miércoles, 6 de diciembre de 2017

Libro II de las Instituciones de Justiniano (II): los derechos



Dada una legislación positiva, llamamos derecho a toda relación que el Estado protege entre la persona jurídica y los medios ordenados por Dios para el cumplimiento de los fines humanos. Ahora bien, como estos medios son una parte los seres físicos, y por otra las prestaciones de nuestros semejantes, resulta que todos los derechos han de pertenecer necesariamente a una de las dos clases. Cuando el objeto inmediato del derecho es un ser físico, esto es, cuando la relación existe directamente entre la persona y un objeto de la naturaleza, el derecho se llama real, in re: cuando el objeto inmediato del derecho es el hecho de otro hombre, o sea, cuando la relación se establece entre dos personas, de las cuales la una resulta obligada a realizar un acto o una omisión, o a entregar cierto objeto en beneficio de la otra, el derecho se llama personal, ad rem, de obligación, de crédito, etc.

Derechos y Derecho romano de Justiniano

Prescindiendo de la mayor o menor propiedad de estas denominaciones, no puede negarse que media una diferencia esencial entre ambas clases de derechos respecto a su naturaleza y ejercicio, como vamos a manifestar, y respecto a su adquisición, según veremos en el Título inmediato.

En el derecho real, siendo el objeto un ser físico, nos está completamente sometido, y podemos disponer de él con entera libertad dentro de las prescripciones legales: para con los demás hombres, nuestra relación consiste sólo en que no perturben el libre uso de nuestro derecho. En el derecho personal el objeto son las acciones u omisiones de una persona, pues aunque la obligación sea de entregar cierta cosa, esta es una consecuencia remota y no constitutiva de la esencia del derecho mismo, supuesto que podrá continuar existiendo a pesar de que la cosa perezca; por otra parte, debemos guardar los miramientos debidos al ser sustantivo que nunca se convierte en objeto de derecho.

Como la relación que se establece sobre la cosa en el derecho real es directa e inmediata, podemos hacerla efectiva sin necesidad de la intervención de persona alguna e indistintamente contra cualquiera que nos perturbe; porque todos los hombres se hallan igualmente obligados a no impedirnos el ejercicio de nuestro derecho, sin que exista un vínculo especial con ninguno de ellos. Viceversa, el derecho personal supone indispensablemente dos personas determinadas entre las cuales se establece la relación, una que tiene el derecho, y otra cuyo hecho constituye el objeto del derecho; luego únicamente podremos hacerla efectiva contra el individuo obligado, exigiéndole la acción u omisión correspondiente.

¿Cuántas y cuáles son las especies de derechos reales y personales? Los personales, todos tienen una misma naturaleza, un objeto idéntico, porque todos ellos consisten en la facultad de exigir a nuestros semejantes el acto debido, cualquiera que sea el fundamento de la obligación. Pero los reales son tan varios como los poderes que al hombre le es dado ejercer sobre los seres físicos, y ni la legislación romana ni las modernas han resuelto la cuestión.

Creemos que es posible reducir los derechos reales a un número fijo con sus respectivos nombres. Toda relación directa entre la persona y un ser físico constituye a nuestro juicio un derecho real; y como no es dable prever cuántas puedan ser las relaciones de este género que se establezcan, resulta imposible determinar cuántos son los derechos reales.

Nos extralimitaríamos si intentásemos presentar las ideas modernas sobre esta materia, que a nuestro juicio se halla en un período de transición.

- Elementos constitutivos de los derechos


Los elementos constitutivos de todo derecho son tres:

1.º Una persona que tenga capacidad legal con arreglo a lo expuesto en el Libro I.

2.º Un objeto acerca del cual puede versar el derecho, según lo manifestado en la precedente clasificación de cosas.

3.º Un hecho que sea la causa eficiente del derecho o relación jurídica entre el sujeto activo (la persona) y el objeto (la cosa). La aptitud de la persona para el derecho se determina o individualiza mediante la realización de un hecho. Los hechos, pues, son la causa ocasional que respecto de cada persona hace que nazcan, se modifiquen, transmitan o pierdan sus derechos; así es que en toda cuestión de derecho es indispensable fijar previamente la de hecho. Por eso se ha dicho, con sobrado motivo, que el jurisconsulto no se halla en una esfera de mera especulación, sino en el mundo de los hechos, y su misión es conocer y apreciar los hechos en cuanto dan ocasión a los derechos o los modifican, pues del elemento material de aquéllos se deduce el elemento espiritual del derecho.

