Desde Cicerón hasta el imperio de Alejandro Severo (II): orígenes del derecho en este período

Las fuentes del Derecho en este tercer período son, como en el que le antecede, el precepto positivo y el no promulgado. Continúan siendo preceptos positivos las leyes, los plebiscitos y los senado-consultos, y se agrega a ellos otro nuevo origen, a saber, las constituciones de los emperadores.

- Los decretos de las asambleas del pueblo –en la forma de ley o plebiscito–: muy habituales al principio de este período

Los decretos de las asambleas del pueblo bajo la forma de leyes o de plebiscitos nunca fueron más numerosas que al principio de esta época en medio de las sangrientas disensiones que dividían a los ciudadanos. Muchos de estos decretos conservaron gran importancia en el derecho civil, siendo después objeto de las tareas de los jurisconsultos clásicos: la ley Julia y la Papia Popea fueron las más fecundas en consecuencias.

- Conforme se afianza la autoridad de los Césares, van desapareciendo los decreto del pueblo

La opinión que ha prevalecido por mucho tiempo acerca de que los decretos del pueblo habían cesado desde Tiberio, es errónea: la autoridad de Tácito cuando dice comitia è campo ad patres translata sunt no se refiere a la misma asamblea, sino a su poder, pues que avasallada la soberbia del pueblo, se sometía a la voluntad del senado, que era a su vez el reflejo de los deseos del emperador. Las formas exteriores de la autoridad del pueblo duraron aun, y en prueba de esto vemos que se hace mención de leyes posteriores al tiempo de Tiberio. Mas conforme se iba afianzando la autoridad de los Césares, se hacían raros los decretos del pueblo, hasta que desaparecieron absolutamente en tiempo de Calígula.

- Los senado-consultos del senado romano, principal fuente del derecho escrito

Al paso que iban cayendo en desuso las asambleas populares, el senado procuraba suplirlas legislando con más frecuencia que en la época anterior sobre puntos de derecho privado, viniendo por lo tanto los senado-consultos a ser la principal fuente del derecho escrito: el senado los discute pero sin oponerse jamás a la voluntad del príncipe: la historia nos presenta a todos los buenos emperadores atentos a la libertad, al prestigio y a la autoridad de esta asamblea. Desde el tiempo de Caracalla cesan los senado-consultos en puntos de derecho civil.

Algunos senado-consultos llevaban el nombre de los cónsules que los proponían, como había sucedido en tiempo de la república; otros el del emperador que los promovía ya por si, o ya por medio de comisarios (candidati principis), en una proposición escrita (per epistolam), o de palabra (ex oratione principis), y por último, alguno el del individuo que dio causa a su formación, como sucede con el senado-consulto Macedoniano. El senado, envilecido y convertido en un instrumento del poder real que reside de hecho en el emperador, se apresura a dar su aprobación a cuanto en su nombre se propone.

- Nacen las constituciones de los príncipes

La variación que de hecho existía en las antiguas formas de gobierno, no podía menos de aparecer en el Derecho tan pronto como cesara el temor que hacía disfrazar con formas republicanas la autoridad de un monarca absoluto. Así vemos nacer las constituciones de los príncipes, que debían con el tiempo reemplazar a todos los otros modos de expresar la voluntad soberana. Hemos ya manifestado, al bosquejar la historia política de este período, el artificio con que los emperadores se apoderaron del poder supremo aparentando sólo ejercer las funciones anejas a las magistraturas de la antigua república: la facultad, pues, que tenían de dar edictos como magistrados; vino a ser el pretexto con que cubrieron su usurpación legislativa. Ya en tiempo de la república el pueblo había en cierto modo consentido estas invasiones: así vemos que autorizó todos los actos de Sila, que aprobó los de Pompeyo después de la guerra contra Mitrídates, y que otro tanto hizo con los de César después de su muerte. Así también vemos que por mucho tiempo se conservó la práctica de ratificar el senado los actos de los emperadores que finaban.

- La ley Regia

Este es el lugar para que hablemos de la ley Regia, puesto que según nos dice Justiniano copiando a Ulpiano, ella fue la que dio al príncipe la delegación para legislar. No sólo el contenido, sino la misma existencia de esta ley, ha sido objeto de serias investigaciones entre los historiadores del Derecho romano; pero prevalece la opinión de que la mención que hizo Justiniano de ella no fue una interpolación o falsificación de Triboniano como antes suponían autores respetables. A los textos legislativos que prueban la existencia de la ley, debemos añadir la autoridad de Dion Casio, la de Tácito y la del jurisconsulto Cayo, cuyas instituciones han venido a dar alguna luz sobre cuestión tan interesante. Por otra parte, no hay fundado motivo para suponer la interpolación falsa de la palabra Regia en el texto de Ulpiano, que muy bien pudo acomodarse a las reminiscencias que suscitaba el poder imperial. No creemos por eso que el pueblo romano hiciese cesión de su soberanía en Augusto y en los que le sucedieron en el supremo poder, sino solo que a cada nuevo advenimiento al solio confería al emperador los mismos poderes que a su antecesor, es decir, las magistraturas, que reunidas venían a formar el imperio. Corriendo el tiempo, esta renovación periódica cesó: quedó sin embargo implícitamente como ley fundamental la autoridad soberana de los emperadores.

