sábado, 26 de marzo de 2016

Concepto de derechos reales en Derecho romano y diferencias que los separan de los derechos personales



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Dentro de la sistemática moderna, los derechos patrimoniales se distinguen en dos categorías fundamentales: los derechos reales y los derechos personales, de obligación o de crédito. Aparte de que el concepto de derecho real no tenga un nombre entre los romanos (1), la separación entre esta categoría y la del derecho de obligación se remonta al Derecho de Roma, y de él ha sido recabada por los intérpretes. Verdad es todavía que mientras la distinción moderna puede ser contemplada en la quietud del Derecho privado, es decir, en el estado de reposo y de pacífico goce de las relaciones jurídicas, la distinción romana sólo es explicable a través de la compenetración entre el derecho material y la actio.

Derecho de la antigua Roma y derechos reales

- Concepto de derechos reales en el Derecho de la antigua Roma


El derecho real se traduce en una relación directa e inmediata entre el sujeto y la cosa; el derecho personal, en una relación entre dos personas determinadas: el acreedor –sujeto activo– y el deudor –sujeto pasivo–, esto es, el que puede exigir y el que debe realizar una cierta prestación.

Lo primero que resalta a la vista es que la relación no es considerada siempre de la misma manera, es decir, como relación jurídica. Como relación jurídica sólo se considera la actuada por razón del derecho personal, en tanto que la naciente del derecho real se define en puro sentido material. La verdad es que no hay relación jurídico que no se de entre personas, en la comunicación y en el tráfico que ellas establecen. No cabe hablar de relación entre persona y cosa.

El derecho real atribuye facultades positivas sobre la cosa, que se constituyen absolutamente en cabeza del titular. El titular puede poner por obra todas las facultades que encierra su derecho. Puede, por ejemplo, vender el edificio del que es propietario, derribarlo, hipotecarlo, enajenarlo, etc. El derecho se realiza in natura sin el concurso activo de los demás.

Lo dicho no significa, sin embargo, que el titular se mueva en un mundo aislado, donde sólo están él y la cosa. Cierto que la libre actuación del derecho que le otorga la norma, permite al sujeto sentirse en contacto con la cosa antes que con los demás individuos, pero la relación jurídica –la única existente y posible– se establece, precisamente, entre aquél y éstos.

El derecho real establece una relación jurídica entre el titular y los no titulares. La relación no es inmediata, como lo es la relación contractual, sino mediata, por obra de la norma que fija los límites dentro de los cuales la libertad de acción de uno no se ve impedida por los demás. El deber de los demás se traduce en observar una conducta negativa, esto es, en no entorpecer el libre ejercicio del derecho conferido a otro sobre la cosa. Entre el derecho y el deber se da un justo equilibrio: el titular tiene derecho a que se le respete la esfera de su disponibilidad; los demás no se obligan sino por razón de ese respeto.

No es exacto hablar, en términos generales, de "relación inmediata con la cosa". Cierto que el derecho de propiedad y el derecho de usufructo implican una relación material inmediata con la cosa, pero hay otros derechos reales que no autorizan a decir lo mismo. El propietario y el usufructuario están en relación inmediata con la cosa, mas no lo están menos el arrendatario de una finca y el inquilino de una casa, que sólo disponen de una actio in personam contra el arrendador. La hipoteca es un derecho real, pero no cabe hablar de una relación inmediata entre el acreedor hipotecario y la cosa. Posible es, en fin, que una persona sea titular de una servidumbre de paso –derecho real–, pero puede ocurrir también que la facultad de pasar por el fundo vecino se deba a un simple contrato celebrado con su propietario.

Todavía es verdad que cuando una situación jurídica consiste en la facultad de exigir contemporánea o sucesivamente una conducta igual de muchas personas, cuanto más amplio se ofrece el círculo de las mismas, nuestro pensamiento prefiere representarse la situación como una imagen realista, es decir, cual si la relación se explicase directamente sobre la cosa, y no, según es necesario, frente a ese anchuroso elemento personal de todos los individuos que existen y existirán (2).

