La institución de la prenda, antes de llegar a la forma definitiva con que se nos presenta en el derecho justinianeo, sufrió algunas vicisitudes que es conveniente conocer. Las tres formas por las cuales ha pasado en los diversos períodos del derecho romano son: la fiducia, el pignus y la hypotheca.
- Fiducia
Los medios que en un principio parecieron más aptos para asegurar con garantía real una relación puramente obligatoria, fueron la mancipatio y la in iure cessio de la cosa destinada a servir de garantía al acreedor, bien que contrayendo éste la obligación de la remancipatio, para cuando, a su debido tiempo, le hubiese sido satisfecha su obligación.
Esta convención (que, por otra parte, se usaba también para otros fines, como, por ejemplo, para asegurar mejor un depósito) se llamaban en este caso fiducia, fiduciam contrahere, y de aquí el nombre de fiducia, dado al contrato y al mismo objeto de la prenda.
Al acreedor correspondía, pues, el derecho de vender el objeto si no se cumplía la obligación, y ni siquiera tenía valor alguno el pacto contrario ut fiduciam sibi vendere non liceat. El deudor tenía, por su parte, la actio fiduciae, mediante la cual podía exigir, mientras la cosa no estuviese vendida, la remancipación de ella ofreciendo el pago, y después de la venta, el remanente del precio que el acreedor hubiese obtenido. La actio fiduciae, por lo demás, se extinguía antes de la venta en el caso de una lex commisoria, esto es, cuando se hubiese convenido que el acreedor no satisfecho dentro de cierto tiempo se quedase con la cosa mancipada en satisfacción de su crédito.
La fiducia daba una sólida garantía al acreedor transfiriéndole la propiedad quiritaria de la cosa destinada a garantizar su crédito, y asegurándole contra cualquier concurso de otros acreedores; mas era excesivamente gravosa para el deudor, quien perdía el disfrute de la cosa y tampoco quedaba bastante asegurado con la actio fiduciae (acción personal) contra la enajenación posible, por parte del acreedor, y, finalmente, sólo era aplicable a las cosas capaces de ser cedidas in iure o mancipadas.
- Pignus
Mientras la fiducia daba al acreedor un poder jurídico sobre la cosa cedida en garantía del crédito, el pignus no le concedía más que un poder de hecho sobre ella. El acreedor a quien se pignorase una cosa del deudor adquiría solamente la posesión de la misma, y esta relación surgía, no ya de un acto solemne, con la mancipatio o la in iure cessio, sino de un simple contrato iuris gentium, que se perfeccionaba mediante la entrega de la cosa y fundaba la actio pignoraticia. El pignus no pudo, pues, aparecer sino después que se hubo desarrollado la protección posesoria, sobre la cual descansa la garantía del acreedor, y probablemente se introdujo en las relaciones voluntarias de los particulares, a imitación de la prenda judicial y pretoria.
La prenda contraída de este modo era mucho más sencilla que la fiducia en cuanto al modo y a la forma de su constitución, pero, lejos de remediar todos los inconvenientes antedichos, aun provocaba otros nuevos, por lo cual en algunos casos resultaba mucho más defectuosa. Y, en efecto, el acreedor quedaba asegurado contra la enajenación de las cosas muebles por parte del deudor, mas no así contra la de los inmuebles, que podían también ser mancipados por el que no los tuviese en posesión; además, la cosa y su uso quedaban substraídos al deudor (1). Asimismo, aun cuando existiese la convención de pignore distrahendo, entre el acreedor y el deudor, aquél no podía transferir al adquirente más que la posesión y la posibilidad de la usucapión, inconveniente más tarde remediado con la introducción de la Publiciana in rem actio. Finalmente, el pignus, que se extendía a los peregrinos y a los fundos provinciales, no se aplicaba más que a cosas corporales. Todos estos inconvenientes se remediaron cuando el derecho romano adoptó la institución extranjera de la hypotheca.
- Hipoteca
La hipoteca pertenece a un período más adelantado, durante el cual se había abandonado ya el principio del antiguo derecho de que los bienes no respondían de las obligaciones de la persona, al mismo tiempo que había crecido la importancia económica del crédito.
La hipoteca se apoya, efectivamente, en el concepto de que los bienes del deudor pueden servir de garantía al acreedor mediante una simple convención, y sin necesidad de pasar al dominio ni a la posesión de éste, en términos que, continuando los mismos bienes en poder del deudor, podían, a pesar de ello, utilizarse como medio de crédito respecto a varias personas.
El primer origen de esta relación jurídica se halla en la locación de los fundos rústicos y en la necesidad de ofrecer una garantía al locador para el cumplimiento de las obligaciones del conductor sin privar a éste de los instrumentos indispensables para el cultivo (invecta et illata). Con este objeto, un pretor, Salvio, introdujo un interdictum adipiscendae possessionis, mediante el cual concedió al acreedor sin posesión, el mismo derecho que con ella tenía el acreedor pignoraticio, y de su nombre tomó el de interdictum Salvianum. Otro pretor, Servio, concedió al locador una in rem actio, como si los invecta et illata le hubiesen sido entregados a título de fiducia, acción que, del nombre del pretor que la introdujo, es conocida con el título de Serviana actio.
Es imposible precisar cuándo la prenda hipotecaria fue extendida de la locación de los fundos rústicos a cualquier otra relación obligatoria; pero lo cierto es que bien pronto la Serviana adquirió general importancia con el nombre de quasi Serviana actio, Serviana utilis, hypothecaria actio.
Una vez extendida la acción Serviana perdieron, naturalmente, toda su importancia las antiguas instituciones de la fiducia y del pignus, no quedando en vigor más que el pactum hypothecae y el contractus pigneraticius, del cual nacía también la acción real hipotecaria.
Si la posesión de la cosa pignorada no es necesaria, no es tampoco incompatible con el derecho de prenda o de hipoteca. Es preciso advertir, desde luego, que después de la introducción de la hipoteca, los nombres de hypotheca y de pignus fueron equivalentes; pero se tomaron también en un sentido especial más limitado, sirviendo precisamente la posesión de criterio distintivo. En efecto, ya desde un principio los romanos solían designar con el nombre de pignus la pignoración de una cosa (especialmente mueble) unida a la posesión de la misma, y con el nombre de hypotheca la pignoración de una cosa, para la cual no se puso en práctica la tradición.
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(1) También aquí se solía dejar la cosa al deudor como precarium (Ulpianus, fr. 6, § 4, de prec., XLIII, 26); pero en el caso de una enajenación, el acreedor no tenía interdicto alguno contra el adquirente.
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Fuente:
Derecho romano, Felipe Serafini, páginas 528 - 532.
