El Derecho clásico no conoce la categoría general del contractus, sino figuras típicas contractuales. Existen, en efecto, determinados contratos, y cada uno de ellos constituye un "caso", una entidad individualizada en la forma o en la causa.
La stipulatio atribuye obligatoriedad contractual a cualquier convenio, pero la forma se constituye en fuente y fundamento de la relación obligatoria, dotándola de validez, revistiéndola de acción. La forma, en definitiva, individualiza la stipulatio, distinguiéndola de cualquier otro negocio.
Definido el contrato como convención, o si se quiere, afirmado que el consensus es alma del contrato, ni aun en el mismo Derecho justinianeo fue reconocido, sin embargo, el principio de la libertad contractual. Por excepción, el Derecho civil otorga fuerza obligatoria al simple consensus –contratos consensu: compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato–. En los demás casos, la fuerza obligatoria se hace depender, según la disciplina de ese mismo Derecho, de un elemento real –contratos re– o formal –contratos verbis o litteris–.
En la Compilación justinianea se sienta el principio de que si dos personas se ponen de acuerdo en orden a realizar una prestación a cambio de otra, y una de ellas realiza la suya, surge para la otra la obligación de cumplir la contraprestación. Pues bien, las convenciones acogidas al abrigo de tal principio –convenciones que pueden adoptar el más diverso contenido– son agrupadas por los bizantinos bajo la rúbrica de contratos "innominados", contraponiéndolas así a las que tienen un propium nomen, a las que transeunt in proprium nomen contractus.
En un texto del Digesto (19, 5, 5, atribuido a Paulo, pero que ha sido muy alterado por los compiladores) se clasifican los contratos innominados en cuatro categorías:
a) Do ut des, si la prestación cumplida y la que debe cumplirse tienen por objeto la transmisión de la propiedad de una cosa –permuta–.
b) Do ut facias, cuando una parte da una cosa para que la otra observe un determinado comportamiento –v. gr., se da una cosa con el fin de que quien la reciba manumita un esclavo de su propiedad–.
c) Facio ut des, en la hipótesis contraria a la anterior.
d) Facio ut facias, si las dos prestaciones se enderezan a un facere.
El Derecho justinianeo provee con medios diversos a la tutela de los contratos innominados. Así, tratándose de negocios do ut des y do ut facias, la parte que cumple la prestación puede pedir a la parte incumplidora que le restituya la cosa, ejercitando la condictio, que aplicada en este caso recibe la denominación de condictio ob rem dati re non secuta o condictio causa data causa non secuta. Si los negocios corresponden a las categorías facio ut des y facio ut facias, cabe ejercitar la actio doli, con miras al resarcimiento del daño ocasionado por el injusto retraso en el cumplimiento de la contraprestación. Sin que medie retraso culposo en tal cumplimiento, y sólo con tal de que éste no se haya verificado, es dable todavía reclamar la prestación mediante la condictio ex poenitentia. Finalmente, de los contratos innominados nace una acción de alcance general encaminada a obtener la contraprestación, y que es conocida con diversos nombres: actio in factum, in factum civilis, civilis incerti, praescriptis verbis. Esta última denominación es la más usada, y en relación con ella se muestran las expresiones actio in factum, id est praescriptis verbis; actio in factum praescriptis verbis; actio civilis incerti, id est praescriptis verbis; actio incerti praescriptis verbis; actio praescriptis verbis, quae de aestimato proponitur.
Esta intrincada variedad de medios, junto con la especial relación en que se muestran algunos de ellos y con las denominaciones diversas que se dan a la acción por la que se pide la contraprestación, obliga a pensar en un crecido laboreo de manos postclásicas y justinianeas.
En los contratos nominados de carácter bilateral no se otorga a la parte cumplidora la posibilidad de elegir entre la ejecución y la resolución del vínculo contractual. No se sabe, en cambio, por qué razón se admite tal posibilidad en el ámbito de los contratos innominados.
El derecho general de arrepentirse, y reclamar la prestación por medio de la condictio ex poenitentia, es pura creación justinianea.