- "Actio in rem" y "actio in personam"


Los romanos hablan de actio in rem y de actio in personam, lo que en una traducción exacta, gramatical y jurídica, significa "acción contra –hacia o sobre– la cosa" y "acción contra la persona". Semejantes expresiones, con todo el significado que entrañan, responden mejor a la antigua naturaleza del derecho material y de la actio que a las normas que rigen en ambos campos durante las épocas clásica y justinianea.

La actio sacramento in rem, la acción originaria por apuesta, se entabla para defender la cosa –rem defendere– que a uno pertenece, librándola del adversario en cuyo poder se encuentra.

"Si se accionaba sobre la cosa –si in re agebatur–, y se trataba de bienes muebles o semovientes que podían ser llevados ante el Pretor, la vindicación ante éste se hacía del modo siguiente: el que vindicaba la cosa portaba una vara, y aprehendiendo el objeto, por ejemplo, el esclavo, decía así: afirmo que este esclavo me pertenece en propiedad por derecho quiritario, según causa legítima. Así como lo digo, ante ti lo someto a mi vara, y al decir estas palabras, ponía la vara sobre el esclavo. El adversario decía y hacía lo mismo" (Gayo, 4, 16).

Este litigio entre pretendientes de la propiedad "es un recuerdo simbólico de la lucha física en torno a la cosa y de la autodefensa, antes de que el Estado impusiera una regulación pacífica. En los tiempos precívicos, el acto de aprehensión del que se consideraba titular –paralelo al acto de agresión del extraño– recibía el nombre de vindicatiovin dicere–. Eliminaba luego la autodefensa arbitraria, se solía denominar técnicamente vindicatio, no a la actio in rem, sino tan sólo a la proclamación por parte del actor de la pertenencia de la cosa –res mea est–. Tal proclamación, acompañada de una mímica especial –expresiva del dominio sobre la res–, era la reproducción estilizada de la antigua actuación de fuerza, del apoderamiento violento.

Distinta de la vindicatio es la actio. Actio, según nos dice Ulpiano, es palabra que tiene un significado general, comprensivo tanto de la actio in rem cuanto de la actio in personam. Ahora bien, la palabra actio, sin más, esto es, sin aposición alguna, designa la actio in personam, según resulta del examen de las fuentes.

El concepto de actio surge en relación con el de obligatio. En el antiguo Derecho civil, obligatio es un estado de sujeción personal, de atadura de la propia persona. El ob-ligatus no es un deudor en el sentido moderno, sino un individuo sobre el cual puede satisfacerse el acreedor en caso de incumplimiento de la prestación. Si esto es así, y si el significado restringido de actio, como actio in personam, está de acuerdo con el significado etimológico de agere –conducir, empujar, cazar–, la acción personal lleva a la persecución material del deudor. Ciertamente, la actio in personam es siempre acción contra una persona de antemano determinado. Lo mismo bajo su forma originaria de la manus iniectio, que bajo la forma de la acción personal declarativa –la actio sacramento in personam–, que daría lugar a la creación de los papeles opuestos de demandante y demandado. Sólo que al instaurarse el sistema de la ejecución patrimonial, dejó de ser objeto de la actio el corpus.

La actio in rem no deja de definirse como acción sobre la cosa cuando en la época del procedimiento formulario se otorga el papel de demandante al que no posee y el de demandado al poseedor.

Formada la distinción entre actio in rem y actio in personam en el ámbito del ius civile, a éste, por modo exclusivo, se refiere Gayo.

"La acción es personal cuando litigamos contra alguna que está obligado hacia nosotros en virtud de un contrato o de un delito, es decir, cuando sostenemos que debe dar, hacer o prestar. Es real cuando sostenemos que un objeto corporal es nuestro, o que un derecho nos pertenece, por ejemplo, el de uso, o el de usufructo, o una servidumbre de paso, de vereda, de acueducto, de elevar nuestro edificio, o de vistas; también cuando el adversario, por su parte, entabla la acción negatoria".

La fórmula de la actio in rem se funda sobre un derecho –res mea est, ius est mihi–, en tanto que la de la actio in personam se concreta en los deberes jurídicos de dare facere praestare impuestos por el ius civile.

