Afirma Gayo en D. 41, 1, 1, 1 que todos los animales que vagan por la tierra, en el mar, o en el aire, esto es, los animales salvajes (ferae bestiae), las aves (volucres), y los peces (pisces) se hacen del que los coge.
Este fragmento necesita muchas matizaciones y para ello expondremos en primer lugar los problemas atinentes a la caza, y después aquéllos referentes a la pesca.
- Caza en Derecho romano
Una de las hipótesis más frecuentes de ocupación y también de las más interesantes, es aquélla de los animales salvajes mediante la caza. Las fuentes romanas, cuando se refieren a la caza hablan en general de venatio (que entonces se emplea en su sentido más amplio), aunque utilizan este término para indicar técnicamente la caza de los animales terrestes; la caza de aves viene designada como aucupium, aucupari (=cazar aves), que a su vez deriva de avis (=ave) y capare (coger, tomar).
Según Gayo (D. 41, 1, 5, 2-6) desde el punto de vista jurídico y cinegético, atendiendo a su naturaleza, los animales se dividen en salvajes (ferae bestiae), amansados o domesticados (bestiae mansuefactae) y domésticos (aquéllos cuya naturaleza fera non est). La vigente Ley de caza de 4 de abril de 1970, mantiene el mismo criterio al considerar piezas de caza los animales salvajes y los domésticos que pierdan esa condición (art. 4, 1), añadiendo que no serán considerados como piezas de caza los animales salvajes domesticados (art. 4, 2).
+ Animales salvajes
En cuanto a los animales salvajes son aquéllos que viven en estado de libertad natural, vagan a su placer, y no se encuentran sometidos al dominio del hombre (sub custodia aliena).
Para Gayo, cualquiera de estos animales se hace de quien primero lo ocupe y se entiende que es nuestro en tanto se encuentre sometido a nuestra custodia (evaserit custodiam nostram) y recobra su libertad natural, deja de ser nuestro y se hace otra vez del que lo ocupe.
Ahora bien, ¿cuándo se entiende que el animal salvaje sub custodia recobra su libertad natural? El jurista Gayo en sus Instituciones (2, 67) nos presenta una solución alternativa: las ferae bestiae recuperan su libertad natural o cuando hayan desaparecido de vista (si oculos nostros effugerit) o cuando, todavía a la vista (in conspectu nostro) sea difícil su persecución (difficilis sit persecutio), interpretando esta última alternativa como el momento en que el animal sale totalmente de la esfera de acción de su dueño, recobrando así la libertad.
Se discute en las fuentes el momento en que el cazador hace suyo el animal herido: según la opinión aislada de Trebacio, el cazador lo hace suyo por el mero hecho de herirlo, siempre que no cese de perseguirlo (D. 41, 1, 5, 1); frente a tal opinión, el criterio prevalente en Derecho clásico y acogido por Justiniano (I, 2, 1, 13) es que la propiedad del animal herido sólo se adquiere con la aprehensión efectiva del mismo, porque pueden suceder muchas cosas que nos impidan cogerlo (quia multa accidere possunt ut eam non capiamus). Es interesante resaltar cómo la Ley de Caza (art. 22, 6) parece recoger tanto la opinión aislada de Trebacio como aquélla de Justiniano, aplicando la primera a los casos de caza mayor, y la segunda a los de caza menor, distinción ésta que no se encuentra en Derecho romano: En efecto, según la citada Ley de Caza, la propiedad de la pieza corresponderá al cazador que le hubiere dado muerte, cuando se trate de caza menor; si la pieza es de caza mayor, la propiedad se atribuirá al autor de la primera sangre.
Otra cuestión que ha sido objeto de continuas controversias entre los juristas de todos los tiempos es si el propietario puede impedir la caza en su fundo. Más que la caza, lo que el propietario puede impedir es la entrada en el fundo, pero sólo como tal propietario, porque la caza era libre en Roma y la prohibición no influía sobre la adquisición del dominium sobre el animal capturado por parte del cazador (D. 47, 10, 13, 7).
Es interesante a este respecto un texto de Próculo (D. 41, 1, 55) en el que habla de un jabalí que, habiendo caído en un lazo puesto por un cazador, es liberado por otro. Para el jurista es irrelevante que la trampa haya sido puesta en fundo propio o ajeno, en lugar público o privado, y sólo tiene importancia a efectos de adquisición de la propiedad, que la pieza haya sido atrapada en el lazo de tal forma que no pueda liberarse, de donde se deduce que la falta de permiso del propietario no excluye la adquisición de la propiedad de la pieza por parte del cazador. Tal solución, válida para el derecho clásico, no lo es tanto para el derecho justinianeo, donde parece probada la existencia de lo que hoy denominamos cotos de caza, y fundos expresamente reservados para cazar.
