La capacidad de testar se llama testamento factio, pero los romanos llamaban también así a la capacidad de ser instituidos herederos; de aquí la distinción entre testamentifacción activa y pasiva.
Aquí sólo nos ocuparemos de la testamentifacción activa.
El primer elemento de la capacidad de testar es el commercium (1); por esto se negaba a los esclavos (2) y a los peregrinos (3). En algunos casos la facultad de testar era negada a título de pena (4). A este elemento subjetivo de la capacidad de testar se añade un elemento objetivo. Así como no se puede disponer sin patrimonio, ocurre que no pueden testar las personas sujetas a potestad ajena, por hallarse privadas de patrimonio. Respecto a los peculios castrense y cuasicastrense, los hijos de familia son considerados como padres de familia, y de aquí la facultad de disponer de ellos por testamento.
La testamentifacción falta, además, a las personas que en general son incapaces de obrar. Tales son los impúberes, dementes y furiosos, excepto en sus lúcidos intervalos, los pródigos a quienes ha sido entredicha la administración de los bienes, los sordomudos de nacimiento (5), y, finalmente, todos aquellos que se hallan en la imposibilidad material de manifestar su propia voluntad (6).
Para determinar la época en la cual el testador debe ser capaz, hay que distinguir entre la capacidad de derecho y la capacidad de obrar. La primera debe existir no sólo en la época de la facción del testamento, sino también en la de la muerte, toda vez que sólo desde este último instante el testamento se hace inmutable (7). La segunda, por el contrario, no se exige más que en el instante de la facción del testamento, de manera que si luego el testador es entredicho o se vuelve loco, el testamento hecho anteriormente conserva todo su valor.
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(1) La testamenti factio no es, en realidad, más que el commercium mortis causa. GAI., II, 113 y 114; III, 72-75; ULPIANUS, XX, 10-14; PAULUS, III, 4.
(2) GAIUS, fr. 8, pr., § 4; ULPIANUS, fr. 11, qui test. fac. poss., XXVIII, 1. Ello no obstante, los servi publici (esclavos del pueblo romano) podían testar de la mitad del peculio (ULPIANUS, XX, 16).
(3) GAI., I, 23; ULPIANUS, XX, 14; GAIUS, fr. 8, §§ 1-3; qui testam. fac. poss., XXVIII, 1. Por derecho antiguo eran también incapaces los latini iuniani y los dediticios. Los peregrinos podían testar según su derecho nacional (ULPIANUS, XX, 14), pero tales disposiciones no tenían importancia alguna desde el punto de vista del derecho romano. Los ciudadanos que se hallaban desempeñado misión en el extranjero podían testar válidamente allí según las formas romanas; pero los que habían perdido la ciudadanía (como los desterrados y a los deportados) se hallaban, naturalmente, privados de la capacidad de testar (GAIUS, fr. VIII, §§ 1 y 3, qui test. fac. poss., XXVIII, 1; ULPIANUS, fr. 1, § 4, de legatis IIIº (32), y a mayor abundamiento los que habían perdido la libertad.
(4) Tales eran los autores de libelos infamatorios, los apóstatas y ciertas categorías de herejes. Véase ARNDTS-SERAFINI, Pandette, vol. III, § 484; VANGEROW, II, § 428, y WINSCHEID, III, § 539.
(5) En el derecho antiguo los sordos y mudos padecían incapacidad absoluta (ULPIANUS, XX, 13); peor en el derecho nuevo los sordos pueden testar con tal de que declaren su voluntad de vida voz o por escrito, y los mudos pueden testar con tal que sepan escribir (Const. 10; qui test., VI, 22).
(6) Const. 29, de test., VI, 24: "Si talis est testador, qui neque scribere neque articulate loqui potest mortuo similis est." Por derecho antiguo no podían testar las mujeres, porque los testamentos se hacían colatis comitiis o in procinctu. Posteriormente, cuando el testamento se convirtió en puro acto civil, en forma de una simple mancipatio per aes et libram, las mujeres fueron admitidas a testar con la autorización de su tutor, y como quiera que el tutor agnaticio, por razones particulares fáciles de comprender, no debía ser propenso a interponer su autoridad en este negocio, llegaban a este fin mediante una coemptio subseguida de manumissio. A consecuencia de esta operación el coemptionator se convertía en tutor fiduciario de la mujer, y podía, con su auctoritas, validar el testamento (GAI., I, 192; II, 112-122; III, 43; ULPIANUS, XX, 15; XXIX, 3). Con el tiempo y durante Adriano, la interposición de tal auctoritas se convirtió en una pura formalidad (GAI., I, 190-192; II, 121 y 122; III, 43).
(7) Así, por ejemplo, si el testador pedía la libertad o la ciudadanía, se invalidaba su testamento. Este rigor fue mitigado en favor de los ciudadanos romanos que morían prisioneros de guerra: fr. 12, qui test., XXVIII, 1.
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- De la sucesión testamentaria en Derecho romano
+ De la sucesión testamentaria en Derecho romano (I): el testamento en general
+ De la sucesión testamentaria en Derecho romano (III): forma de los testamentos en el antiguo derecho
+ De la sucesión testamentaria en Derecho romano (IV): forma de los testamentos en el derecho justinianeo
+ De la sucesión testamentaria en Derecho romano (V): formas extraordinarias de los testamentos
+ De la sucesión testamentaria en Derecho romano (VI): la institución del heredero
+ De la sucesión testamentaria en Derecho romano (VII): sustituciones
+ De la sucesión testamentaria en Derecho romano (VIII): invalidación de los testamentos
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Fuente:
Instituciones de Derecho romano | Libro tercero, De las obligaciones | Felipe Serafini, páginas 401 - 403.
