Para los clásicos, quae re contrahitur quiere decir "obligación que se contrae mediante la cosa". Obligari re significa, en efecto, que la obligación nace de la transmisión en propiedad de una cosa o de una cantidad de cosas, para que a su tiempo se restituya la cosa misma u otro tanto del mismo género y calidad –tantundem–.
En relación con las obligaciones re, Gayo sólo menciona el mutuo: re contrahitur obligatio velut mutui datione. Se ocupa todavía el jurista de la indebiti solutio, diciendo que también se obliga re el que recibe lo que no le es debido, por cuanto pesa sobre él el deber de restituir, pero evita el calificar la obligación como contractual, ya que el que da con ánimo de pagar, antes quiere extinguir un negocio que ponerlo en existencia. La probable razón de que Gayo no incluya la fiducia entre las obligaciones re estriba en que, sirviendo a fines varios y mostrándose, de todas maneras, en función accesoria de una mancipatio, no logra adquirir figura propia de contrato.
En el Digesto (44, 7, 1) y en las Instituciones (3, 14) figuran como contratos reales, además del mutuo, la prenda, el comodato y el depósito. Sin embargo, la dación de la cosa no acarrea aquí la transmisión de la propiedad, lo que ocurre en el mutuo: al acreedor pignoraticio sólo pasa la posesión; el comodatario y el depositario son simples detentadores. En este momento, es la necesaria entrega de la cosa la que otorga al contrato naturaleza real.
- Mutuo
El mutuo –mutuum, mutui datio– es un contrato por virtud del cual una persona –mutuo dans, mutuante– entrega a otra –mutuo accipiens, mutuario– una determinada cantidad de cosas fungibles, con la obligación por parte de ésta de restituir otro tanto del mismo género y calidad –tantundem–.
Son requisitos del mutuo la datio y el acuerdo. Datio, en sentido técnico, significa transmisión de la propiedad, y tal es necesaria, de todo punto, para la perfección del contrato. Respondiendo a las naturales demandas del crédito, se llegó a admitir, sin embargo, que pudiese constituirse mutuo por personas distintas del acreedor y del deudor, es decir, mediante terceros que obran por delegación. Asimismo no se exigió la entrega material de la cosa: de una parte, el que era deudor por otra causa, podía convertirse en mutuario, siempre que fuera autorizado para retener, en calidad de tal, la suma que debía restituir; de otra, era posible dar a una persona determina cosa, con el encargo de venderla y retener luego el precio a título de mutuo –rem vendendam dare–.
Si la obligatio nace de la datio, aun es necesaria la voluntad concorde de constituir el mutuo para que éste se considere existente.
El mutuo sólo recae sobre cosas fungibles, por manera que pesa sobre el mutuario la obligación de devolver otro tanto: mutuum damus recepturi non eandem speciem quam dedimus... sed idem genus. Si la voluntad de las partes se enderezara a la restitución de la misma cosa entregada –eadem species–, no habría mutuo, sino depósito o comodato. Del mismo modo, habría permuta y no mutuo, si se tratara de restituir una cosa distinta –aliud genus–.
El mutuario no está obligado a devolver una cantidad que sobrepase el montante de la recibida. De la propia naturaleza de la obligatio, puesta en existencia por la datio rei, y del sello formalista impreso a la acción naciente del mutuo –la condictio–, proviene el carácter esencialmente gratuito del contrato.
Los intereses –usurae– sólo pueden ser reclamados cuando haya mediado una estipulación especial –stipulatio usurarum–. La acción que compete a tal efecto es la que dimana de la stipulatio, desligada formalmente del mutuum. Aun cabe concluir una estipulación única para la sors –el capital– y las usurae –stipulatio sortis et usurarum–, y en tal supuesto aquélla y éstas pueden ser exigidas mediante la sola acción estipulatoria. Las usurae no convenidas, pero pagadas, se descuentan del capital; las usurae ex nudo pacto no son objeto de tal descuento, como tampoco es dable reclamarlas. Rige a este respecto la regla clásica según la cual ex nudo pacto actio non nascitur. La eficacia del simple pacto de intereses llega a admitirse en ciertos casos, como ocurre cuando se trata de pecunia traiecticia, de préstamos hechos por las ciudades, de préstamos en especie y de préstamos bancarios.