Conocidos ya los dos primeros elementos, persona y cosa, expondremos la doctrina general referente a los hechos, citando los lugares donde se desenvuelven sus respectivos extremos.

- Clasificación y diferente objeto de los hechos que influyen en los derechos: condiciones necesarias para su validez; modificaciones de que son susceptibles; su comprobación; su eficacia; su interpretación


+ Clasificación y diferente objeto de los hechos


Los hechos o acontecimientos que influyen sobre los derechos pueden ser:

. Positivos y negativos, según que den lugar al derecho cuando se verifiquen o cuando no se verifiquen. Ejemplo de un hecho positivo: se me promete cierta cosa si practico tal cometido. Ejemplo de un hecho negativo: se me hace igual oferta si me abstengo de ir a determinado punto.

. Unilaterales, si para su ejecución basta la voluntad de una persona; v. gr., el testamento.

. Bilaterales, si necesitan el concurso de dos o más personas; v. gr., el contrato.

. De beneficiencia, cuando el que le realiza se propone ejercer un acto de mera liberalidad; tal es la donación. Onerosos, cuando cada uno de los que intervienen en realizarlo se propone obtener en recompensa una prestación; v. gr., la compraventa.

. Inter vivos, aquellos cuyos efectos son irrevocables desde luego; v. gr., los contratos. Mortis causa, aquellos cuyos efectos son revocables hasta muerta del que los ejecuta; v. gr., las últimas voluntades.

. Jurídicos y no jurídicos. Se denominan hechos o actos jurídicos los que se hallan reglamentados por la ley que define la naturaleza, forma y efectos de los mismos. Se da, por el contrario, el nombre de hechos no jurídicos a los acontecimientos que no teniendo por objeto especial influir en los derechos producen, sin embargo, las consecuencias legales que veremos en los diferentes tratados y son aplicación de estos principios: es equitativo que nadie se enriquezca con perjuicio de otro. Podemos mejorar la condición de otro, más no empeorarla.

Hay hechos en que sólo interviene la voluntad del hombre, como el contrato y el testamento; algunos, producidos únicamente por la naturaleza; v. gr., el aumento que experimenta un campo nuestro con los materiales que le agrega el río; y otros, resultado de ambas cosas; por ejemplo, la ocupación de una cosa nullius.

Los objetos de los actos jurídicos, cuya doctrina vamos a examinar, son: adquirir, garantir, conservar, transmitir y perder los derechos, como veremos.

+ Condiciones necesarias para la validez de los actos jurídicos


. Lo que son para todo acto jurídico

1.ª Consentimiento espontáneo de las personas capaces que los realizan. Son, por consecuencia, ineficaces los actos en que falta la capacidad legal o media error, dolo, miedo, fuerza, causa falsa, o exista desacuerdo en la prestación. (Lib. II., Tít. XII. – Lib. III, Tít. XIII, II, 1.º, A, C y D). Por lo demás, el consentimiento puede ser expreso manifestándole verbalmente o por escrito, y tácito cuando se infiere necesariamente de los hechos realizados por el individuo.

2.ª Un objeto (cosas o hechos) determinado, cuya prestación sea lícita e interese al adquirente (Lib. III, Título XIII, II, 1.º, B).

3.ª Observancia de la forma o solemnidad exigida por la ley. Sobre este punto mitigó el Derecho romano gradualmente su primitivo rigor. (Lib. II, Tít. 10, II. –  Lib. III, Tít. XIII, II, 2.º – Historia, págs. 134 a 139 y 208 a 210).

Los actos en que media alguno de estos defectos carecen de existencia jurídica: nullum est negotium, nihil actum est. Sin embargo, cuando sólo faltó el consentimiento del interesado, éste puede generalmente validar el acto, con efecto retroactivo y sin perjuicio de tercera persona, ratificándole, o sea, aprobándole de nuevo tácita o expresamente.

