sábado, 23 de septiembre de 2017

Libro I de las Instituciones de Justiniano (IX): De las nupcias



En el Título X, del libro I de las Instituciones de Justiniano, se recogen las esponsales y las nupcias: naturaleza, condiciones y efectos de los esponsales; requisitos que deben concurrir en la celebración de las nupcias; consecuencias de las nupcias celebradas en contravención de la ley; efectos de las nupcias celebradas legítimamente; y disolución de las nupcias.

Nupcias y Derecho romano de Justiniano

- Esponsales y nupcias


+ Naturaleza, condiciones y efectos de los esponsales


Definen las Pandectas los esponsales mentio et repromissio nuptiarum futurarum; esto es, promesa mutua de unirse en matrimonio.

Es evidente que a todo matrimonio precede el acuerdo de las partes; mas era costumbre formalizar este acuerdo por medio de la estipulación, que consistía en una pregunta y una respuesta categórica y congruente, procedimiento indispensable en general para que resultase obligación legal, como veremos en el tratado de contratos. Ahora bien: cada uno de los interesados, contestando a la pregunta del otro (sponsio), prometía que se uniría en matrimonio; por eso el compromiso se llamaba sponsalia, esponsales, y los que le contraían sponsus esposo, sponsa esposa, de spondere, prometer; por eso también se dice en la definición mentio et repromissio de futuras nupcias, para consignar que la promesa debía ser hecha por cada uno de los esposos. Más tarde, no fue necesaria la estipulación.

Podían contraer esponsales los que carecían de impedimento para casarse, desde la edad de siete años, porque desde entonces se tiene ya inteligencia. A nombre de la hija puede celebrarlos el padre, y aunque se necesita del consentimiento de aquélla, se entiende que consiste cuando no lo repugna, lo cual sólo podría hacer en el caso de que el esposo fuera indigno. En nombre del hijo que disiente, no puede contraerlos el padre. Al tutor no le es permitido ligar con esponsales a sus pupilos.

Los esponsales eran válidos por el solo consentimiento y aun por la mera ratificación de los interesados y de las personas que debían autorizarles para contraer matrimonio, entendiéndose que éstas consienten cuando no se oponen abiertamente. Es, por consecuencia, indiferente que se celebren de palabra entre presentes, o por mensajes, correspondencia, etcétera, entre ausentes; y no se necesita consignarlos en escritura, ni la presencia de cierto número de testigos. Aunque los esponsales se hubieran contraído mediante la forma rigurosa de la estipulación, no producían vínculos legalmente exigibles, y cada uno de los interesados era árbitro para disolver en todo tiempo el lazo moral, único que resultaba; también el padre podía disolver los esponsales de la hija sujeta a su potestad, pero no el tutor los celebrados por sus pupilos. Y no solamente carecían de fuerza legal para obligar a la celebración de las nupcias prometidas, sino también para exigir el cumplimiento de las cláusulas penales que se hubiesen agregado como opuestas a las buenas costumbres por menguar la plena libertad que debe presidir al contraer matrimonio. Pero era indispensable manifestar de una manera expresa al otro esposo la resolución de separarse de los esponsales, y al efecto usaban de la fórmula conditione tua non utor.

Mientras los esponsales no se disolvían, producían efectos semejantes a los de las nupcias. Creaban impedimento para contraer matrimonio los esposos con determinadas personas; si alguno de ellos celebraba esponsales o nupcias con distinta persona, incurría en infamia; la falta de fidelidad se equiparaba al adulterio, y el esposo podía perseguir la injuria hecha a su esposa. De la dote que hubiera sido entregada al esposo y de las donaciones que entre ambos hubieran tenido lugar, nos ocuparemos en el Título VII del Libro II.

+ Requisitos que deben concurrir para la celebración de las nupcias


Los requisitos necesarios para la celebración del matrimonio son cuatro: 1.º Aptitud física de los contrayentes. 2.º Que no estén ligados actualmente en matrimonio. 3.º Su consentimiento y el de las personas que la ley designa. 4.º Que haya entre ellos connubium, o sea, que no medie algún impedimento relativo.

1.º Aptitud física

No existe: 1.º Por falta de edad hasta la pubertad; si se hubiera celebrado antes de esa edad y mediase vida común, empezaba el matrimonio tan pronto como fueran púberos. 2.º Por enfermedad, cuando constituía una impotencia para la generación.

2.º No estar ligados actualmente en matrimonio

Porque la poligamia estaba prohibida y castigada severamente.