+ Animales amansados
Como se desprende del mismo término mansuefactus, todos los animales amansados son de naturaleza salvaje (en caso contrario no sería necesario amansarlos) y continúan teniéndola aún después de haber sido domesticados. Son aquéllos que se han acostumbrado a irse y volver (animus revertendi), pero apenas pierden ese hábito recobran su salvaje naturaleza que nunca perdieron (D. 41, 5, 5). De todo ello se desprende que la distinción entre animales salvajes y domesticados, opera más bien en el plano jurídico.
+ Animales domésticos
Finalmente, los textos se refieren a aquellos animales cuya naturaleza non est fera, esto es, domésticos. No son considerados como res nullius ni susceptibles de ocupación, aún cuando se escapen de su dueño y éste ignore incluso donde se encuentran; y tanto es así que la jurisprudencia romana concede una actio furti frente al que hubiese cogido alguno de ellos lucrandi animo (D. 41, 1, 5, 6). Naturalmente serían ocupables en el caso de demostrado abandono, pero entonces entrarían dentro del concepto de res derelictae y no del supuesto de la caza.
Se entiende que también nos apropiamos, mediante simple separatio, de los animales que nazcan de aquéllos sometidos a nuestro dominio (D. 41, 1, 6).
- Pesca en Derecho romano
La adquisición de la propiedad mediante la ocupación se contempla también en relación con la pesca. El estado de las fuentes no nos ofrece una solución clara. Veámoslo:
De una parte Ulpiano (D. 47, 10, 13, 7) afirma que el ejercicio de la pesca es libre para todos, recogiendo la opinión dominante de la jurisprudencia que admite el ejercicio de la actio iniuriarum frente a todo aquél que impida tal ejercicio. Pero al mismo tiempo admite que el estado puede conceder, a los particulares, mediante arriendo un derecho exclusivo de pesca (si forte... publice conduxit).
A su vez, Papiniano (D. 41, 3, 45 pr.) sostiene, sic et simpliciter, el libre ejercicio de la pesca. Y finalmente Paulo (D. 47, 10, 14) defiende la concesión de un derecho de pesca mediante arriendo con el ente público. En todo caso podría afirmarse que debía ser habitual en el mundo romano y mucho más frecuente en el Derecho justinianeo el arriendo de aguas públicas o privadas para el ejercicio de la pesca.
+ Insula in mari nata
Según Gayo (D. 41, 1, 73) la isla que nace en el mar se hace del que la ocupa, porque se cree que no es de nadie, poniendo de relieve el escaso valor práctico del supuesto (quod raro accidit).
+ Res hostium
También, según Gayo (2, 69), se adquieren por ocupación las cosas pertenecientes al enemigo (ea quoque, quae ex hostibus capiuntur, naturali ratione nostra fiunt). Hostis, en este caso, no sólo es el enemigo en sentido estricto, sino también todas aquellas comunidades políticamente organizadas con las que Roma no tenía tratados internacionales (foedus). No hay duda de que el botín de guerra y las cosas arrebatadas al enemigo en los territorios conquistados, pertenecían ipso iure al Populus Romanus y no a los soldados (milites).
+ Res inventae in litore maris
Aprendemos de Florentino (D. 1, 8, 3) que las piedra preciosas, las perlas y todas las demás cosas que encontremos en el litoral del mar se hacen inmediatamente nuestras (statim nostra fiunt). Aunque el texto es claro se discute si la propiedad se adquiere en el momento material de la aprehensión, o antes, esto es en el momento en que han sido descubiertas (inventae). Justiniano (I. 2, 1, 18) aclara el texto, al reproducirlo modificando la última frase en statim inventoris fiunt: con esta modificación los compiladores quisieron determinar que el objeto corresponde al que lo encuentra por el mero hecho de descubrirlo (inventio).
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- Adquisición de la propiedad. Modos originarios
+ Modos originarios y derivativos de adquisición de la propiedad
+ Concepto de ocupación
+ Especificación
+ Concepto de accesión
+ Supuestos de accesión
+ Adquisición del tesoro
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Fuente:
Derecho Privado Romano, Antonio Ortega Carrillo de Albornoz. Páginas 149 - 153.