. Lo es para cada uno de los actos jurídicos el que además reúna todos los requisitos que le caracterizan

Sobre este punto, se distinguen tres clases de circunstancias:

1.ª Esenciales, essentialia negotii. Son aquellas en que se distingue cada uno de los actos jurídicos de todos los demás según la ley. Si falta alguna de ellas, pero concurren las tres condiciones que acabamos de ver se exigen para la validez de todo acto jurídico, éste subsiste, mas degenerando en aquel cuyos requisitos concurran. Por ejemplo; en el contrato de compraventa son circunstancias esenciales una cosa que se venda y un precio que se dé por ella; si se conviene en que el comprador adquirirá la cosa sin pagar precio alguno, el acto será válido, pero degenerará en donación. Los tratadistas dicen que aquí se verifica una conversio actos juridici. En estos casos hay simulación cuando se procede advertidamente, no por error; pero aun así son válidos, no haciéndose con intención de burlar la ley, como lo sería si el marido hiciera la compraventa referida en favor de su mujer para burlar la ley que prohibe las donaciones entre cónyuges.

2.ª Naturales, naturalia negotii. Son aquellas que la ley supone inherentes al acto como derivadas de su propia naturaleza, y por tanto no es necesario que se expresen, pero dejando libertad para renunciarlas. Tal es en el compraventa la obligación de responder el vendedor al comprador cuando a éste se le priva judicialmente del objeto comprado.

3.ª Accidentales, accidentalia negotii. Pertenecen a esta clase todas las que convenga agregar sin desnaturalizar el acto: v. g., que el precio de lo vendido se pague en determinados plazos.

+ Modificaciones de que son susceptibles los actos jurídicos


Los hechos jurídicos pueden subordinarse a condición, término y modo que producen distintos resultados en los mortis causa (Lib. II, Tít. XVI, núm. 5.º) y en los inter vivos (Libro III, Tít. XIII, II, 6.º).

+ Comprobación de los actos jurídicos


No basta la existencia de un hecho sino que es necesario acreditarla.

Por regla general incumbe comprobar el hecho al que sostiene que existió.

Se distinguen con este motivo las pruebas, las presunciones y las ficciones.

. Pruebas

Son todos los medios conducentes a demostrar que se realizó el hecho; tales son los documentos públicos y privados, los testigos, las declaraciones de las partes interesadas, etc.

. Presunciones

Hay casos en que siendo imposible probar el hecho, la ley, fundada en lo que siempre o generalmente suele acontecer, deduce la conclusión de que existió el hecho. Los tratadistas distinguen dos clases de presunciones: se llaman juris et de jure cuando no admiten prueba en contrario; v. gr.: la de que es ilegítimo el nacido después de diez meses de fallecer el marido: las denominan juris tantum cuando se permite que los interesados prueben no tener aplicación la conclusión legal por las circunstancias especiales que han mediado en el caso; tales la presunción de ser legítimo el nacido durante el matrimonio pasados los 181 días de su celebración.

. Ficciones

De la propia manera que la ley crea personas y cosas, supone también como existentes hechos que no han existido, o, viceversa, que no se han realizado hechos que existieron verdaderamente. Ejemplo de la primera clase fue suponer que había usacapido el que reclamaba la posesión perdida de una cosa que hubo adquirido con justo título, aunque no la hubiera poseído por todo el tiempo necesario para usacapir; porque de lo contrario carecía de acción, puesto que no había llegado a ser dueño. Ejemplo de la segunda fue suponer que no había sufrido cápitis-diminución un deudor cuando la había sufrido realmente, para que no perdiera su derecho el acreedor. Los Pretores utilizaron especialmente este recurso para introducir los principios del ius gentium.