3.º Consentimiento de los esposos y de las personas que la ley designa

Es nulo el matrimonio cuando falta el consentimiento de cualquiera de los contrayentes ó de las personas cuya autorización exige la ley; y falta el consentimiento si alguno de los esposos carece de la inteligencia y cuando ha mediado error acerca de una cualidad esencial de la persona, dolo o coacción; esta última circunstancia necesita explicarse. Por extensa que fuese la potestad del padre de familias, no alcanzó a poder disponer del matrimonio de sus hijos; pero si el hijo, cediendo a la coacción del padre, consentía en un matrimonio que no hubiera celebrado si dependiese de su arbitrio, la unión persistía.

Hasta los últimos siglos, se necesitó que, además de consentir los esposos, fuera conducida la mujer a casa del marido. Por esto no era posible el matrimonio cuando la mujer estuviese ausente, y sí cuando lo estuviera el varón: deduc tione enim opus esse in mariti, non in uxoris domum; quasi in domicilium matrimonii. Una vez cumplida esta solemnidad, aunque falleciese el marido antes de regresar a su domicilio, había matrimonio y la esposa tenía los derechos correspondientes a la mujer casada. No vemos que de aquí puede inferirse que el matrimonio era un contrato real, ni que la expresada formalidad se exigiera para que la mujer se constituyese a disposición del marido. La diferencia entre contratos reales y consensuales no la establecen caprichosamente las leyes, sino que se impone por la naturaleza de las cosas, de suerte que únicamente son contratos reales aquellos en los cuales sin entrega del objeto o ejecución del hecho convenidos no es posible que nazca la obligación, en cuyo caso no se halla el matrimonio; la mujer, por otra parte, no fue objeto de posesión. Pudo exigirse aquella formalidad, durante el gentilismo, por considerar indispensable que la mujer se hiciera participante de la religión del marido, mientras el matrimonio era divini et humani juris communicatio, según la definición de Modestino; mientras la mujer fue socia rei humanae alque divinae domus; como la califica Gordiano. Mas cuando desapareció la diversidad de cultos domésticos, careció de objeto; y así vemos que los Emperadores cristianos declaran innecesaria toda solemnidad, bastando sólo probar el consentimiento de los interesados. Este consentimiento se probaba con los documentos que hubieran suscrito, por las fiestas que hubiesen celebrado o por testigos; en defecto de prueba, se presumía matrimonio la vida común si la mujer era ingenua y no mediaba impedimento legal; y solamente a las personas ilustres ordena Justiniano que otorguen instrumentos nupciales.

Las personas que además de los cónyuges deben consentir son, por regla general, sus jefes de familia. Debemos, sin embargo, distinguir entre los descendientes varones y las hembras; los primeros necesitan autorización expresa de su jefe actual, y tácita por lo menos de sus ascendientes intermediarios; las segundas sólo necesitan la de aquel que es su jefe cuando van a casarse.

Se dispensa el consentimiento del ascendiente cuando éste es un mentecaptus o un furiosus, o se halla en cautividad o ausente y han transcurrido tres años desde la cautividad o ausencia.

En el caso de que el padre negase por sistema e infundadamente su autorización para el matrimonio de sus hijos, el Estado le obligaba a prestarla.

La hija menor de veinticinco años, por más que sea sui iuris, debe obtener la autorización del padre; si no tiene padre, la de la madre y de los parientes próximos; y en defecto de padre y madre, si ello por pudor no quisiera escoger entre los diversos aspirantes, el juez y los parientes inmediatos deliberarán acerca del partido más conveniente para ella.

Por último, el matrimonio celebrado sin el permiso de los ascendientes no era válido hasta que éstos le aprobasen o hasta después de su muerte; y los hijos nacidos antes, no se entendían legítimos. Autorizada la legitimación por subsiguiente matrimonio, como veremos en seguida, pudo darse a estos hijos la condición de legítimos, con facilidad.

4.º Que haya connubium entre los esposos, o sea, que no medie algún impedimento relativo

Tanto en lo antiguo como en tiempo de Justiniano, sólo había connubium entre los ciudadanos; si éstos se casaban con persona a quien no se hubiera otorgado el connubium su unión no sería concubinato, pero tampoco justas nupcias; no producía la patria potestad ni los demás efectos que asignaba el derecho civil romano. Mas en la época de Justiniano el connubium se había generalizado; primitivamente era exclusivo de los fundadores, de los patricios; por la ley Canuleya se extendió a los plebeyos; por las Julia y Papia, a los libertinos, y por Caracalla a todos los súbditos del Imperio; de suerte que sólo falta connubium entre éstos y los de pueblos no subyugados.