La distinción no tiene un valor meramente formal. Es la distinta esencia de la relación de derecho material la que imprime diverso "fundamento jurídico" a la intentio.

El presupuesto de la actio in rem es necesariamente el mismo derecho real. Lo que hace el propietario, el usufructuario o el titular de una servidumbre, no es sino afirmar que le compete un derecho. Esto no significa que el derecho excluya el deber: nunca cabe hablar de un pretensor jurídico sin un sujeto obligado, y el sujeto obligado es aquí la comunidad entera, según la disciplina que estatuye la recíproca posición de preeminencia y de limitación respecto de un bien.

La actio in rem no es más que la expresión al vivo de un derecho absoluto que tiene por reverso un deber general de abstención. Por ella se afirma un derecho, pero se afirma sin nombre a nadie, es decir, frente a todos. Ahora bien, si lo que se estatuye por razón del derecho es un deber general y negativo –y nada más–, la actio in rem no puede conectarse con la llamada "pretensión real", porque ésta, postulando una obligación de restituir a cargo del sujeto pasivo –el violador o transgresor, en este caso–, implica una relación entre persona y persona comparable a la relación obligatoria, y hubiera podido quedar absorbida en el seno de la relación procesal.

De "pretensión real", de "instancia real", en el sentido del moderno Derecho procesal, no cabe hablar en el Derecho romano clásico. Si alguien posee ilegítimamente la cosa que pertenece a otro, no está obligado a restaurar la situación jurídica anterior, es decir, aquella que siempre hubiese existido, de no haberse dado luego la de ilegitimidad. El adversario puede librarse de toda responsabilidad, abandonando la cosa, esto es, no defendiéndola –rem non defendere–. La actio in rem no le obliga a estar en juicio: in rem actionem pati non compellimur; invitus nemo rem cogitur defendere.

El oportere se pone en relación con un deber disciplinado por el ius civile. El deber se da por razón del derecho, y éste es algo primario respecto de la actio. Esto no evita, sin embargo, que los juristas romanos prefieran considerar el poder procesal antes que el derecho substancial. Tal se debe tanto a la falta de idoneidad del término ius para designar el "derecho a la prestación", cuando a la circunstancia de que las relaciones obligatorias son vistas normalmente bajo el aspecto pasivo.

Mientras el titular de un derecho real es contemplado en la situación que ocupa respecto de la cosa, según resulta de los actos de ejercicio y de disposición autorizados por la norma, el acreedor sólo puede satisfacer su interés a través de la prestación del deudor.

Derechos reales y derechos personales son dos formas antitéticas: en la primera predomina el elemento estático, la actitud de reposo y de pacífico goce; en la segunda, el elemento dinámico, la lucha para obtener el cumplimiento. Obligatio y actio se muestran así en estrecha conexión. La actio, que es el medio ofrecido al particular para la actuación de cualquier derecho subjetivo, se presenta preferentemente al pensamiento jurídico como la posición avanzada de la obligación.

+ Distinción entre derecho real y derecho personal según el fondo de la distinción entre actio in rem y actio in personal


Según el fondo de la distinción romana entre actio in rem y actio in personam, la distinción entre derecho real y derecho personal se dibuja en los siguientes términos:

a) El derecho real recae sobre una cosa corporal, atribuyendo una esfera de acción más o menos amplia. Junto a la señoría general y eminente que es la propiedad, se da, por ejemplo, la mera facultad de pasar por el fundo vecino. El derecho personal recae sobre actos ajenos, de interés patrimonial.

b) El derecho real puede hacerse valer frente a cualquiera (3), o por lo menos, frente a persona no individualizada de antemano. Por el contrario, el derecho personal sólo puede ostentarse contra una persona determinada, que es el deudor, o bien contra su sucesor mortis causa, por cuanto ocupa su puesto. El derecho real y el derecho personal quedan comprendidos dentro de las amplias y opuestas categorías de los derechos absolutos y de los derechos relativos, que se esgrimen, respectivamente, frente a todos y frente a una persona concreta.

c) El derecho real tiene por reverso un deber negativo, que se traduce en no entorpecer su libre ejercicio. Tal deber desciende de la específica naturaleza del mismo derecho real, como parte de su contenido. La máxima servitus in faciendo consistere nequit es valedera con referencia a todos los derechos reales. En cambio, el derecho personal tiene por reverso un deber que reviste, por lo general, la forma de acto positivo.

d) El derecho real otorga un disfrute permanente; el derecho personal fenece en el momento en que es satisfecho.