+ Eficacia de los actos jurídicos


Pueden resultar los actos jurídicos:

. Completamente válidos

Son aquellos que reúnen todas las condiciones esenciales anteriormente referidas y no contienen vicio alguno. Surten cuantos efectos se propusieron los interesados, y éstos son responsables si no se cumplen diligentemente, lo cual da lugar a la teoría de culpas (Lib. III, Tít. XIII, I, 4.º y 5.º). Producen estos efectos aunque después de realizados falte alguna de las condiciones esenciales; v. gr.: si después de otorgarse el testamento pierde la razón el testador. Non est novum, dice Paulo, ut quae semel utiliterconstituta sunt, durent, licet ille casus extiterit; a quo initium capere non potuerunt. Hay, sin embargo, otro principio según el cual quae in eam causam pervenerunt, a qua incipere non poterant, pro non scriptis habentur; mas este principio es solamente aplicable al caso en que el elemento que desaparece sea condiciones esencial de la relación jurídica que el acto tenía por objeto crear; v. gr.: si se lega un esclavo ajeno y después le redime el testador, se anula el legado.

. Completamente nulos

Son aquellos que en su origen carecen de alguna de las referidas condiciones esenciales. Estos se consideran cual si no hubiesen realizados; ningún efecto producen jamás, aunque desaparezcan las causas que produjeron su nulidad; porque quod initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere. Así, será siempre nulo el testamento otorgado por un loco, aunque después recobre la razón.

. Rescindibles

Lo son aquellos que, reuniendo todas las condiciones esenciales requeridas para su validez, pueden ser impugnados por algún otro defecto; v. gr.: si la cosa vendida tiene vicios ocultos.

Es común a la nulidad y rescisión:

1.º Que las dos comprenden, ya la totalidad, ya parte sólo del acto, según a lo que se refieran. De manera que si el acto es solamente nulo o rescindible en parte, lo demás vale; pues utile per inutile non vitiatur. Así, verificada una donación de mayor suma que la ley permite hacer sin insinuación, únicamente será ineficaz en cuanto exceda de la tasa legal. Debemos, sin embargo, exceptuar el caso en que la parte nula o rescindible constituya la esencia del acto, porque entonces tiene lugar el principio general cum principalis causa non consistat, plerumque ne ea quidem, quae sequuntur, locum habent; v. gr.: legado un esclavo con su peculio, si el esclavo muere, o le vende o manumite el testador, es también ineficaz el legado respecto al peculio.

2.º Que ni una ni otra quedan subsanadas por el simple transcurso del tiempo.

Difieren a la vez:

1.º Para que el acto nulo adquiera validez, se necesita realizarle completamente de nuevo: el rescindible, con sólo que le ratifique o confirme el individuo perjudicado teniendo libertad y capacidad legal. La confirmación puede ser expresa o tácita, según la forma en que manifieste su consentimiento, como antes hemos dicho; y produce generalmente un efecto retroactivo, es decir, convalida el acto desde que se celebró, pero sin perjuicio de tercero.

2.º Cuando el acto es nulo, los interesados conservan sus anteriores derechos: por tanto, si fue, v. gr., una compraventa, el vendedor seguirá siendo dueño de la cosa y teniendo las acciones ordinarias que nacen del dominio. Cuando es sólo rescindible, como tiene validez, únicamente la parte lesionada podrá ejercitar la acción rescisoria que proceda y dentro del breve plazo que suele durar.

3.º Los efectos de la nulidad se extienden, no sólo a los interesados, sino a terceras personas; los de la rescisión no perjudican a tercero. Supongamos, por ejemplo: un deudor vende cosas que tenía empeñadas; si la venta es nula, ningún perjuicio sienten los acreedores; mas si por adolecer las cosas de un vicio oculto rescinde la venta el comprador devolviendo las cosas al vendedor, los acreedores conservan su derecho.

+ Interpretación de los actos jurídicos


Interpretar un acto jurídico es determinar el verdadero pensamiento u objeto de los que lo realizan.

Cuando los que realizan el acto expresan su voluntad clara y completamente, la ley no admite que se cuestione sobre la intención de aquéllos: Cum in verbis nulla ambigüitas est, non debet admitti voluntatis quaestio.