Pero si bajo este aspecto es raro el caso en que medie incapacidad relativa, puede existir frecuentemente por las consideraciones que siguen:

(A) Cognación legítima o cognación civil.

En dos reglas generales podemos comprender esta doctrina:

1.ª En la línea recta está prohibido el matrimonio hasta el infinito, bien se trate de ascendientes y descendientes legítimos o adoptivos, y aunque la descendiente adoptiva haya sido emancipada.

2.ª En la línea colateral está prohibido siempre entre hermanos, bien sean bilaterales o unilaterales; entre éstos y los adoptivos, mientras se hallen unos y otros sujetos a la misma potestad, y entre un hermano y los descendientes de otro hermano hasta el infinito.

(B) Afinidad.

La afinidad produce impedimento entre cada uno de los que estuvieron casados y los parientes en línea recta del otro hasta el infinito; y con sus parientes laterales hasta el segundo grado, o sean, los hermanos. Por eso no es lícito casarse con la hijastra (privignam) o con la nuera (norum), pues ambas están en lugar de hijas; ni tampoco con la suegra (socrum) o con la madrastra (novercam), porque están en lugar de madres. A cuyas prohibiciones debe agregarse la del matrimonio entre cuñados, según hemos dicho.

Pero como los parientes de los cónyuges no son afines entre sí, pueden casarse, cualquiera que sea el grado de parentesco que los una con aquellos. Así, pueden contraer matrimonio los hijos que cada uno de los cónyuges tuvieron de anterior enlace.

(C) Cuasi afinidad.

Aunque los esponsales no producían verdadera afinidad, ni ésta subsiste después del divorcio, se prohibió el matrimonio por razón de honestidad entre la que ha celebrado esponsales y el padre e hijos de su esposo, y entre el cónyuge divorciado con los hijos que el que fue su cónyuge tenga de un matrimonio posterior.

(D) Cognación y afinidad naturales.

El derecho estricto no reconocía otra cognación ni afinidad sino la nacida de justas nupcias, pero la moral hizo respetables los vínculos creados en la esclavitud y en el concubinato y uniones pasajeras. Se estableció la regla de que siempre in conjunctionibus non solum quid liceat considerandum est, sed et quid honestum sit; y ella se aplicó en todos los casos a los ascendientes y descendientes y a los hermanos de concubinato y de contubernio.

(E) Cognación espiritual.

Aunque las Instituciones no mencionan este género de relación, Justiniano declaró nulo el matrimonio entre el padrino y el bautizado.

(F) Causas distintas del parentesco.

1.ª Entre los autores del rapto o adulterio con la mujer robada o adúltera. 2.ª Entre la que había estado en tutela o curaduría con el que hubiera sido tutor o curador y sus descendientes, aunque aquellos hubieran muerto, mientras no se hallasen definitivamente aprobadas las cuentas. 3.ª Entre los que ejercían un cargo oficial en las provincias y sus hijos con mujer vecina o domiciliada en la misma provincia. 4.ª Entre cristianos y judíos.

+ Consecuencias de las nupcias celebradas en contravención a la ley


Aunque las Instituciones establecen unas mismas doctrinas para todas las nupcias celebradas en contravención a la ley, debemos hacer dos advertencias:

1.ª El impedimento podía dispensarse. Durante la República se otorgaban con dificultad las dispensas por el pueblo y el Senado. En tiempo del Imperio las concedieron los príncipes.

2.ª Cuando el impedimento era desconocido por ambos cónyuges, el matrimonio producía todos los efectos legales respecto de los contrayentes y de sus hijos; si sólo había ignorancia por parte de uno de ellos, únicamente producía efectos legales para él y sus hijos. Mas tanto en uno como en otro caso, los casados debían separarse tan luego como tuvieran noticia del impedimento. Son los matrimonios llamados putativos o de buena fe.

Pero si no había mediado dispensa ni ignorancia, el matrimonio era nulo ipso iure, y como tal no producía ninguno de los efectos jurídicos asignados a las justas nupcias, y que vamos a exponer, ya entre los cónyuges, ya con relación a los hijos.


+ Efectos de las nupcias celebradas legítimamente


Los efectos del matrimonio legítimamente celebrado se refieren a las personas y bienes de los esposos y las de sus hijos. Dejando para el Título VI, Libro III, lo referente a los bienes, nos limitaremos a las relaciones personales de los casados y su descendencia, que si bien son principalmente del dominio de la moral, ha sancionado el derecho.

