viernes, 18 de agosto de 2017

La protección de Derechos en Derecho romano (IX): estudio de la "condemnatio". "Actiones arbitrariae"



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El juez hace uso de la facultad condenatoria que se le confiere en la fórmula y en la orden de enjuiciar, cuando la intentio resulte cierta –"si paret X esse, condemna"–; en otro caso, tiene que absolver –"si non paret [X esse] absolve (s. n. p. a.)"–. Por tanto, la efectividad de la condemnatio se halla siempre condicionada al resultado de la intentio.

Arbitraje y Derecho romano

- La "condemnatio"


La condena, en este régimen procesal, versa siempre, necesariamente, sobre una cantidad de dinero –"pecuniaria condemnatio"–, aun cuando el demandante prospere con su exigencia y ella le dé derecho a exigir la restitución –restituere– o exhibición –exhibere– de una cosa determinada retenida por el demandado.

El Derecho clásico, como el antiguo, sólo reconoce carácter ejecutivo a las deudas pecuniarias fijas e indiscutibles. Es misión del judex esclarecer y patentizar en la sentencia los derechos del demandante, refundiéndolos y concretándolos sobre una suma determinada de dinero. De aquí la estructura de la condemnatio, según las diferentes clases de acciones:

a) Cuando la intentio –como ocurre en las acciones personales de estricto derecho– verse ya sobre una cantidad cierta de dinero –certa pecunia–, la condemnatio ha de recaer necesariamente sobre la cifra en aquélla mencionada, del modo siguiente: "Si paret N.m N.m A.o A.o centum dare oportere, N.m N.m A.o A.o centum condemna, s. n. p. a.".

b) Si –como acontece igualmente en las acciones personales stricti iuris– la intentio se concreta sobre una determinada cantidad de cosas genéricas que no sean dinero, o sobre una species –que es el caso de las acciones reales, cuya intentio proclama siempre derechos constituidos sobre cosas específicas–, la condemnatio, entonces, debe versar sobre el valor en dinero –litis aestimatio– del objeto que se reclama. Por ej.: "Si paret N.m N.m A.o A.o centum modios tritici Africi optimi –o Stichum hominem– dare oportere, quanti ea res est, N.m N.m A.o A.o condemna, s. n. p. a.".

c) Finalmente, si en la intentio –cosa que puede ocurrir en las acciones personales de derecho estricto y necesariamente ocurre en las de buena fe– figura un incertum, la condemnatio reza así: "quidquid N.m N.m A.o A.o dare facere oportetex fide bona– (intentio), eius N.m N.m A.o A.o condemna, s. n. p. a." (condemnatio).

Este régimen de condenas en dinero proviene de una época histórica remota y ya superada en Derecho clásico. El Estado primitivo no se considera obligado a amparar al individuo en la defensa de sus derechos; le deja tomarse justicia por la mano. Es el sistema arcaico de defensa jurídica que culmina en la "venganza privada". Lo importante –según este punto de vista– no es tanto defender el derecho lesionado como castigar a quien lo violó, dándole muerte o reduciéndole a esclavitud –manus injectio–. El Poder central, en esta época, se limita a someter la venganza privada a ciertas normas y limitaciones. No interviene, como hoy, para poner paz y justicia entre las partes; se les exige únicamente que nombren un árbitro, encargado de dirimir la contienda y de poner en claro quién tiene derecho a ejercitar el acto vindicativo –la manus injectio– sobre la parte contraria, sujetándola a esclavitud. Prescribe, además, ciertas formas judiciales –legis actio per manus injectionem– que aquel derecho de venganza ha de guardar. Y, sobre todo, suaviza los rigores de la esclavitud debitoria. Sobreviene así una fase en que las partes pueden suspender la ejecución violenta de sus derechos concertando un pacto de "composición": baste que el deudor o un tercero por él –vindex– abone una suma como "rescate" –que constituye la verdadera y originaria solutio–, para que el reo quede libre de servidumbre. Al pasar a sus manos la dirección del proceso, el magistrado no hace más que continuar la evolución iniciada, disponiendo que todo culpable pueda eximirse de su obligación mediante el pago de una suma de dinero, aun cuando la deuda no tenga de suyo contenido pecuniario. El Estado –personificado por el pretor– ordena en la condemnatio de la fórmula al juez arbitral –judex– que condene al demandado a pagar una suma de dinero, si hay fundamento para hacerlo así. Esta suma tiene concepto de "rescate". No se trata simplemente de lograr el cumplimiento de una obligación, sino de infligir un castigo al culpable por el quebranto, análogamente a lo que ocurría con la "composición" de las leyes germánicas, la cual al principio presuponía también un pacto o arreglo pacífico, hasta que más tarde se encargó el Derecho de imponerla imperativamente. La lógica de las cosas acaba por exigir que sea el propio juez, en la sentencia, quien determine la cantidad que haya de abonarse, teniendo en cuenta, para señalarla, el valor de la prestación incumplida –"quanti ea res est"–. Imperceptiblemente, la primitiva pena expiatoria va convirtiéndose en suma reparatoria, y revistiendo primordialmente el legítimo derecho del demandante y no su deseo de venganza. Se esfuma la idea de que toda infracción jurídica sea de suyo punible. La violación de un derecho –siempre que no constituya figura de delito– va cobrando carácter de mera "infracción civil", que no engendra obligación penal, sino pura y escuetamente el deber de reparar el daño cometido. No obstante, el principio de la condena en dinero perdura como fundamental, en el procedimiento formulario, a lo largo de toda la época clásica. Mas no como una idea de progreso jurídico, sino, al contrario, como reliquia de tiempos arcaicos en que, para eludir la venganza privada, se hacía preciso abonar una suma a título de rescate.

