antiguo, lejos de debilitarse tomó grandes vuelos, remontándose sobre el ius civile. Se alza frente a éste el Edicto pretorio, el cual, desarrollando un sistema sucesorio totalmente nuevo, encontró el modo de sostenerlo contra el mismo Derecho civil, y así nace nace la bonorum possessio iuris civilis "corrigendi" gratia. La fuerza del pretor estriba aquí, como siempre, en abrir camino, por bajo del Derecho tradicional, a las ideas de los nuevos tiempos, y principalmente a las prerrogativas de la sangre. Y la adjudicación de la posesión hereditaria, que en un principio no tenía más fin que facilitar al heredero civil el posesionamiento de la herencia, o, mejor dicho, de los bienes de ésta, da vida a un sistema sucesorio que entraña una reforma radical del Derecho hereditario vigente.

Por eso decíamos al empezar que en Derecho clásico existen dos sistema hereditarios: uno el civil –la hereditas– y otro el pretorio –la bonorum possessio–.

La herencia pretoria se adquiere siempre por acto judicial y a instancia del interesado, que recibe el nombre de "agnición" y que el pretor acoge o deniega (9). No existen aquí pro herede gestio ni repudiación. La bonorum possessio deferida a tenor del Edicto pretorio, solamente puede perderse por dejar transcurrir el plazo señalado para instarla, el cual es de un "año útil" entre ascendientes descendientes, y de "cien días útiles" para todos los demás (10). El pretor pregona en su Edicto las normas que ha de seguir para conceder la bonorum possessio en los casos normales –"bonorum possessio edictalis"–, en los que más tarde admite que pueda solicitarse, no sólo en forma solemne, ante su Tribunal –pro tribunali–, sino donde quiera que se encuentre –de plano–; con lo cual se establece de hecho la posibilidad de instar extrajudicialmente a la bonorum possessio, sin más que dirigir la instancia al pretor. La forma judicial se conserva, con todo, para aquellos casos no previstos en el Edicto, en que el pretor la concediese mediante decreto, en circunstancias concretas y determinadas y ateniéndose a su arbitrio –causa cognita–: "bonorum possessio decretalis".

Una vez adjudicada, la bonorum possessio se hace efectiva por medio del interdictum quorum bonorum, uno de los interdictos de adquirir, gracias al cual el bonorum possessor se procura la posesión de los bienes hereditarios (11). Cuando ya la bonorum possessio se halla informada por un espíritu sistemático, el magistrado concede también al bonorum posessor una acción –de carácter ficticio: ficto se herede–, para que mediante ella pueda reclamar los derechos integrantes de la herencia –por ej., los créditos–, otorgándola asimismo contra aquél –con la misma índole ficticia- a los acreedores hereditarios [véase Gayo, IV, 34 (12)]. Finalmente, el pretor confiere al bonorum possessor una acción universal de herencia, que recae sobre cuando la forma; una especie de hereditatis petitio possessoria, con idénticos efectos que la petitio hereditatis de que goza el heredero civil.

La distinción de las varias clases de bonorum possessio: iuris civilis adjuvandi, corrigendi y supplendi gratia, tenía en la práctica importancia considerable. En efecto, la tercera forma constituye una simple adjudicación provisional de la herencia para el caso en que no quede ningún heredero civil, o, de existir, no haga valer sus derechos hereditarios. Si éste ejercita posteriormente la acción que le asiste, el bonorum possessor tiene que allanarse a entregarle la herencia, puesto que el pretor se la otorgó exclusivamente en defecto de heredero civil –iuris civilis "supplendi" gratia–: su bonorum possessio es "sine re". Por el contrario, la bonorum possessio iuris civilis "adjuvandi" gratia, al igual que la "correctiva" –iuris civilis corrigendi gratia– es siempre cum re: la primera, porque se ajusta al Derecho civil; la segunda, porque el pretor la mantiene frente a las normas de aquél. Dicho de otro modo: la bonorum possessio "supletoria" es provisional; la "coadyuvatoria" y la "correctiva" implican siempre una adjudicación definitiva de los derechos hereditarios.

La bonorum possessio se defiere, por las mismas causas que la hereditas. Puede ser, al igual que ésta: ab intestato –basada en las normas del Edicto pretorio–; secundum tabulas –fundada en un testamento–, y contra tabulascontra testamento–. El pretor y su Edicto, en pugna con el Derecho civil, invaden por entero el campo de la sucesión hereditaria, e inspirándose en las nuevas orientaciones y postulados de la conciencia jurídica, ponen en armonía el ius civile tradicional, en su aplicación práctica, con las exigencias de la época.