Derecho real y derecho personal constituyen dos categorías netamente antitéticas en el Derecho romano. Entre una y otra no cabe mediación: ni es concebible un derecho de obligación con efectos contra terceros, ni puede hablarse de un derecho real que resulta ineficaz respecto de determinados terceros o que actúe solamente como derecho de rescisión.

Ignotas al Derecho romano son las llamadas "cargas reales" –Reallasten, o también servitutes iuris germanici–, que están mezcladas frecuentemente con elementos de Derecho público, y consisten en exigir de todos los sucesivos propietarios y poseedores de un fundo prestaciones de dinero, de productos naturales o de servicios.

- Clases de derechos reales


El Derecho romano reconoce y regula las siguientes figuras de derechos reales:

+ La propiedad.

+ Los llamados iura in re aliena:

. Servidumbres prediales –servitutes o iura praediorum– y servidumbres personales –servitutes personarum: usufructo, uso, habitatio, operae servorum.

. Superficie y enfiteusis.

. Prenda e hipoteca.

Las relaciones contractuales se ponen al servicio de los que no pueden o no quieren alcanzar la propiedad de las cosas tenidas por necesarias. Esto es verdad, pero no lo es menos que, en la mayoría de los casos, satisfacen de modo incompleto las exigencias del tráfico económico-social, y que, de todas maneras, no procuran derechos eficazmente tutelados. Cabalmente, del contrato derivan situaciones que sólo atañen a las personas que en el mismo intervienen. El arrendatario, por ejemplo, puede pedir al arrendador que le facilite el uso y disfrute de la cosa arrendada, pero no puede intentar una acción judicial contra el tercero que violenta o impide el libre ejercicio de sus facultades. La defensa de la cosa corre a cargo del propietario arrendador, y a éste ha de acudir el arrendatario cuando se producen ataques por parte de extraños. Los derechos reales sobre cosa ajena, esto es, los establecidos a favor de una persona distinta del dueño, se hallan amparados en términos de mayor eficacia. De ellos sólo nacen poderes concretos o limitados sobre la cosa, pero cabe al titular hacerlos efectivos contra cualquier extraño. Dentro de los derechos reales sobre cosa ajena hay que distinguir dos categorías: los derechos reales de goce –servidumbres, usufructo y derechos análogos, enfiteusis y superficie– y los derechos reales de garantía– prenda e hipoteca–. Los primeros son autónomos –per se stantes–, y atribuyen un poder de goce sobre la cosa; los segundos, en cambio, presuponen una relación de crédito, a la que sirven de garantía, y no permiten usar ni disfrutar de la cosa.

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(1) La expresión ius in re se encuentra en las fuentes, pero no designa el derecho sobre la cosa, sino la cosa sobre la que se tiene el derecho: rem habere - ius habere. Así WINDSCHEID, Pand., 1, § 38.

(2) GROSSO, en estudio I problemi del diritti reali, etc., sostiene que la relación inmediata entre hombre hombre y cosa no es una imagen, sino una realidad. El romanista italiano pone su atención tanto en el hecho de que la atribución de este poder inmediato sobre la cosa tiene lugar por obra del Derecho, mediante la exclusión de los demás, cuanto en el valor que tiene ésta a la hora de determinarlo.

(3) Observa ARANGIO-RUIZ, Istituzioni, págs. 175-176, que en el derecho de servidumbre el poder del titular se reduce a pretender una cierta abstención del propietario o poseedor del fundo sirviente. Si la servidumbre es considerada como derecho real, tal sucede porque no se trata del propietario o del poseedor actual, sino de todos los sucesivos propietarios o poseedores del fundo, de suerte que el titular puede considerar su derecho independientemente de la existencia de aquéllos. En otro sentido se manifiesta BETTI, BIDR, 34, p. 284.

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Fuente:
Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado | Juan Iglesias | Página 203 - 210.