En otro caso se observan las reglas siguientes:

1.ª Las palabras se tomarán, por regla general, en la acepción común, no en la que las usara el interesado: non enim ex opinionibus singulorum, sed ex communi usu nomina exaudiri debent. Conviene, sin embargo, advertir que sobre este punto hay menos libertad en las últimas voluntades que en los convenios. Respecto a las primeras, dice Marcelo: Non aliter à significatione verborum recedi oportet quam cummanifestum sit, aliud sensisse testatorem. Respecto a los segundos, escribe Papiniano: In conventionibus contrahentium voluntatem potius, quam verba spectari placuit.

2.ª Las expresiones ambiguas se tomarán en el sentido que quiso darlas el que las usó: In ambigüis orationibus maxime sententia spectanda est ejus, qui eas protulisset. Ejemplo: un marido consigna cierto legado en favor de su mujer siempre que tuviera hijos; divorciada, se casa con otro del cual tiene hijos; y disuelto este segundo matrimonio, vuelve al primera marido; no se entiende cumplida la condición, porque no es verosímil que el testador se refiriese a hijos extraños.

3.ª Las expresiones demasiado generales, sobre todo si son de pura liberalidad o contienen renuncia de derechos, deben limitarse a lo que verdaderamente se propusieron los interesados; v. gr., si al transigir un negocio pactan que ya no se pedirá más, entiéndese que el pacto se refiere solamente al negocio transigido, pero no a los demás que tengan pendientes los interesados.

4.ª Todas las cláusulas se tendrán en consideración para fijar el alcance del acto, porque unas suelen aclarar las otras.

5.ª Cuando de uno de los sentidos resulta válido el acto y del otro ineficaz, se tomará en el primero: Commodissimum est, id accipi, quo res, de qua agitur, magis valeat, quam pereat. Si en ambos sentidos es válido, se preferirá el que sea más conforme a la naturaleza del acto: Quotiens idem sermo duas sententias exprimit, ea potissimum accipiatur, quae rei gerendae aptior est.

6.ª En los convenios, si no es posible determinar su alcance, se decide contra el interesado que debió expresarse con mayor claridad atendida la naturaleza del contrato. Así, v. gr., en la venta y el arriendo se interpreta contra el que vende o da en arrendamiento y en la estipulación contra el que presentó, in quorum fuit potestate legem apertius conscribere.

Para calificar su naturaleza y consecuencias se atiende a su origen y causas; v. gr., para reclamar de un procurador los documentos que le confiamos, utilizaremos la acción de mandato, no la de depósito; viceversa, para reclamar la suma que mandamos a otro recibiese prestada de nuestro representante, debe utilizarse la acción de mutuo y no la de mandato.

7.ª En las últimas voluntades, cuando surge la misma dificultad, se interpreta favorablemente en beneficio de los herederos y en sentido restrictivo para los legatarios; puesto que los legados son cargas de los herederos, o sea, de las personas más queridas del testador.

- Principios generales sobre la adquisición, garantía, conservación, defensa, ejercicio, transmisión y pérdida de los derechos mediante los hechos


+ Adquisición de los derechos


Para la adquisición de un derecho personal, basta el título, es decir, el convenio o el hecho lícito que produce la obligación; puesto que sólo podemos hacer efectivo ese derecho contra el individuo obligado.

Para la adquisición de un derecho real, salvo el caso de atribuírsenos por la ley, es necesario además del título o causa remota, el modo o causa próxima, esto es, cierto hecho por parte del adquirente que demuestre haberse establecido la relación directa sobre la cosa; puesto que todos los demás individuos se hallan obligados a respetar el derecho adquirido. Además, cuando se trata de derechos que se adquieren por transmisión, sirve el modo para fijar el momento en que la cosa dejó de pertenecer al transmitente y pasó a la propiedad del adquirente.

Pondremos un ejemplo: en el instante de haber concertado una compraventa, el comprador tiene un derecho personal contra el vendedor para exigir que le entregue la cosa vendida, satisfaciendo por su parte el precio; mas no adquiere el derecho real de dominio hasta que tome posesión de la misma.

Los modos de adquirir se clasifican en naturales y civiles, originario y derivativos, universales y singulares, como se verá en el enunciado 3.º, núm. IV de este Título.

+ Garantía de los derechos


Con el fin de asegurar los derechos, se utilizan dos clases de garantías: personales y reales.

