No todos los negocios jurídicos puede celebrarlos personalmente el propio interesado. El loco, por ejemplo, no puede comprar –con validez ante el Derecho– un panecillo, por muy rico que sea, porque se halla jurídicamente incapacitado para contratar. Otras veces, la imposibilidad no es jurídica, sino meramente material, como, verbigracia, la que impide al comerciante realizar en persona todos los negocios de su industria.
Cuando la imposibilidad sea de este orden, es decir, meramente material, el interesado puede valerse, para cerrar el contrato, de un nuntius o "mensajero", en el supuesto de que desee celebrarlo por sí mismo. El "nuntius" se limita a servir de instrumento mediador, mecánicamente, lo mismo que podría hacerlo una carta, sin intervenir personalmente en la contratación. A través de él y por su ministerio formula el interesado sus propias declaraciones. Se limita, pues, el nuntius, a servir de órgano transmisor de declaraciones ajenas. Mas puede también ocurrir que el interesado no desee celebrar el negocio personalmente; en este caso, le es forzoso otorgar un poder a otra persona para que contrate en nombre suyo; es lo que hace, por ejemplo, el comerciante que pone a un dependiente al frente de su tienda o el fondista que coloca a su servicio un camarero. Aquí, son los actos del propio apoderado los que determinan la celebración del negocio, se consideran como realizados por la persona que él da el poder. Se dice entonces que el apoderado la representa, y, en tal calidad, emite y recibe, a nombre de aquélla, las declaraciones necesarias, relevando así al poderdante de celebrar personalmente el contrato y de emitir directamente la oferta o la aceptación. Tal es la misión del representante: declarar la voluntad constitutiva del negocio jurídico en sustitución del representado –el cual no formula la menor declaración– y recibir también por él las declaraciones de la otra parte; por ejemplo: aquella en que le comunique la rescisión o aceptación del contrato, la compensación de la deuda, etc., todas estas manifestaciones de voluntad se perfeccionan al llegar a su conocimiento. Es, pues, representante quien emite como propia la declaración que engendra un negocio jurídico o se hace cargo del mismo modo de la formulada por otra persona, pero no en su propio nombre, sino en el de un tercero. Para que exista representación, es preciso que los efectos jurídicos del negocio nazcan directamente en cabeza de la persona representada, o, lo que es lo mismo, que el negocio se contraiga en nombre ajeno.
Hay una serie de casos –como el primeramente citado del loco– en que el Derecho veda al interesado celebrar personalmente sus negocios jurídicos, por carecer de la necesaria capacidad. En casos tales, no cabe servirse de un simple nuntius; es menester recurrir a un verdadero representante; a menos que la incapacidad sea limitada, pudiendo el incapaz contratar por sí mismo, asistido de la interpositio auctoritatis de su tutor.
Pueden, pues, distinguirse dos clases de representación: la llamada "necesaria" o "legal", cuya función es superar incapacidad jurídicas, y la "voluntaria" o "convencional", que tiene por misión allanar otras dificultades de orden práctico. El representado, en aquélla, se halla sometido a la autoridad de otra persona –que es el tutor–, encargada de regir sus negocios e intereses, mientras que en ésta se vale del representante como de un órgano puesto al servicio de su gestión personal. La representación "necesaria" se basa directamente en la ley, sin contar con la voluntad del representado; la "voluntaria" presupone un acto jurídico; es, por tanto, obra de la voluntad, y halla su fundamento en el poder conferido por el interesado, al cual el representante ha de atenerse.