Corresponde al marido fijar la residencia de la familia, y la mujer tiene la obligación y el derecho de seguir el domicilio que el marido escoja: el marido representa a su mujer en juicio: la mujer participa de la condición y privilegios de su esposo: ambos se deben fidelidad, ayuda y alimentos; no pueden entablar recíprocamente acciones penales o infamantes; ni ser condenados por las obligaciones recíprocas sino in quantum facere potest debitor; ni ser compelidos a declarar contra sí; ni mientras durase el matrimonio eran subsistentes las donaciones que se hicieran, al paso que tenían derecho a heredarse, como veremos en su lugar.

Respecto a los descendientes, el matrimonio legal induce la presunción de que son legítimos todos los que nazcan desde que transcurran los seis primeros meses de su celebración hasta pasados los diez meses de disuelto. Esta presunción cede ante una prueba concluyente por parte del marido; pero no será bastante al efecto acreditar falta de fidelidad en la mujer, ni la declaración de ésta contraria a la legitimidad de los hijos. El nacido antes de transcurrir los seis primeros meses se entiende legítimo si el marido no lo contradice; porque cuando se duda acerca de la condición de los hijos, se atiende no al tiempo de la concepción sino al del parto, excepto en aquellos casos en que les sea más ventajosa la primera época. Con respecto a los nacidos después de los diez meses posteriores a la disolución del matrimonio, no hallamos textos que admitan la posibilidad de declararlos legítimos; se citan, sin embargo, casos de haberlo sido a los once y aun a los trece meses.

Los descendientes adquieren la condición, patria y el domicilio del padre.

El padre de familias adquiere sobre la descendencia el poder paterno con los derechos que le son inherentes.

El padre, preferentemente, y la madre en casos excepcionales, tienen derecho y deber de educarlos y corregirlos.

La madre y ascendientes ejercen la tutela legítima sobre los descendientes impúberos huérfanos de padre.

El padre, la madre y demás ascendientes, cuando son deudores de sus descendientes, no pueden ser condenados sino in quantum facere potest debitor; y tienen la facultad de testar por ellos cuando se hallen dementes.

Los descendientes están obligados a cumplir respecto a sus ascendientes los derechos de consideración y piedad filial, y no pueden intentar contra ellos acciones que se opongan a estos deberes sin autorización del Pretor.

Por último, los ascendientes y descendientes no pueden ser compelidos a declarar unos contra otros; son entre sí sucesores ab intestato; herederos forzosos en cierta porción de bienes; y se deben recíprocamente alimentos. Se entiende por alimentos cuanto es necesario para la vida física e intelectual; deben ser proporcionados a las necesidades del que los reclama y a la fortuna del que los ha de prestar; y la obligación de alimentar corresponde sucesivamente al padre, a la madre, a los abuelos paternos y a los maternos.

Para ventilar las cuestiones sobre legitimidad de la prole, partos supuestos y alimentos, existen las acciones De agnoscendis et alendis liberis vel parentibus y De inspiciendo ventre custodiendoque partu, minuciosas en detalles a los que no podemos descender.


+ Disolución de las nupcias


Dos puntos debemos examinar en este lugar: 1.º Casos en que se disuelve el matrimonio. 2.º Resultados que produce su disolución.

. Casos en que se disuelve el matrimonio

El matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges, por la capitisdiminución y por el divorcio. Prescindiendo de la primera de estas causas por evidencia, nos ocuparemos de las dos restantes.

1.ª Capitisdiminución. – No eran iguales los efectos de la pérdida o cambio de los tres estados, libertad, ciudad y familia.

Cuando uno de los cónyuges perdía el estado de libertad, el matrimonio quedaba disuelto, porque la esclavitud se equipara a la muerte; pero esto no se entiende en el caso que pierda la libertad por cautiverio, según el derecho de Justiniano que declara subsistente el matrimonio, y sólo puede volver a casarse el cónyuge libre cuando pasen cinco años sin tenerse noticia del cautivo.

La pérdida del segundo estado jurídico, la ciudad, no disuelve el matrimonio; únicamente será causa legítima de divorcio cuando el delito que dé margen a la pena pertenezca a las categorías que después veremos.

Por último, el cambio de estado en la familia, solamente impediría la continuación del matrimonio si producía un parentesco que constituyese impedimento; v. gr., si el padre adopta a la mujer de su hijo si haber emancipado a éste, contra lo que previenen las instituciones en el § 2 de este Título.