Corresponden a las personales:

1.º La estipulación de una pena que debe satisfacerse por el que infrinja el derecho (Lib. III, Tít. XIII, II, 5.º, A.).

2.º La fianza, que se reduce a constituirse responsable una tercera persona cuando no cumpla el principal obligado (Lib. III, Tít. XX.).

Pertenecen a las reales:

1.º La entrega de arras, o sea de un objeto como señal y garantía del derecho adquirido (Lib. III, Tít. XIII, 5.º, B.).

2.º La constitución de prenda o hipoteca (Lib. III, Título XIV, V.).

3.º La retención de un objeto ajeno, mientras no se cumpla la obligación. Por regla general, no podemos negarnos a devolver una cosa ajena que se halla en nuestro poder y nos la reclama quien tiene derecho para ello, fundándonos en que éste se halla en descubierto de cierta obligación para con nosotros; pero la ley otorga el derecho de retención excepcionalmente, aunque no se nos haya dado en garantía: 1.º Cuando hubiéramos hecho gasto para su adquisición o conservación. 2.º Cuando hemos sufrido daños por su causa.

+ Conservación de los derechos


Dos medios sirven principalmente para conservar los derechos: la protesta y la reserva.

Se llama protesta la declaración hecha para evitar que se interprete contra nuestro derecho un acto propio o ajeno: ejemplo de la primera, es cuando el heredero manifiesta que no se entienda aceptada la herencia por los actos que practica movido de piedad: ejemplo de la segunda es cuando el dueño, para interrumpir la prescripción, hace constar que no puede reclamar su propiedad por hallarse ausente quien la posee.

La reserva consiste en la declaración consignada al realizarse el acto jurídico de que se retiene para una de las partes cierto derecho sobre la cosa objeto del acto: v. gr., presta el acreedor hipotecario su consentimiento para que el deudor venda o cambie la cosa dada en hipoteca; mas consignado que esta cosa permanecerá respondiendo al cumplimiento de la obligación.

+ Defensa de los derechos


Nuestros derechos son lesionados cuando se nos perturba en su libre ejercicio, y cuando se nos rehusa una prestación debida. Por regla general, no puede quedar a merced del interesado ofendido la reparación del derecho, y se necesita impetrar el auxilio del Estado, deduciendo ante los Tribunales las acciones correspondientes que otorgan las leyes, y examinaremos al tratar de cada uno de los derechos. Hay, no obstante, situaciones excepcionales en que no necesita el particular recurrir a los tribunales para vindicar su derecho, y se autoriza al particular para que se defienda. Por muy solícita que procure ser la acción del Estado, le es imposible con frecuencia amparar nuestros derechos; y no siendo esto razón suficiente para que aquellos quedan a merced del más osado, se otorga la defensa individual. Se reduce ésta al uso legal de la fuerza física para defender nuestras personas y derechos en los casos en que no es posible recurrir al Estado: Vim vi repellere licet, idque jus natura comparatur. Pero es necesario: 1.º Que en la defensa contra la agresión se utilicen solamente los medios racionalmente indispensables. 2.º Que los empleemos confestim, non ex intervallo, ya que defender nuestras personas, ya para recuperar la posesión que acaba de quitársenos por fuerza.

+ Ejercicio de los derechos


Expondremos separadamente las reglas sobre el ejercicio de los derechos y sobre el concurso o conflicto de los mismos.

. Reglas sobre el ejercicio de los derechos

He aquí los principios más generales que suministran las leyes romanas:

1.º Cada uno es libre para ejercitar o no sus derechos por sí o por medio de otro: Uniquique licet contenere haec, quae pro se introducta sunt: Invitus agere, vel accusare nemo cogatur. Hay algunas excepciones que se dirán en sus respectivos lugares.

2.º Los derechos pueden ejercitarse aunque de su ejercicio resulte daño a tercera persona: Qui suo juris jure utitur, neminem laedit: Nemo damnum facit, nisi quid id fecit, quod facerejus non habet. Se exceptúan los casos en que los ejercitemos con la sola intención de perjudicar a otro sin provecho nuestro: Neque Malitiis indulgendum est.