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(1) Cfr. KARLOWA, Röm. Rechtsgesch. II, ps. 897 s. No estaba aún, por tanto, reconocida la pro herede gestio. A falta de cretio, era menester, para adquirir la condición de heredero, ejercitar durante un año el derecho hereditario. V. en contra de esta teoría LENEL, Zur Gesch. d. heredis institutio y en Zeitschr. d. Sav-Stift.; t. 37, ps. 130 ss.

(2) Una vez reconocida a la pro herede gestio la misma eficacia de la cretio –es decir, cuando ya era posible adir la herencia sin formalidad alguna– no tenía razón de ser el usus pro herede de un año, como como de adquirir la herencia. Entonces –a fines de la República– la usucapio pro herede, de usucapión de la herencia se transforma en modo de usucapir la propiedad de las cosas hereditarias; o, lo que es lo mismo, en un modo originario de adquisición de la propiedad, independiente del derecho que asistiese al causante, si bien conservando el plazo anterior de un año y la exención de justo título y buena fe. Gayo, II, 52 ss. Los Pontífices se hallaban interesados en que se mantuviesen los sacra familiaria. Caso de no presentarse heredero, respondía de los deberes religiosos de la casa el que adquiriese por usucapión pro herede mayor número de bienes hereditarios. Pero, al convertirse la usucapio pro herede en modo de adquirir la propiedad, se inicia su definitiva decadencia. Su carácter mismo era contrario a todos los principios de la verdadera usucapión como modo de adquirir. No tarda, pues, en ser tildada de desafuero –improba usucapio–, por cuya razón la declara abolida el emperador Adriano. Cfr. KLEIN, Sachbesitz und Ersitzung (1891), ps. 268 ss., 357 ss.

(3) Esta doctrina se halla principalmente inspirada en las magníficas investigaciones de LEIST, en Glücks Kommentar zu den Pandekten, libros 37 y 38, t. I, publicadas también aparte bajo este título: Der römische Erbrechtsbesitz in seiner ursprünglichen Gestalt (1870). V., además, LEIST, Gräco-italische Rechtsgeschichte (1884), ps. 81 ss., donde se ponen asimismo de relieve las analogías con el Derecho griego. Según este autor, la bonorum possessio empezó por ser "un régimen de posesión hereditaria, creado por el magistrado para las clases civiles de herederos", teniendo por finalidad, a la par, facilitar, entre estas clases, un orden de gradación –aunque con ciertas restricciones–: ne bona hereditaria vacua sine domino diutius jacerent (D. 38, 9, 1 pr.). Nosotros intentamos explicar los orígenes de la bonorum possessio, buscándolos en la adquisición posesoria que se exigía tratándose de heredes extranei ("si de hereditate ambigitur"). El Edicto pretorio sobre la bonorum possessio respondía, en tiempos de Cicerón –según LEIST, I, p. 76–, a este tenor: SI DE HEREDITATE AMBIGITUR ET TABULAE TESTAMENTI OBSIGNATAE NIN MINUS MULTIS SIGNIS QUAM E LEGE OPORTET AD ME PROFERENTUR, SECUNDUM TABULAS TESTAMENTI POTISSIMUM POSSESSIONEM DABO. SI TABULAE TESTAMENTI NON PROFERENTUR, TUM UTI QUEMQUE POTISSIMUM HEREDEM ESSE OPORTERET, SI IS INTESTATUS MORTUUS ESSET, ITA SECUNDUM EUM POSSESSIONEM DABO. CUM HEREDITATIS SINE TESTAMENTO AUT SINE LEGE PETETUR POSSESSIO, SI QUA MIHI JUSTA –o AEQUITATIS– CAUSA VIDEBITUR ESSE POSSESSIONEM DABO.

(4) No necesita, por tanto, adirla mediante acto especial –cretio–. Tal es también la razón de que, al existir un suus heres, se imposibilite ipso iure la usucapio pro herede, ya que ésta sólo podía recaer sobre cosas hereditarias que nadie poseyese, Gayo, II, 58; III, 201. En Derecho antiguo, pues, la herencia de los sui heredes no carecía nunca, ipso iure, de poseedor.