El mutuante se halla asistido por las mismas acciones que nacen de la stipulatio certi, es decir, por la actio certae creditae pecuniae, si se trata de dinero, y por la condictio certae rei, llamada también condictio triticaria en el Derecho justinianeo, cuando tiene por objeto otras cosas fungibles.
En lo económico, más que en lo jurídico, se presenta como negocio análogo al mutuo el foenus nauticum –o pecunia traiecticia–, conocido por los modernos bajo el nombre de préstamo marítimo o a todo riesgo. Se trata de una figura negocial importada de Grecia, hacia fines de la República, y consiste en el préstamo de una suma de dinero hecha al armador de un barco, para que la transporte por mar, sea en su propia especie, sea convertida en mercancías. El riesgo de la pérdida del dinero, o de las mercancías con él compradas, corre a cargo del mutuante. Como compensación al mismo, se admite la eficacia de las usurae ex nudo pacto, y no se aplican, en la época clásica, los límites fijados por la legislación para los intereses. En el Derecho justinianeo se establece, sin embargo, el tope máximo del 12% anual.
- Comodato
Comodato –commodatum, commodare, utendum dare– es un contrato real, bilateral imperfecto y de buena fe, por el que una persona –comodante– entrega a otra –comodatario– una cosa para que la use gratuitamente durante cierto tiempo, al cabo del cual deberá restituirla.
La datio convierte al comodatario en detentador de la cosa, mientras la propiedad y la posesión siguen vinculadas al comodante. De aquí que pueda dar en comodato quien no es propietario de la res, y así, v. gr., el ladrón mismo.
Objeto del comodato sólo pueden ser las cosas corporales, y tanto las muebles como las inmuebles. Según regla general, la cosa debe ser inconsumible, pero aun se admite respecto de la consumible. Tal ocurre cuando es entregada para un uso distinto del normal, por ejemplo, ad pompam vel ostentationem.
Nota esencial del comodato es su gratuidad. En otro caso, es decir, si mediara una merced, no habría comodato, sino arrendamiento. Aunque gratuito, se distingue de la donación, ya que sólo atribuye un uso temporal de la cosa.
El comodatario debe usar la cosa de conformidad con su propia naturaleza y destino, o bien a tenor de lo especialmente pactado. Si procede de otra suerte, comete hurto –furtum usus, en el Derecho justinianeo–. En la época clásica responde de la custodia –custodiam praestare–, que alcanza al hurto que otro cometa de la cosa dada en comodato; y en la época justinianea, de la culpa levis. No obstante, si la cosa ha sido dada en interés exclusivo del comodante, la responsabilidad se limita al dolo, y si en interés común, a la culpa in concreto.
Una vez transcurrido el tiempo fijado, toca al comodatario restituir la cosa. A tal efecto, está asistido el comodante por la actio commodati, que aparece en el Edicto pretorio con dos fórmulas distintas: una, la más antigua, concebida in factum, y otra, de origen más reciente, concebida in ius.
El comodatario dispone a su favor del iudicium contrarium, sea para resarcirse de los gastos extraordinarios que hubiera tenido necesidad de realizar, sea por razón de los daños debidos a vicios o defectos de la cosa, siempre que los conozca el comodante, o a una reclamación intempestiva, o bien, en general, a la mala fe del último.
- Depósito
Depósito –depositum– es un contrato real, bilateral imperfecto y de buena fe, por el que una persona –deponente– entrega a otra –depositario– una cosa mueble, para que la custodie –deponere, commendare, servandum o custodiendum dare–.