2.ª Divorcio. – Durante los primeros siglos de la República, y según indicaciones de los textos de las XII Tablas, se permitió una absoluta libertad para disolver el matrimonio, considerándose nulas cuantas penas se hubiesen estipulado contra el que intentase su disolución. No debió, sin embargo, abusarse de esta libertad, merced a la intervención de los Censores y de los tribunales de familia, y sobre todo a la rigidez de costumbres, cuando tanto impresionó el divorcio de Carvilio Ruga, ocurrido a principios del siglo VI, del cual se hacen eco muchos historiadores como de un acontecimiento inusitado. Pero al final de la República y en los primeros tiempos del Imperio, el abuso del divorcio llegó a ser escandaloso, por la corrupción que se había generalizado en el pueblo romano.

Los emperadores cristianos no proscribieron el antiguo principio de que el matrimonio era disoluble por voluntad de los interesados; mas trataron de reprimir la licencia por medios indirectos. Concretándonos al derecho establecido por Justiniano, deberemos distinguir tres casos:

(a) Divorcio por mutuo consentimiento. – Sólo podía disolverse el matrimonio impunemente de esta manera por hacer voto de castidad, ad meliorem migrans vitam, o por impotencia del marido después de haber transcurrido tres años de su celebración. No siendo por una de estas causas, los divorciados debían permanecer durante toda su vida en un convento, y en sus bienes les sucedían sus hijos; en defecto de hijos, los ascendientes; y a falta de ascendientes, el convento.

(b) Divorcio por el disenso de solo un cónyuge sin causa legítima. – El que lo provoca es recluido en un convento; pierde la dote o donación propter nuptias; y si no hubiera ni uno ni otro, la cuarta parte de sus bienes en favor del cónyuge inocente.

(c) Divorcio por disenso de solo un cónyuge con causa legítima. – Se imponen al que ha dado motivo para el divorcio las penas referidas en el caso anterior.

Eran justas causas para ambas cónyuges; ser su consorte cómplice de crímenes con el Estado o contra la vida del cónyuge, y la ausencia o cautividad sin tenerse noticia durante cinco años, según hemos dicho. Podía repudiar a la mujer el marido; si contra su voluntad concurría a baños o convites, o permanecía fuera de la casa al no haber sido expulsada por él mismo; si contra su voluntad, o con ignorancia del marido, tomaba parte en los espectáculos públicos; y sí cometía adulterio. La mujer podía intentar el divorcio: cuando el marido la inducía al adulterio o armaba asechanzas contra su castidad; cuando con menosprecio de su esposa tenía concubina en su propia casa, o aunque residiese fuera, no la abandonaba después de reiteradas amonestaciones; cuando la acusaba falsamente del adulterio; y por impotencia.

La forma de divorcio, según la ley Julia de adulteriis, consistía en particular esta resolución a la otra parte por medio de un liberto propio y ante siete testigos. Más tarde fue necesario consignarlo en el libellus repudii, cuya fórmula era: Tuas res tibi habeto; Tuas res tibi agito.

. Resultados que produce la disolución del matrimonio

Con oportunidad expondremos los efectos que produce la disolución del matrimonio relativamente a los bienes de los esposos. Veamos ahora lo concerniente a las relaciones personales, ya entre los que estuvieron casados, ya con sus hijos.

Disuelto el matrimonio, el cónyuge que no haya sido condenado a clausura, puede contraer nuevo enlace; el marido, desde luego; la mujer, desde que transcurra un año, o antes, si nace un hijo, incurriendo en graves penas cuando contraviene a esta prohibición.

Respecto a esta libertad para repetir el matrimonio, formaron los romanos diferentes opinión en las distintas épocas. Antes de Augusto, honraban a la mujer que no contraía segundas nupcias; por más que en general consideraban el celibato como opuesto a los deberes del ciudadano para con el Estado. Las leyes Julia y Papia Poppea fijaron un plazo dentro del cual tanto el marido como la mujer debían contraer segundo matrimonio; y de lo contrario, incurrían en las penas señaladas a los célibes. Por último, en tiempo del Imperio se adoptaron muchas disposiciones para el caso de que se celebraran segundas nupcias, quedando hijos de las primeras, con el fin de evitar que éstos fueran perjudicados por favorecer al nuevo cónyuge o a los hijos del segundo matrimonio. Estas restricciones se impusieron en su origen a la mujer, pero después se hicieron extensivas al marido. Ninguno de los dos puede dar a su nuevo consorte inter vivos o mortis causa mayor cantidad de bienes que la reciba el hijo menos favorecido del primer matrimonio, ni disminuir la dote o donación por el segundo enlace. Ambos deben dar a los hijos del primer matrimonio caución de restituirles el fideicomiso constituido a su favor, y reservarles sin enajenar ciertos bienes que heredarán cuando muera el cónyuge binubo, con exclusión de los hijos del segundo matrimonio, como veremos en el tratado de las sucesiones. Además, la mujer pierde el derecho de educar a los hijos de primeras nupcias y la tutela que sobre ellos ejercía.