El procedimiento formulario, con su principio de condena pecuniaria, representa una fase de transición. Abolido el régimen ancestral de venganza privada, la intervención del Estado tiene por única misión garantizar la efectividad de la indemnización abonada en dinero, mas no la reparación efectiva del derecho violado –la restitución, por ej., de la cosa reclamada–. Hasta la época del Bajo-Imperio –Derecho postclásico–, no tiene el juez por incumbencia realizar directamente y de un modo efectivo las pretensiones alegadas. El proceso formulario de los tiempos clásicos está todavía lejos de la meta de la justicia. Persigue la satisfacción de los derechos en dinero –y no, como antes, la imposición de una pena–; mas sólo en dinero, pues el cumplimiento de la condena, es decir, el abono de la suma a que asciende, sigue teniendo concepto de rescate, que el demandado entrega para eximirse de la esclavitud por deudas, a que en otro caso se le sometería; tiene, por consiguiente, más bien carácter expiatorio que de reparación.

- Actiones arbitrariae


Fácil es comprender que esta obligada condena en dinero tenía que parecer, en muchos casos, injusta o, cuando menos, inconveniente. Ocurría esto, sobre todo, cuando la acción versaba sobre un exhibere o restituere, o sea cuando el demandante reclamase la devolución o exhibición de un objeto indebidamente poseído por el demandado. Supóngase, por ej., que aquél demuestra ser dueño de la cosa a cuya entrega se niega éste. Aunque su acción reivindicatoria prosperase, como la condena tenía que ser por fuerza pecuniaria, lograría, a lo sumo, el valor de la cosa en dinero, mas no la cosa misma que le interesaba. Se daba, pues, a pesar de perder el proceso, o, mejor dicho –y todavía más inconcebible–, desde el momento en que hacía efectiva al demandante la indemnización o litis aestimatioquanti ea res est– fijada por la sentencia, adquiría –según el Derecho pretorio– el dominio del objeto reclamado. Por dónde el triunfar en el proceso reivindicatorio equivalía, para el demandante, a ser expropiado de la cosa, perdiéndola definitivamente. En la misma situación anómala se encuentra el arrendador que al finalizar el plazo de arrendamiento ejercite la actio locati para reclamar la devolución de la cosa alquilada, o el comodante que demande, mediante la actio commodati directa, el objeto prestado, al igual que el defraudado que se valga de la actio de dolo o el que entable la actio quod metus causa, para pedir que se les reintegre en las cosas de su propiedad, de que malamente se les desposeyó; el propietario que, para preparar la acción reivindicatoria, exija del adversario, mediante la actio ad exhibendum que le presente la cosa por él poseída, a fin de comprobar si, en efecto, se trata de la suya propia, etc.: casos todos que versan sobre un restituere o un exhibere (1). Aunque la acción prospere, el principio de la condena pecuniaria se interpone ante la satisfacción efectiva y real de los derechos del demandante, dejando margen solamente para su indemnización.

En estas y otras muchas hipótesis, es manifiesto que no basta la condena en dinero para satisfacer las legítimas pretensiones del demandante.