En los ámbitos del Derecho civil, la representación no llega nunca a imponerse por entero; lo poco que de ella se admite es a costa de trabajosa lucha. La forma constituye el elemento fundamental y decisivo en los negocios jurídicos civiles, y, por tanto, quien no guarde personalmente esa forma ni intervenga directamente en el acto, no puede adquirir los derechos u obligaciones que de él se deriven. Este primitivo principio se mantiene intangible en los negocios iuris civilis, como la mancipatio, la in iure cessio y la stipulatio, los cuales sólo pueden celebrarse personalmente por los interesados, rigiendo exclusivamente para las partes que en su nombre los realizan. Sólo los esclavos e hijos de familia adquieren para su dueño o paterfamilias, por imperio de la ley y como lógica consecuencia del poder patrio o dominical. Fuera de estos casos, el Derecho civil no reconoce la posibilidad de adquirir por ministerio de otro; repudia pues, la representación: "per liberam personam nobis adquiri nihil potest" (D. 45, 1, 126, 2; C. 4, 27, 1). La misma norma negativa se aplica al tutor. Éste, para facilitar las adquisiciones directas en cabeza del pupilo, ha de tomar por instrumento de adquisición a un esclavo suyo, cuando no haya lugar a que intervenga personalmente el propio pupilo, asistido de la interpositio auctoritatis. En otro caso, adquiere personal y directamente el mismo tutor, que es también quien se obliga, si no contrata el pupilo en persona, bajo su "autoridad".
Para consagrar la libertad de representación, al menos en el campo de los derechos reales, fue preciso que el ius gentium trasplantase al Derecho civil sus actos libres de formas; en la época imperial se admite la posibilidad de adquirir por representante la posesión y todos aquellos derechos a que la posesión sirve de base, según el ius gentium, como es, principalmente, la propiedad obtenida por vía de tradición. Sirve de eslabón, en este proceso histórico, el procurator, intendente o administrador de ciertas casas nobles, nombrado con carácter permanente, como cargo de confianza, e investido de poderes generales, bien para ciertos ramos de negocios o para todos sin distinción –"procurator omnium bonorum"–. Se encomienda este cargo, por lo general, a un liberto, que forma parte de la "casa", al igual que los esclavos, si bien se distingue esencialmente de éstos en que goza de libertad. El procurator es la primera persona libre en quien encarna con validez el poder de representación. En los comienzos de la época clásica se reconoce ya eficacia jurídica a las adquisiciones de posesión, y de cuantos derechos ésta entraña, cuando se realicen por mediación de un procurator. Las normas a él referentes se hacen extensivas al tutor, y, más tarde –aunque la reforma definitiva no cristaliza hasta Justiniano–, a todo apoderado, dándole a éste categoría de "cuasi-procurator". Los derechos adquiridos mediante tradición por el "procurador", como representante voluntario, en nombre de su poderdante, o por el tutor en el de su pupilo, pasan directamente al representado, que adquiere, sin más trámites, la posesión y la propiedad. Esto, en lo que concierne a los derechos reales. En materia de contratos y obligaciones, prevalece el principio tradicional; de los contratos sólo nacen derechos y obligaciones para la persona que los celebra; no cabe celebrarlos válidamente en nombre de otro.
Hacia fines de la República, el pretor reforma –parcialmente a lo menos– estas disposiciones, concediendo contra el representado, en una serie de supuestos, las acciones necesarias –"actiones adjecticiae qualitatis"–, para hacer efectivas las obligaciones contraídas en su nombre por el representante voluntario, por ejemplo, el "institor" o dependiente apoderado para negocios mercantiles. El Derecho pretorio obliga, pues, al principal a responder de los contratos celebrados por el representante. En el caso del "institor" puesto al frente de la tienda, el pretor concede, para hacer efectiva esa responsabilidad, la actio institoria. En Derecho civil, por el contrario, es el representante quien responde, personal y exclusivamente, y contra él se dirige, como actio directa, la acción contractual; el representado no es, para estos efectos, sujeto de la obligación. Singularmente, los derechos de crédito originados por el contrato competen al representante y no al representado, a quien únicamente, en caso de necesidad, concede el pretor una "actio utilis". Sólo cuando el representante sea un esclavo o hijo del poderdante, adquiere éste directamente los derechos que del contrato nazcan; mas los adquiere exclusivamente en virtud de su potestad dominical o paterna, sin que para nada intervenga aquí el derecho de representación.