Por lo que a los hijos se refiere, la disolución del matrimonio produce distintas consecuencias, según que haya tenido lugar por muerte o por divorcio.

Cuando se disuelve por muerte de la madre, ninguna alteración sufre el estado de los hijos que continúan sometidos a la paterna potestad. Cuando, por el contrario, ha fallecido el padre, los hijos se hacen sui iuris, pero quedando su educación a cargo de la madre, mientras no contraiga segundas nupcias, salvo el caso en que el padre hubiera dispuesto otra cosa.

Si el matrimonio se ha disuelto por divorcio, los hijos quedan en poder del cónyuge no culpable; los gastos de la educación serán costeados por el padre, y en caso de ser éste indigente, por la madre.

- Legitimación


+ Idea del concubinato: sus condiciones y efectos


Era el concubinato la vida marital sin propósito de constituir matrimonio, entre personas cuya unión no estaba castigada por la ley. Decimos que era la vida marital, consuetudo, para distinguirla de toda otra unión pasajera, ineficaz para demostrar la paternidad. Sin propósito de constituir matrimonio, circunstancia que separa esencialmente al concubinato de las nupcias; los que celebran éstas hacen voto de vivir inseparables, en completa unión; participar durante toda su vida de la misma suerte; guardarse fidelidad recíproca y soportar en común sus desgracias individuales; individuam consuetudinem vitae continens; a la unión en concubinato no preside el ánimo de ligarse con vínculos tan íntimos y extensos. Entre personas cuya unión no estaba castigada por la ley, pues no toda vida marital fuera de justas nupcias se reputaba concubinato; debían concurrir al efecto las circunstancias que vamos a reseñar.

No podían unirse en concubinato los que se hallaban ya en matrimonio con tercera persona o ligados en grado de parentesco que impidiese el matrimonio. Debía no haber mediado violencia o corrupción, y se suponía que mediaba siempre que la mujer era ingenua y de buenas costumbres; de manera que sólo podían tenerse en concubinato las mujeres púberes, de mala opinión, esclavas, manumitidas, y las ingenuas cuando por su parte hubieran declarado expresamente que su voluntad era descender al rango de concubinas. Por último, no era permitido tener más de una concubina. De aquí resultaba tal semejanza entre el concubinato y el matrimonio, que llegó a llamársele inaequale conjungium. No se diferenciaban sino en la intención de los que se unían, en el animus matrimonii, en la affectio maritalis; así nos dicen las leyes que la concubina se distingue únicamente de la mujer legítima solo dilectu nisi dignitate. Hubo, pues, necesidad de establecer presunciones por las cuales se decidieran los casos en que se dudase si la unión era matrimonio o concubinato, supuesto que todo pendía de la intención; se reputaba matrimonio cuando se había constituido una dote o cuando la mujer era honesta y no había declarado que se unía en concubinato; en otro caso se entendía concubinato.

En armonía con la naturaleza del concubinato estuvieron las relaciones jurídicas que el mismo creaba, ya entre los interesados, ya con los hijos.

No presidiendo el animus matrimonii, no podía producir los efectos de las nupcias con relación a las personas y bienes de los concubinarios. La ley no les da los títulos de vir ni uxrr; ni la mujer participa de la dignidad de su compañero, ni puede reconocerse entre ellos un vínculo perpetuo que han rehusado imponerse. La dote, la donación propter nuptias y las disposiciones legales que regulan los bienes de los casados, tampoco pueden tener aplicación, porque suponen la existencia del matrimonio.

Los hijos, a su vez, como nacidos fuera de nupcias, solamente tomaban el nombre y condición de la madre, respecto de la cual gozaban de los derechos que daba la cognación; siendo por consecuencia sui iuris desde su nacimiento, porque la madre carecía de patria potestad. Con el tiempo, una serie de constituciones imperiales, que en su lugar veremos, autorizan al padre para dejarles cierta porción de su patrimonio; declaran a los hijos con derecho a participar de la sucesión intestada del padre; y facultan a éste para que pueda elevarlos a la categoría de legítimos, mediante la legitimación, segundo modo de constituir la patria potestad.

+ Naturaleza de la legitimación


Llamamos legitimación, en su sentido propio: Un acto establecido por el Derecho en virtud del cual los hijos naturales son equiparados total o parcialmente a los legítimos en las relaciones jurídicas de familia.