3.º Quien tiene un derecho, puede hacer todo lo que sea indispensable para su ejercicio; v. gr., cuando se nos otorga la servidumbre iter, podemos hacer en la finca gravada cuando sea necesario para atravesar por ella. Mas al propio tiempo debe soportar las cargas inherentes al derecho; tal sucede al heredero, usufructuario, etc.

+ Reglas sobre el concurso o conflicto de los derechos


Sucede frecuentemente que sobre una misma cosa tengan derecho varias personas. Si es compatible que cada una de ellas ejercite su respectivo derecho porque se refiere a diversa fracción del dominio, no hay conflicto; v. gr., puede muy bien ser una propietaria y otra usufructuaria del mismo fundo. Pero si el ejercicio de la una impide el de la otra, resulta lo que se llama conflictus jurium, para cuya resolución hallamos en las leyes varias disposiciones que pueden sustancialmente resumirse en éstas.

1.ª El privilegiado tiene prelación sobre el que no goza de privilegio, porque tal es el objeto de la ley al otorgarlos.

2.ª Si ninguno de ellos o ambos son privilegiados, el que trata de evitar una pérdida es preferido al que trata de obtener una ganancia. Por ejemplo, agotada una herencia con el pago de legados, los acreedores del difunto que no han sido satisfechos pueden reclamar contra los que recibieron sus legados, pues los acreedores tratan de evitar una pérdida y los legatarios de conseguir un lucro.

3.ª Si todos se proponen el mismo fin, es preferido el derecho del más antiguo. No existiendo prioridad de tiempo, es de mejor condición el que posee. Cuando ninguno posee, se distribuye el objeto; y si no es divisible, se adjudica por suerte indemnizando el favorecido a los demás.

+ Transmisión de los derechos


La transmisión de los derechos reales ninguna dificultad ofrece, porque, no existiendo en ellos vínculo especial con persona determinada, tampoco necesitamos el consentimiento de nadie para traspasarlos; basta la voluntad del cedente y del cesionario y el acto que demuestre haberse transmitido.

Viceversa, la transmisión de los derechos personales o de crédito suponen dos individuos determinados entre los cuales media la relación jurídica; luego no pueden transferirse sin el acuerdo de ambos. Pues bien: si los dos están conformes se realiza la transferencia del crédito por medio de una novación; el acreedor delega al cesionario para que estipulase del deudor lo que éste debe al cedente, y así queda extinguida la obligación primitiva y el nuevo acreedor se coloca en el lugar del anterior. Pero si el acreedor traspasa su crédito sin o contra la voluntad del deudor, sólo transmite al comprador o cesionario la facultad de perseguir judicialmente el cumplimiento de la obligación en nombre del acreedor, cuyos  resultados son muy diferentes de los que produce la novación verificada con acuerdo del deudor, según veremos en el Libro III, Título XXIII, 6.º.


+ Pérdida de los derechos


Los derechos reales son por su naturaleza más duraderos que los personales, porque el objeto de los primeros es un ser físico sometido al hombre incondicionalmente, al paso que el de los segundos es la prestación de cierto hecho, y tan luego como este hecho se realiza o se considera realizado, termina la relación entre acreedor y deudor. De otra parte, los reales se constituyen de ordinario para que duren indefinidamente: los personales, casi siempre, para que terminen en breve plazo.

Como la relación jurídica que producen las obligaciones es siempre una misma esencialmente, los modos de extinguirse esa relación son también comunes a todo derecho personal; de ello nos ocupamos en el Libro III, Título XXIX.

No sucede otro tanto con los derechos reales, pues teniendo cada uno de ellos su naturaleza propia, les son especiales igualmente los modos de extinguirse y consideremos peligroso tratar de generalizarlos sin dar lugar a errores. Podemos únicamente presentar como aplicables a todos, y esto no de una manera absoluta: 1.º Por parte del sujeto, la renuncia y la cápitis-diminución. 2.º Por parte del objeto, su extinción material o legal. 3.º Por parte del título, su revocabilidad. 4.º Por parte de la ley, la prescripción extintiva y la pena.

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Fuente:
Manual de Derecho romano según el orden de las Instituciones de Justiniano, D. Julián Pastor y Alvira, páginas 161 - 175.