La datio –requisito esencial del contrato– no implica transmisión del dominio, ni convierte al depositario en poseedor. Puesto que sólo confiere la tenencia real, puede darse en depósito una cosa perteneciente a otra persona.
La cosa objeto de depósito ha de ser mueble y, por principio, no fungible. Si se trata de cosa fungible, ha de estar dispuesta de manera que sea factible su identificación –v. gr. pecunia in sacculo signata–.
Según la concepción clásica, el depósito es esencialmente gratuito. Si media cualquier compensación, surge la figura del arrendamiento. En cambio, el Derecho justinianeo no considera contrario a la naturaleza del contrato el pago de una modesta merced.
El depósito no es de origen muy antiguo. Al fin propio de este contrato se atendía, en un principio, con la fiducia –fiducia cum amico–. La ley decenviral otorga una actio in duplum contra el depositario infiel, considerando la apropiación de la cosa confiada desde el punto de vista del furtum nec manifestum, que es castigado, precisamente, con dicha pena. La primera y decidida protección del depósito tiene lugar a fines de la República, al conceder el Pretor una actio in factum contra el depositario que no restituye la cosa. Poco después, en los comienzos de la época imperial, la jurisprudencia mete el depósito en el cuadro de los contractus, tutelando la relación mediante una actio in ius concepta, con el aditamento ex fide bona. El deponente puede elegir entre la formula in factum concepta y la concebida in ius.
El depositario viene obligado a la conservación de la cosa confiada, y siempre de conformidad con su peculiar naturaleza. Le está prohibido el uso de la misma, so pena de cometer un furtum usus. Y debe restituirla, sea el término del tiempo fijado, sea cuando la reclame el deponente, aunque el término no haya transcurrido. La restitución abarca tanto la cosa en sí, cuando sus frutos y accesiones.
Habida cuenta del carácter gratuito del contrato, así como de la naturaleza infamante de la actio depositi, la responsabilidad del depositario por la pérdida o deterioro de la cosa se limita, en un principio, al dolo. En el Derecho justinianeo tal responsabilidad alcanza a la culpa lata.
Aun puede agravarse la responsabilidad del depositario, si es que se ha ofrecido espontáneamente a la custodia de la cosa. De otra parte, mientras se admite la validez del pacto por el que el deponente renuncia al ejercicio de la actio depositi –pactum ne depositi agatur–, se niega la del que se encamina directamente a librar de la responsabilidad por dolo –pactum ne dolus praestetur–.
Obligaciones eventuales del deponente son la de resarcir los daños que la cosa haya causado al depositario y la de reembolsar a éste los gastos que la cosa haya causado al depositario y la reembolsar a éste los gastos verificados en la misma. En la época clásica el depositario puede oponer a la actio depositi directa la compensación, o bien valerse del ius retentionis; en el Derecho justinianeo el único recurso de que dispone es la actio depositi contraria.
Figuras especiales de depósito son las siguientes:
+ Depósito necesario o miserable
Tiene lugar en caso de calamidad pública o privada –incendium, ruina, naufragium–, que no permite elegir libremente la persona a quien confiar las cosas en custodia. Contra el depositario infiel concede el Pretor una acción in duplum.
+ Depósito irregular
Es el que tiene por objeto dinero u otras cosas fungibles, que puede consumir el depositario, obligándose a restituir otro tanto del mismo género y calidad. Esta figura de depósito es propia de la época postclásica.
+ Secuestro
Hay secuestro –in sequestre est depositum– cuando dos o más personas confían a otra la custodia de una cosa, con la obligación de devolverla a un individuo previamente señalado, o bien a quien llegue a encontrarse en cierta situación, v. gr., en la de vencedor tras una apuesta o luego de fallado el litigio promovido sobre la cosa misma. A diferencia del depósito ordinario, el secuestro confiere la posesión interdictal. De otra parte, el secuestratario sólo puede restituir la cosa cuando sea llegada la situación prevista. Para conseguir la restitución, es concedida la actio depositi sequestrataria.