Decimos un acto establecido por el Derecho, porque la legitimación es creación de la ley, no un medio natural de establecer las relaciones familiares, como las nupcias, en cuyos efectos se limita el Derecho a reconocer el orden establecido por la Providencia. En virtud del cual los hijos naturales; porque ni la incertidumbre de la paternidad, ni la moral, permiten que puedan conferirse los derechos de hijos a los frutos de las uniones vagas o que la ley considera criminales. Son equiparadas total o parcialmente a los legítimos; porque como veremos en seguida, no todos los medios de legitimar producen los mismos efectos. En las relaciones jurídicas de familia; para demostrar que los efectos de la legitimación ni se refieren a la condición política de los legítimos, sino a la familiar solamente.

+ Quiénes y a quiénes pueden legitimar


La facultad de legitimar corresponde exclusivamente al padre; porque la madre ni tiene autoridad en la familia, ni puede ejercer la patria potestad, que es uno de los efectos principales de la legitimación, ni ésta cambia las relaciones jurídicas que los hijos tenían ya con la madre antes de ser legitimados.

Puede legitimarse a los hijos nacidos de concubinato y a sus descendientes legítimos; pero no a descendencia ilegítima de estos hijos cuya legitimación corresponde a su respectivo padre. Se necesita además que los hijos consientan en la legitimación.

+ Modos de hacerse la legitimación: origen, fundamento, requisitos y efectos de cada uno de ellos


La legitimación, propiamente tal, no se conoció hasta el tiempo de los Emperadores. Constantino estableció la denominada por subsiguiente matrimonio: Teodosio, la por oblación a la curia; y Justiniano; la por rescripto imperial. Las Instituciones mencionan únicamente las dos primeras, porque cuando se redactaron no había creado la suya Justiniano.

. Legitimación por subsiguiente matrimonio

No estimando político Constantino atacar de frente la costumbre arraigadísima del concubinato, se dirigió al corazón de los padres para conseguir del sentimiento lo que no se prometía de la reflexión. Dispuso al efecto que los hijos habidos en concubinato obtendrían la condición de legítimos, tan luego como celebrasen matrimonio sus padres. No se ha conservado la ley de Constantino, pero nos la da a conocer suficientemente Zenón para poder deducir que por ella no se estableció un medio ordinario y perpetuo de legitimar, y que sus beneficios eran sólo aplicables a los hijos ya concebidos, mas de ninguna manera a los venideros. Temió, sin duda, que si se extendía su favor a estos últimos, pudiese servir para fomentar el concubinato la misma disposición con que trataba de disminuirlo: fue, en suma, un indulto para lo pasado, sin crear esperanza para el porvenir. Zenón renueva la disposición de Constantino; pero con el carácter de transitoria, es decir, aplicable solamente a los hijos concebidos antes del nuevo indulto. Anastasio, si bien con alguna ambigüedad, parece conceder la gracia de la legitimación en términos más latos, pues comprende en su disposición a los hijos progénitos y procreandos: por esto se dice comúnmente que permitió legitimar los hijos que se hubiesen con posterioridad; y así también debieron entenderlo los contemporáneos, cuando a los once años se vio Justino en el caso de declarar que la ley de Anastasio valiese solamente en los casos que hubieran sucedido hasta entonces. Por último, Justiniano sancionó el matrimonio como medio perpetuo de legitimar.

De todo resulta que, según la legislación de Justiniano, el subsiguiente matrimonio entre los que vivían en concubinato fue un medio ordinario y perpetuo de legitimar; extensivo, por consecuencia, tanto a los hijos nacidos de uniones anteriores a la ley, como de las formadas con posterioridad; realizable, aunque el padre tenga descendencia legítima de matrimonios anteriores, y aplicable también a los hijos nacidos de contubernio, si el padre no los tenía legítimos, con tal, empero, que medien las debidas condiciones que vamos a exponer.

Es la primera que los hijos sean habidos de mujer con quien el padre hubiera podido casarse en lugar de haberla tenido por concubina, cujus matrimonium minime legibus interdictum fuerant.

Deben, en segundo término, otorgarse instrumentos donde se consigne la celebración del matrimonio. Esta formalidad no se necesitaba para las uniones que desde su principio eran legítimos matrimonios, pero tratándose de las que, no legales en su origen, se legalizaban más tarde, creyó el Emperador conveniente exigir una prueba auténtica por la cual se acreditase que el concubinato se había transformado en matrimonio, y cuándo se había verificado la transformación.

Los efectos de esta legitimación son que el hijo habido antes del matrimonio queda por éste reducido a la patria potestad e igualado en todo a los legítimos, si no se opone; más cuando son varios a los hijos, no es obstáculos para la legitimación de los que asienten el disenso de los otros hermanos. Parece suficiente el consentimiento tácito, ya porque la ley declara legitimados los meramente concebidos al celebrarse el matrimonio, ya porque sería imposible determinar al hijo falta de inteligencia.