Los stricti iuris negotia, o sean aquellos que habían de interpretarse ateniéndose estrictamente a la letra –por ej., la estipulación– planteaban una nueva dificultad. Si por un contrato de estricto derecho se prometía realizar una prestación en un lugar determinado –por ej., el deudor se compromete en forma estipulatoria a "Ephesi centum dare"–, tan sólo en este lugar podía exigirse, y solamente en él podía condenarse al demandado. El acreedor que reclamase fuera del lugar estipulado, reclamaba lo que no se le debía ni había prometido –plus petitio– y necesariamente perdía el proceso. Podía ocurrir, sin embargo, que no le fuese posible demandar al deudor en aquel sitio, entre otras razones, porque se mantuviese cuidadosamente alejado de allí, y el antiguo Derecho romano sabido es que no admitía procesos contra contumaces. Fuerza era, entonces, acudir en auxilio del acreedor y facilitarle el modo de demandar su crédito en otro sitio, en el cual, naturalmente, no se le podía reconocer el derecho a la prestación taxativamente pactada, sino al interés que para él tuviese, apreciado en justicia con arreglo a las circunstancias de lugar. Mas para esto, precisaba introducir una cierta modificación en la condemnatio, toda vez que ésta –en las actiones stricti iuris– no versaba sobre el interés que para el demandado tuviese la prestación, sino escuetamente sobre su valor expresado en dinero. Si lo reclamado era una cantidad determinada, sobre ésta recaía la condena, sin aumento ni disminución, a espaldas totalmente del interés que tuviese el demandante (2). Y lo mismo cuando, en vez de tratarse de deudas de dinero, fuesen de cosas determinadas o de otras prestaciones cualesquiera, de las que podían ser materia de contratos stricti iuris. Las acciones de estricto derecho sólo dejaban margen para el valor objetivo de la cosa o prestación, mas nunca para el interés que en la persona del acreedor representase. Y además, ese valor objetivo únicamente podía reclamarlo éste en el lugar mismo puntualizado por la promesa. En otro caso, demandaba lo que no se le debía, y perdía el proceso.

Resumiendo, en las acciones de exhibir y restituir se daba la injusticia y anomalía de que la condena solamente podía versar sobre el interés –tasado en dinero–, pero nunca satisfacer en efectivo los derechos del acreedor; y por el contrario, en las actiones stricti iuris, no podía recaer jamás sobre el interés, sino escuetamente sobre el valor objetivo de la prestación.

El mal, aunque distinto en apariencia, tenía en ambos casos la misma raíz; a saber: la limitación de la condemnatio, la cual pecaba, unas veces, por su estricta pecuniariedad, y otras –como en las actiones stricti iuris–, por el angosto marco en que se mantenía. Así, el pretor pudo poner remedio a todas estas irregularidades de un modo general: transformando la estructura de la condemnatio, y autorizando al judex, en cuantos casos creyó oportuno, no sólo para condenar, sino también para arbitrar; es decir, para buscar una solución adecuada a las circunstancias y a los intereses debatidos en el proceso. El arbitrium es un juicio libre, desligado de las trabas rigoristas de la condemnatio.

Lo adecuado a las circunstancias, en los procesos reivindicatorios y en cuantos persiguen la restitución o exhibición de un objeto, es obligar al demandado a que satisfaga en efectivo los derechos del demandante, para lo cual, después de comprobada la existencia de la propiedad o derecho alegado –pronuntiatio–, el juez le intima con un arbitratus –o jussus– de restituendo o de exhibendo. Caso de resistirse a acatarlo, no se procede a la ejecución –porque en el Derecho civil antiguo y clásico sólo son directamente ejecutivas las deudas en dinero–, pero se le condena, y –como sanción contra la rebeldía– se autoriza al demandante para que señale bajo juramente –jusjurandum in litem– la cuantía del interés que tiene en la cosa. Si, a pesar de ello, el demandado se obstina en no respetar el arbitratus de restituendo, lo probable es que el juez, apoyándose en el juramento prestado por el demandante, le condene en una suma que exceda con mucho al valor de la cosa, convirtiéndose así la condena en dinero en un medio de castigar la contumacia del demandado. Ya apunta aquí la tendencia a dar efectiva satisfacción a los derechos reclamados, como finalidad última del proceso; el arbitrium de restituendo lleva aparejada una coacción, indirecta, pero muy eficaz, que en la mayoría de los casos evitaba seguramente las iniquidades y anomalías de la condemnatio pecuniaria (3).