- Prenda
De la prenda, en cuanto derecho real, se ha tratado en otro lugar. Como contrato, el pignus consiste en la entrega –datio pignoris– de una cosa al acreedor, por parte del propietario o del poseedor, y en garantía de una obligación propia o ajena.
El acreedor pignoraticio tiene la obligación de conservar la cosa, así como la de restituirla, una vez cumplida la obligación garantizada. En el caso de venta de la cosa, a seguido del incumplimiento de la obligación, debe satisfacer al deudor el excedente del precio –hyperocha–.
En el Derecho clásico el acreedor pignoraticio es responsable de la custodia de la cosa; en el Derecho justinianeo, de la diligencia exigida a un buen paterfamilias.
Obligaciones eventuales del deudor pignorante son las siguientes: reembolsar al acreedor los gastos hechos en la cosa; resarcirle de los daños que ésta le haya ocasionado; responder por las obligaciones que contraiga el acreedor a consecuencia de la venta del objeto pignorado.
El primer reconocimiento de la prenda tiene lugar dentro del campo de la protección pretoria. La acción sancionadora de la misma es la actio pignoraticia, ejercitable por el constituyente contra el acreedor pignoraticio para recobrar la cosa pignorada. Es cuestión discutida la de si en la época clásica se dio una duplicidad de fórmulas para tal acción, de modo que junto a la pretoria –in factum concepta– existiese la civil –in ius concepta, con el aditamento ex fide bona–.
El acreedor pignoraticio está asistido, en sus eventuales derechos, por la actio pignoraticia contraria.
- Fiducia
La fiducia es un contrato por el que una persona –fiduciante– transmite a otra –fiduciario– la propiedad de una cosa, mediante mancipatio o in iure cessio, con objeto de garantizar un crédito –fiducia cum creditore–, o con miras a fines de varia índole –fiducia cum amico–. Al acto formal de transmisión se agrega un pactum fiduciae, que patentiza la finalidad perseguida con el mismo. Tal pacto se halla sancionado por una acción pretoria –actio fiduciae–.
La fiducia cum creditore atribuye al acreedor la condición de dueño de la cosa. En tal sentido, puede reivindicarla, así como celebrar cualquier acto de disposición, salvo que, cancelada la deuda, se expone a la condena derivada del ejercicio de la actio fiduciae. Tratándose de fiducia cum amico, la cosa es confiada a persona leal, que adquiere la propiedad en la sola razón y medida del fin que se persigue, y que puede ser de diversa naturaleza: constitución de la cosa en depósito o en comodato, antes de que estos contratos fueran reconocidos; transmisión de un esclavo a un tercero, con la obligación por parte del donatario de restituirla, si no observa la conducta prefijada –donación modal–; actuación de una donatio mortis causa, en términos tales que la premoriencia del donatario determine la restitución de la cosa al donante.
El fiduciante tiene a su favor la actio fiduciae, de carácter infamante; el fiduciario, la actio fiduciae contraria, para reclamar los gastos hechos en la cosa y resarcirse de los daños que ésta le ocasione.
La fiducia desaparece en la época postclásica, junto con la mancipatio y la in iure cessio, sobre las que se apoyaba. En los textos justinianeos su nombre es sustituido por el de las figuras contractuales ahora vigentes –por el de la prenda, sobre todo–.
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- Obligaciones nacidas de contrato en Derecho romano
+ Obligaciones nacidas de contrato en Derecho romano (I): el sistema contractual romano
+ Obligaciones nacidas de contrato en Derecho romano (III): contratos consensuales
+ Obligaciones nacidas de contrato en Derecho romano (IV): contratos formales
+ Obligaciones nacidas de contrato en Derecho romano (V): contratos innominados
+ Obligaciones nacidas de contrato en Derecho romano (VI): pactos
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Fuente:
Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado | Juan Iglesias | Páginas 358 - 367.