Este criterio restrictivo en materia de representación, de que no se libra el mismo Derecho pretorio, obedece, principalmente, a razones prácticas. Toda la vida económica romana gira en torno a la institución de la esclavitud y se basa en un régimen de acusada economía doméstica. El paterfamilias, para hacerse representar en los actos y contratos que no celebra personalmente, se vale, por lo general, de un esclavo o de una de las personas sujetas a su patria potestad. Y así, los vínculos de sujeción domínica o paterna facilitan la adquisición de derechos y el tráfico jurídico, bastando, para hacer efectivas las obligaciones contraídas, las "actiones adjecticiae qualitatis". No requieren más las necesidades de la época, y ésta es la causa de que no se desarrollase debidamente el régimen de la representación encomendada a personas libres. Al cambiar las circunstancias económicas –en la vida moderna–, cambia también, naturalmente, el régimen jurídico de la representación.
Actualmente, tanto la representación voluntaria como la necesaria o legal, son aplicables, por lo común, a todo género de negocios y transacciones jurídicas, exceptuándose únicamente los actos que atañen al Derecho de familia, como el matrimonio, y los hereditarios, de que es principal manifestación el testamento. El representante suple al representado en la celebración del negocio jurídico; es decir, en el acto de formular las declaraciones de voluntad que lo engendran y que incumben exclusivamente al primero. Sus efectos, en cambio, no le afectan para nada; son privativos del "dominus negotii" o representado.
Para que la representación surta efecto, ha de ser notoria para la tercera persona con quien se contrata. Si el representante –tutor o apoderado– no se presenta como tal; es decir, si de los términos de su declaración o de las circunstancias manifiestas del caso no aparece que contrata para otro –para el "dominus negotii"–, en calidad de representante, no se produce el fenómeno característico de la representación: los derechos y obligaciones del contrato no nacen directamente en cabeza del representado. Es, por tanto, indispensable que el representante contrate de modo manifiesto en nombre del interesado, como lo hace, por ejemplo, el camarero de una fonda o el dependiente de una tienda. Estos contratos celebrados así –con el mecanismo de la llamada "representación directa" o manifiesta– son los únicos que se rigen por las normas propias de la representación.
Los apoderados –como los representantes legales–, que, aun actuando en interés y por cuenta de su dominus, contratan en nombre propio –los llamados "representantes tácitos" o "indirectos"– no son verdaderos representantes, y sus actos escapan a las reglas peculiares de la representación. Cuantos efectos produzcan afectan exclusivamente al propio contratante –al llamado "comisionista"–, sin interesar todavía, jurídicamente, al dominus negotii. Es necesario que un nuevo negocio jurídico transfiera a éste los efectos nacidos del primero, la adquisición de los títulos, la propiedad del libro, etc. La llamada "representación indirecta" no es, pues, en realidad, tal representación, y cuando se dice que el Derecho civil romano sólo admite, por lo general, esta clase de "representación" –de la cual no nacen, de momento, derechos y obligaciones, sino para el que personalmente contrata–, tanto vale afirmar que, en principio, se mantiene adverso a la institución representativa.
Finalmente, tampoco entrañan verdadera representación las adquisiciones necesarias realizadas por ministerio de los esclavos y personas in potestate. Los negocios jurídicos celebrados en estas condiciones sólo son válidos, por regla general, en cuanto favorezcan al paterfamilias, pero no en aquello en que le perjudiquen; así, el contrato de préstamo, por ejemplo, no le obliga –según estos principios–, a pesar de adquirir la propiedad del dinero prestado. El efecto de la "representación" es aquí, como se ve, incompleto. Para que el dominus, además de beneficiarse, se obligue, han de concurrir otros requisitos; aparte de que en estas adquisiciones necesarias es igual que el esclavo o el hijo actúen en propio nombre o en nombre del dominus, y que obren con poder o sin él. Lo cual quiere decir que la actuación de estos mediadores no se rige por las normas de representación.
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- Negocios jurídicos en el Derecho de la antigua Roma
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+ Negocios jurídicos en el Derecho de la antigua Roma (IV): la donación
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Fuente:
Instituciones de Derecho privado romano, R. Sohm, páginas 219 - 226.