Más sencilla es todavía la solución del problema en las actiones stricti iuris, cuando se trate de condenar en sitio distinto del estipulado: el pretor autoriza entonces al judex para dar un arbitrium, condenando al demandado al interés que la otra parte tenga en la prestación –habida cuenta del lugar, naturalmente–. Aquí, el arbitrium sustituye a la condemnatio. El juez se abstiene de condenar a la prestación debida, y se limita a arbitrar el litigio, haciendo uso de la facultad que se le confiere para apreciar el interés que suponga, para demandante y demandado, el lugar de la prestación, y fallando –según lo que de este examen resulte– en más o en menos. El arbitrium, en estos casos, no va seguido de la condemnatio, sino de la ejecución, puesto que recae directamente sobre dinero.

Las acciones arbitrarias son, pues, aquellas en que se deja al juez amplia libertad de condena, mediante la cláusula de arbitratus. Tienen concepto de "arbitrarias", en este sentido, las de exhibir y restituir, la actio redhibitoria y la acción noxal por injurias de un esclavo, así como todas las que nacen de negocios stricti iuris y versan sobre el interés, apreciado en relación con el lugar. El remedio contra posibles iniquidades es siempre el mismo: la modificación de la condemnatio.

En las fórmulas de las acciones exhibitorias y restitutorias, se antepone a la orden de condenar la autorización dada al juez para adoptar un arbitratus de exhibendo o restituendo. En lugar de decir simplemente: condemna, se dice así: "neque –nisi– arbitratu tuo restituetur –exhibetur–, condemna". Con lo cual sólo puede condenarse en dinero, después que haya resultado estéril la orden de exhibir o restituir; es decir, el arbitrium (4). De modo análogo se procede en la actio redhibitoria, insertando antes de la condemnatio la siguiente cláusula: "si arbitratu tuo is homo –el esclavo vendido– redhibebitur –por el comprador– ... et ... pecunia non reddetur" –por el vendedor–. Y en la actio injuriarum noxalis a que nos referíamos, esta otra: "nisi arbitratu tuo servum verberandum exhibebit" –o algo semejante–.

La acción que versa sobre el "interés" y nace de un contrato stricti iuris asignado a determinado lugar, suele llamarse por los manistas "actio de eo quod certo loco". Los romanos la llamaban simplemente "actio arbitraria"; es la acción "arbitraria" por excelencia; pues, como hemos visto, sólo deja margen a un arbitrium y nunca a una verdadera condemnatio, en sentido técnico. Su fórmula se reduce a ordenar al juez que falle según su arbitrio –es decir, según su leal saber y entender–, pudiendo, pues, condenar al demandado escuetamente a lo prometido, o en más o menos.

Las acciones arbitrarias dejan, por tanto, al juez un ámbito de libertad semejante al que le reconocen las de buena fe. Con la diferencia de que en éstas, ese ámbito de libertad se basa en la intentio, mientras que en las arbitrarias tiene su sede en la condemnatio. El libre arbitrio del juez, en las actiones bonae fidei, radica en el mismo derecho del demandante que es materia de la acción; en las arbitrarias, obedece a las órdenes del pretor –a la condemnatio, modificada a tenor de la naturaleza de estos litigios–, cualquiera que sea el carácter del derecho demandado. Puede perfectamente ocurrir que una acción sea a la vez bonae fidei y arbitraria, basándose la primera cualidad en la intentio, y la segunda, en la condemnatio (5).

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(1) En la actio de dolo y en la actio quod metus causa, la reclamación puede tener mayor alcance. Si, por ej., a consecuencia del fraude o de la amenaza se enajena la propiedad de una cosa, el demandante reclamará la retrotransmisión del dominio enajenado –retrotradición–, y no simplemente que se le restituya la posesión, que es lo que significa "restituir", en el genuino sentido de la palabra.

(2) Por esto, en las actiones stricti iuris, si el deudor, por ej., se demoraba en cumplir, no se le podían reclamar intereses moratorios. Por la misma razón, era imposible apreciar en ellas el interés de lugar.