Formulaciones teóricas falsas, torpezas gramaticales, denominaciones de la acción inconciliables con la mente, las tendencias y los métodos de los clásicos. Baste señalar, a este último respecto, que la locución actio in factum civilis resulta de todo punto extraña, o mejor aún, contradictoria: actio civilis y actio in factum se oponen netamente dentro del procedimiento formulario.
Llegados a este punto, cabe sentar la siguiente afirmación: en la época clásica, si el que a base de un convenio no sancionado como contrato, realiza una prestación, puede recurrir a la condictio, para pedir la devolución de lo entregado, o a la actio doli, en el caso de un facere, ya que quod factum est infectuum fieri nequit. El pensamiento clásico queda bien patente en esta máxima de Celso: nulla hic alia obligatio est quam ob rem dati re non secuta.
Si es bizantina, según creemos, la construcción positiva del negocio como creador de una obligación en orden al cumplimiento de la contraprestación, no cabe negar, sin embargo, que algún destello de ella se ofrece ya en la jurisprudencia clásica.
Los juristas clásicas tratan de amparar convenientemente al acuerdo no reconocido como contrato. Buscan ellos, en efecto, la manera de encajar un determinado supuesto en el marco de una figura contractual típica, de un contrato con proprium nomen o propria appellatio. Famosa es la discusión de los sabinianos y de los proculeyanos a propósito de la permuta: los primeros ven en ésta una compraventa; los segundos, en cambio, no admiten semejante configuración, otorgando a la parte cumplidora la simple condictio, para reclamar la devolución de lo entregado.
Otra discusión es la planteada en relación con la aestimatum o convenio por el que una persona entrega a otra una cosa, previa fijación de su precio, obligándose la última a pagar éste, si acierta a venderla, o a devolver aquélla, cuando tal no ocurra. El problema discutido fue si semejante negocio implicaba una venta, un arrendamiento de cosa o de servicios, o un mandato; pero el Pretor truncó la cuestión, concediendo una actio in factum encaminada al cumplimiento del convenio.
Además de estas tentativas específicas, o si se quiere, de estos esfuerzos por subsumir en un tipo de contrato un particular negocio no reconocido por el Derecho civil, existe un movimiento jurisprudencial de más ancho vuelo.
- Principales contratos innominados
Entre los principales contratos innominados que reciben sanción en el Derecho justinianeo figuran la permuta, el aestimatum, el precarium y la transacción.
De la permuta y del aestimatum hemos hablado antes. El precarium es un negocio por el que una de las partes concede a otra gratuitamente el uso de una cosa o de un derecho, y en términos de poder revocar la concesión cuando le plazca. En el Derecho postclásico el precario adquiere carácter contractual, considerándose la relación entre el precarista y la cosa como simple detentación. De otra parte, se admite la posibilidad de que recaiga sobre la res pignori data.
El precario se diferencia del comodato –figura a la que mucho se avecina– y del arrendamiento. Por un lado, atribuye un goce más amplio que el otorgado al arrendatario y al comodatario; por otro, el concedente conserva el derecho de revocación a su libre arbitrio. En fin, el precarista sólo responde del dolo y de la culpa grave.
El concedente tiene, además del interdictum quod precario, la actio praescriptis verbis.
La transacción –transactio– es un acuerdo por el que las partes, mediante concesiones recíprocas –aliquo dato aliquo retento–, ponen fin a un litigio ya comenzado o evitan el litigio que puede sobrevenir. En el Derecho justinianeo, con la concesión de la actio praescriptis verbis, la transacción es incluida en el marco de los contratos innominados.
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- Obligaciones nacidas de contrato en Derecho romano
+ Obligaciones nacidas de contrato en Derecho romano (I): el sistema contractual romano
+ Obligaciones nacidas de contrato en Derecho romano (II): contratos reales
+ Obligaciones nacidas de contrato en Derecho romano (III): contratos consensuales
+ Obligaciones nacidas de contrato en Derecho romano (IV): contratos formales
+ Obligaciones nacidas de contrato en Derecho romano (VI): pactos
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Fuente:
Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado | Juan Iglesias | Páginas 399 - 403.