- Los emperadores se pronunciaban a través de edictos, decretos y rescriptos

Además de los edictos, los emperadores daban decretos, esto es, pronunciaban decisiones en los negocios judiciales que se sometían a su juicio, y rescriptos llamados también epistolae, es decir, respuesta a las consultas sobre los puntos de derecho privado que se les hacían: de estos diferentes modos de expresar los príncipes su voluntad y de su fuerza respectiva hablaremos al comentar las Instituciones de Justiniano.

- El derecho no escrito en este período

No son menos interesantes las modificaciones que en este período experimentó el derecho no escrito: la costumbre tuvo igual fuerza que en el precedente; más los edictos de los magistrados y las respuestas de los jurisconsultos sufrieron alteraciones notables.

Los cambios que los pretores y los ediles en Roma, y en las provincias los procónsules y los propretores hicieron a veces en los edictos que habían adoptado como regla al encargarse de sus jurisdicciones, fueron, según dice Dion Casio, la causa de la ley Cornelia. Esta ordenó que los magistrados se arreglasen a las bases que habían fijado al entrar en sus cargos ut praetores ex edictis suis perpetuis jus dicerent; principio admitido generalmente antes por el uso, aunque no siempre observado: desde entonces el derecho honorario adquirió una fijeza de que antes carecía, si bien a pesar de la ley los edictos aun estuvieron expuestos a alteraciones. Estos edictos, como una de las principales fuentes del derecho privado, fueron objeto de enseñanza y de trabajos literarios, en que al paso que se prescindía de todo lo anticuado o caído en desuso, se exponían con método máximas, que por razón de los diversos asuntos a que se referían y de las distintas épocas en que se dictaron, parecían incoherentes. Servio Sulpicio, contemporáneo de Cicerón, fue el primero que emprendió esta obra publicando un extracto del edicto del pretor, tarea oscurecida muy pronto después por otra más completa de su discípulo Ofilio. Pero el libro más importante acerca del derecho pretorio, es el que en tiempo del emperador Adriano publicó con el nombre de Edictum perpetuum Salvio Juliano. Diferentes son las opiniones acerca de si esta obra fue trabajo particular del ilustre jurisconsulto, o llegó a estar revestida de carácter legislativo. Dos constituciones de Justiniano, vienen en apoyo de los que sostienen que no era un mero comentario particular, sino que por el contrario, hecho bajo los auspicios de Adriano, había sido aprobado por un senado-consulto: esta opinión nos parece más probable. Mayor dificultad presenta, a nuestro modo de ver, otra cuestión que está íntimamente enlazada con la precedente, a saber, si después de la publicación del edicto de Salvio Juliano permaneció subsistente en los magistrados la facultad de dar edictos. Esta quedó en nuestro concepto muy minorada, o si se quiere parcialmente extinguida, pues no se de creer que con el solo objeto de que el edicto fuera ley por un año, se le diera la importancia de la sanción imperial y de la confirmación del senado: así es que en los puntos que comprendía, los actos de magistratura debían de subordinarse a la expresión de la voluntad soberana; mas esto no limitaba el antiguo derecho que tenían los magistrados respecto a lo no expresado en el edicto, y para añadir disposiciones accesorias u otras nuevamente exigidas por las circunstancias; de este modo conciliamos los textos antiguos con las Instituciones de Cayo, que suponen existente esta importante atribución de la magistratura romana. El edicto perpetuo de Salvio Juliano fue objeto de diferentes comentarios, siendo el más notable uno del célebre Ulpiano.

- Jurisconsultos que respondían en derecho y en su nombre cuando les consultaban, y jurisconsultos que respondían en nombre del emperador

La gran influencia que ejercían los jurisconsultos por la popularidad y la importancia de su profesión debió inspirar recelos a Augusto, que por medios indirectos, y colmando de honores a los más preeminentes, procuró rebajar la consideración general de que gozaban. En tiempo de la república todos tenían igual autoridad para responder en derecho a los que los consultaban; mas Augusto autorizó a algunos para que lo hicieran en su nombre, siendo sus respuestas obligatorias para los jueces: de aquí nació una gran separación entre los jurisconsultos; los unos privilegiados y con un carácter público, al mismo tiempo que los demás quedaron colocados en una escala muy inferior. Desde este tiempo se llamó a los jurisconsultos autorizados juris auctores o conditores. Adriano señaló de un modo más preciso el grado de autoridad de sus respuestas: cuando los jurisconsultos estaban unánimes, tenía su opinión fuerza de ley; mas si había divergencia, debía entonces el juez conformarse con el dictámen que más equitativo le pareciera. Por el contrario, las decisiones, consejos y escritos de los jurisconsultos no autorizados, sólo tenían la influencia que les daba la mayor o menor opinión de hombres versados en la ciencia de que gozaran sus autores, y para que llegaran a tener fuerza de ley se necesitaba que la costumbre viniera a sancionarlos.

- Derecho escrito y no escrito

Concluiremos observando, que si bien hemos considerado los edictos de los magistrados y las respuestas de los jurisconsultos como parte del derecho no promulgado, no puede negarse que después de la publicación del Edicto perpetuo, el derecho honorario pasó a ser escrito, al menos en su parte principal, y que entraron también a formar parte del mismo las respuestas de los jurisconsultos privilegiados. Quedaron sin embargo como derecho no escrito, tanto las adiciones que los pretores hacían en su album que no estaban comprendidas en el edicto de Salvio Juliano, como las doctrinas de los demás jurisconsultos que llegaban a formar derecho en los términos que expusimos en el período precedente.

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