(3) Al mismo criterio de coaccionar indirectamente al demandado para que satisfaga en efectivo los derechos del demandante, responde la norma según la cual la actio de dolo sólo surte los efectos infamantes que le son propios cuando recaiga condena; es decir, cuando el demandado se resista contra el arbitrium –de restituir– con que le intime el judex. Cfr. MITTEIS, Röm. Privatr. I, p. 320. Y al mismo régimen se somete la actio redhibitoria: antes de proceder a la condemnatio, el judex formula un arbitrium, ordenando al comprador la devolución de la cosa comprada –con sus rendimientos– y al vendedor la del dinero recibido, si no prefiere liberar al primero de la obligación asumida en el contrato. Si éste, obstinadamente, se resiste al arbitrium, el juez le condena al doble (cfr. D. 21, 1, 45). Idéntica idea informa la acción noxal, que se ejercita en caso de injurias cometidas por un esclavo –actio injuriarum noxalis–: el judex, antes de condenar, formula un arbitratus, intimando al dueño a que presente al esclavo, para infligirle la pena de azotes señalada por el mismo juez. En otro caso, puede aumentar la pena en dinero. Sobre estas dos manifestaciones, v. LENEL, Edictum, 2.ª ed., ps. 531, 388. Si el demandado presta asentimiento al arbitrium, no se le condena, y en la actio redhibitoria, por consiguiente, cumple devolviendo tan sólo el precio recibido.

(4) El restituere puede presentar diversas modalidades, según las acciones. Puede incluir la devolución de los frutos producidos por la cosa, la cesión de las acciones que origina, la retrotransmisión de la propiedad –como ocurre, p. ej., en las actiones doli y metus–, etc. La restitución de una herencia por el poseedor que sucumba en la petitio hereditatis, le obliga también a pagar al heredero lo adeudado al causante y a entregar en noxa el esclavo propio que haya cometido algún delito sobre las cosas hereditarias –por ej., un damnum injuria datum o un hurto (D. 5, 3, 40, 4).

(5) Se afirmó (BIONDI, Studi sulle actiones arbitrariae, 1913), que esta categoría de las acciones arbitrarias es creación de los bizantinos, totalmente ajena al Derecho clásico. Tal teoría ha sido destruida cumplidamente por LENEL, Zur Lehre von den actiones arbitrariae, en Festg. f. R. Sohm (1914), ps. 201 ss., cuyas conclusiones confirma E. LEVY, Zur Lehre von den sogenannten actiones arbitrariae, en Zeitschr. d. Sav-Stift.; t. 36, ps. 6 ss. La crítica de LEVY, l. c., contra la opinión acogida en el texto y fundada en las investigaciones de LENEL, sólo afecta a cuestiones de carácter formal; por ejemplo: según él, la fórmula de las acciones exhibitorias y restitutorias no contenía las palabras "arbitratu tuo", porque el margen de libertad arbitral del judex, en estas acciones, se basaba –a juicio del autor citado– en el contenido del exhibere o restituere, variable según los casos (cfr. p. 648 n. 1). Pero LEVY entiende también que el concepto clásico de las actiones arbitrariae obedece al especial carácter de la condemnatio, arreglada aquí de modo que deje amplio margen a la libertad de apreciación –arbitrium–: el de las actiones bonae fidei, en cambio, a la estructura de la intentio (cfr. LEVY, ps. 77, 81).

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- La protección de Derechos en Derecho romano


+ La protección de Derechos en Derecho romano (I): introducción

+ La protección de Derechos en Derecho romano (II): el procedimiento civil romano

+ La protección de Derechos en Derecho romano (III): las "legis actiones"

+ La protección de Derechos en Derecho romano (IV): procedimiento formulario

+ La protección de Derechos en Derecho romano (V): la fórmula

+ La protección de Derechos en Derecho romano (VI): estructura de la fórmula en las actiones civiles

+ La protección de Derechos en Derecho romano (VII): estructura de la fórmula en las acciones pretorias

+ La protección de Derechos en Derecho romano (VIII): el sistema de acciones

+ La protección de Derechos en Derecho romano (X): la "exceptio"

+ La protección de Derechos en Derecho romano (XI): plazos y prescripción de las acciones

+ La protección de Derechos en Derecho romano (XII): efectos del proceso

+ La protección de Derechos en Derecho romano (XIII): el procedimiento "extra ordinem"

+ La protección de Derechos en Derecho romano (XIV): el procedimiento interdictal

+ La protección de Derechos en Derecho romano (XV): la in integrum restitutio

+ La protección de Derechos en Derecho romano (XVI): el proceso del Bajo Imperio Romano

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Fuente:
Instituciones de Derecho privado romano, R. Sohm, páginas 641 - 649.