. Legitimación por oblación a la curia

Poco más de un siglo había transcurrido desde la ley de Constantino, cuando, a mediados del V apareció la Constitución de Teodosio y Valentiniano, dando margen a la legitimación por oblación a la curia. Se concede en ella al padre, fuera o no curial, que tuviese solamente descendencia natural, la facultad de incluir a sus hijos en la curia de que él sea oriundo, o dar a sus hijas en matrimonio a individuos de la misma corporación, pudiendo en ambos casos transmitirles hasta la totalidad de sus bienes por donación o testamento.

Diez y ocho años más tarde, León y Antemio otorgaron además a los hijos inscritos en la curia la sucesión ab intestato de su padre, como si fueran legítimos, suponiendo que esa sería la voluntad de éste, atendida la conducta que con ellos había observado. Justiniano, en fin, no solamente ratificó lo prescrito por sus antecesores, sino que permitió esta legitimación en el caso que el padre tuviese hijos legítimos; y aun permitió a los naturales adscribirse por sí mismos a la curia cuando el padre muriese sin descendencia legítima, en cuyo caso, dice, serán también legítimos y curiales. Tales fueron en resumen, las disposiciones en virtud de las cuales vino estableciéndose de un modo cada vez más explícito esta segunda clase de legitimación; de aquí que los escritores atribuyan esta forma de legitimar; ora a Teodosio, ora a León, ora a Justiniano.

La razón fundamental de esta gracia nos la manifiestan explícitamente Teodosio y Valentiniano al final de su Constitución; no fue otra sino la de aumentar las curias con nuevos individuos y favorecer a los antiguos con la fortuna que aportasen sus esposas.

Los efectos de esta legitimación difieren mucho de los que produce el subsiguiente matrimonio. Confiere al hijo la cualidad de legítimo y le habilita para recibir por cualquier medio todo el caudal paterno, mas ni se constituye en la patria potestad, ni entra en la familia, ni adquiere, por consecuencia, derecho sino con relación a su padre.

. Legitimación por rescripto imperial

Esta legitimación se verifica obteniendo del Emperador la gracia de que se confiera a los hijos naturales la calidad de legítimos.

Las condiciones necesarias para obtener el rescripto del príncipe son: 1.ª Debe solicitarla el padre, o los hijos cuando su padre hubiera dejado consignada su voluntad. 2.ª Debía no existir prole legítima para no perjudicarla en los derechos adquiridos. Lo contrario había decidido el mismo Emperador con relación al subsiguiente matrimonio, y esto nos prueba evidentemente cuán distinto concepto le merecían una y otra. 3.ª Debe acreditarse que no es posible o decoroso el matrimonio con la madre del hijo cuya legitimación se pretende, porque el príncipe concede la gracia sólo cuando faltan términos hábiles para que el matrimonio pueda llevarse a efecto.

Iguales consideraciones guiaron al Emperador cuando procedió a declarar los efectos de la legitimación otorgada por el rescripto. Los legitimados adquieren derechos únicamente con respecto al padre y a los agnados de éste que hubiesen consentido en la legitimación; para los demás, permanecen extraños.

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- Libro I de las Instituciones de Justiniano


+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (I): De la Justicia y del Derecho

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (II): Del Derecho natural, del de gentes y del civil

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (III): Del Derecho de las personas

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (IV): De los ingenuos y de los libertinos

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (V): quiénes o por qué causas no pueden manumitir

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (VI): De la abrogación de la Ley Fufia Caninia

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (VII): De los que son sui iuris y alieni iuris

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (VIII): De la patria potestad

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (X): De las adopciones

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XI): formas de disolución de la patria potestad

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XII): De las tutelas

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XIII): quiénes pueden ser nombrados tutores en testamento

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XIV): De la tutela legítima de los agnados

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XV): De la capitis-diminución

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XVI): De la tutela legítima de los patronos y de los ascendientes, y la fiduciaria

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XVII): Del tutor atiliano y del que se daba en virtud de la Ley Julia y Titia

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XVIII): De la autoridad de los tutores

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XIX): modos de conclusión de la tutela

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XX): De los curadores

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XXI): De la caución que deben prestar los tutores o curadores

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XXII): De las excusas de los tutores o curadores

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XXIII): De los tutores o curadores sospechosos

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Fuente:
Manual de Derecho romano según el orden de las Instituciones de Justiniano, D. Julián Pastor y Alvira, páginas 53 - 69.