(5) Esta toma de posesión había de adoptar, en Derecho antiguo, forma de cretio. Todavía los juristas clásicos hablan de la cretio como única forma posible de aditio hereditatis; todos los demás actos –incluso la declaración expresa, aunque libre de formas, de querer heredar– se consideran como simple pro herede gestio. Cfr., por ej., Gayo, II, 167 y 189; Ulp. tit. 22 § 25. La institución de heredero testamentario "cum cretione" no significaba, originariamente, que se le sujetase a la condición misma de la cretio –la cual se presuponía–, sino que había de efectuarla dentro de cierto plazo. De aquí la definición que todavía da Ulpiano, tit. 22 § 27 cuando se refiere a la cláusula de la cretio: "certorum dierum spatium". La cretio debía efectuarse mediante palabras solemnes –adeo cernoque (cfr. p. 518) y ante testigos, en el domicilio del difunto (VOIGT, Die XII Tafeln, II, p. 372, n. 12), simbolizando la "entrada" solemne en la herencia. Era el acto ritual con que el heres voluntarius tomaba posesión de la hereditasadeo–, combinado con la injerencia formal en los derechos hereditarios –cerno, me atribuyo la herencia–. V. contra esta concepción de la cretio, LENEL, Zur Gesch. d. heredis institutio, p. 124.

(6) Abona igualmente esta opinión la particularidad de que no se incluyese originariamente en la clase unde legitimi al suus heres, sino sólo al proximus agnatus o la gens. Cfr. SCHIRMER, Handbuch des röm. Erbrechts (1863), § 5, n. 1; § 10, n. 74; § 15, n. 14. Esto demuestra palmariamente que la bonorum possessio se destinaba tan sólo, en un principio, al heres extraneus, porque el heres suus no la necesitaba. Cuando, ulteriormente, se concedió también a los sui heredes –cuyo derecho de posesión desaparece al desarrollarse la libertad testamentaria y el beneficium abstinendi, concedido por el pretor–, se suprimen en el Edicto las palabras "si de hereditate ambigitur".

(7) Gayo, II, 168.

(8) El Derecho antiguo reconoce tan sólo el praetermittere –es decir, la no adición–, mas no atribuye validez jurídica al repudiare hereditatem, o sea a la repudiación de la herencia; cfr. VOIGT, Die XII Tafeln, II, p. 373.

(9) Un claro ejemplo de "agnición" tenemos en un documento egipcio del año 249 d. C., publicado por O. EGER, en Zeitschr. d. Sav.-Stift. t. 32, p. 378. El praefectus urbi desempeña aquí las funciones que en Roma competen al pretor.

(10) En los testamentos solían también fijarse plazos de creción equivalentes a los pretorios: Ulp. tit. 22 § 27.

(11) El interdictum quorum bonorum se reducía a conferir la posesión de las cosas de la herencia –corpora hereditaria–. Y como quiera que este interdicto fue durante largo tiempo el único recurso de que disponía el bonorum possessor en concepto de tal, ello confirma la hipótesis de que la bonorum possessio pretoria haya sido creada iuris civilis adjuvandi gratia; es decir, que en un principio, no confería derechos hereditarios pretorios –pues éstos recaerían sobre la totalidad de la herencia, y no sobre cosas concretas y determinadas–, sino que se limitaba a atribuir al heredero civil la posesión de los bienes hereditarios. Cfr. A. SCHMIDT, en Zeitschr. d. Sav-Stift.; t. 17, ps. 324 ss. "Bona", sin embargo, significaba, en la técnica pretoria, todas las cosas sin distinción: las res mancipi –"familia"– y las nec mancipi –"pecunia"–. La terminología de las XII Tablas regula tan sólo la sucesión en la "familia"; en la bonorum possessio pretoria, la herencia comprende familia y pecunia.

(12) Hasta tanto que no se creó esta actio ficticia sobre los derechos y obligaciones de la herencia, el bonorum possessor no tuvo, prácticamente, condición de heredero. A. STARKE, Der Besitz bei der Erbschaftsklage (1905), páginas 23 s.

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- Derecho hereditario en Derecho romano


+ Derecho hereditario en Derecho romano (I): fundamento y concepto de sucesión hereditaria

+ Derecho hereditario en Derecho romano (II): delación y adquisición de la herencia

+ Derecho hereditario en Derecho romano (IV): sucesión intestada

+ Derecho hereditario en Derecho romano (V): sucesión testamentaria

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Fuente:
Instituciones de Derecho privado romano, R. Sohm, páginas 520 - 530.