El Derecho romano primitivo encuentra su expresión legislativa en las XII Tablas. Promulgadas éstas, sólo se dan escasas leyes de Derecho privado; la interpretación y desarrollo de aquella antigua ley corre a cargo de la misma vida jurídica. A la fase legislativa sucede el período práctico y doctrinal de la interpretatio.
No queda otro camino que presentar las nuevas normas que la vida reclama como contenidas en la misma ley fundamental y amparadas por su fuerza legislativa. Los romanos de la época no conciben que los preceptos de las XII Tablas puedan derogarse formalmente por otros consuetudinarios. En el último período del Derecho romano, representado por el Corpus iuris, cuando había transcurrido todo un milenio y apenas quedaba piedra sobre piedra de la primitiva ley de las XII Tablas, su fuerza jurídica seguía siendo, teóricamente, fuente de todo el Derecho; así lo exigía el sentido conservador de los romanos, extremadamente cautos en todas las cuestiones jurídicas. Sin tocar a una tilde del venerable Código, era necesario infundir en la vieja letra el nuevo espíritu. El problema estribaba en lograr una interpretatio que desarrollase el Derecho, modificándolo inclusive, mas dejando intacta la letra de la ley.
Los Pontífices fueron los encargados de esta labor interpretadora, que llena los últimos siglos de la República, y, por tanto, los iniciadores de esta primera expansión del ius civile. Aparte de otros conocimientos –en especial los referentes a las prescripciones regias, por cuyas normas era su primordial deber velar–, tenían por misión asistir con sus consejos jurídicos a los magistrados que administraban justicia, a los litigantes en sus procesos y a los contratantes en sus transacciones.
Por vía de "interpretación", nace en esta época la in iure cessio, nueva forma de transferir derechos mediante un proceso aparente ante el magistrado. Sus orígenes se remontan, probablemente, a los tiempos anteriores a las XII Tablas, si bien no alcanza pleno desarrollo hasta después de esta ley. Según las XII Tablas, cuando la persona demandada y llevaba ante el magistrado –in iure– confiese el derecho que asiste al demandante, se la tiene por condenada, sin necesidad de sentencia: confessuspro iudicato est. La confesión hecha ante el magistrado equivale a un acto privado de disposición; por consiguiente, si se trate de una demanda reivindicatoria, se entiende que el confeso traspasa por sí mismo al demandante la propiedad –cessio–, y el magistrado, basándose en ello, puede proceder inmediatamente a la addictio, es decir, a la ratificación del derecho así transmitido. El que reconoce ante el magistrado que su contendiente es propietario, pierde su derecho de propiedad, caso de que lo tuviese. Para transferir el dominio de una cosa por un concepto cualquiera, basta, pues, con acudir ante el magistrado, simulando un pleito; el adquirente, como fingido demandante, alega su derecho de propiedad, y el transmitente, como demandado fingido, se allana a reconocerlo; visto lo cual, el magistrado pronuncia la orden confirmatoria –addictio– en favor de primero. Mediante este trámite, el dueño queda despojado de su propiedad, que pasa al adquirente. La norma procesal de confessus pro iudicato est sirve así de base a un nuevo acto privado de disposición: la in iure cessio o vindicación simulada, cuya fuerza legal procede indirectamente de las XII Tablas. Acudiendo a este mismo expediente, pueden crearse derechos de patria potestad –mediante una fingida vindicatio in patriam potestatem–, manumitir esclavos –vindicación aparente in libertatem–, etc. La in iure cessio da nacimiento a una larga serie de negocio jurídicos.
En las XII Tablas existe otro precepto, de carácter penal, que sirve de troquel a un nuevo acto jurídico: la emancipación de los hijos. Dispone aquella ley que el padre que venda por tres veces a un hijo como esclavo, pierde, en castigo, su patria potestad.
XII tab. IV, 2: Si pater filium ter venumduuit, filius a patre liber esto.
Veamos cómo desenvuelven los intérpretes esta norma. El padre finge vender tres veces al hijo como esclavo a otra persona que consecutivamente lo va manumitiendo –por medio de otras tantas in iure cessiones–. De este modo, se consigue arrancar al hijo de la patria potestad, cumpliendo el requisito de las XII Tablas. La datio in adoptionem se forma por aplicación de la misma norma jurídica.
El acontecimiento jurídico más importante de esta época es la transformación que sufre la mancipatio. Decían las XII Tablas:
XII tab. VI, 1: Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto.
Las palabras solemnes pronunciadas en el acto mancipatorio, a las que se da el nombre de nuncupatio, le imprimen especial fisonomía y trazan su fin. Gracias a esa norma, cambia el carácter de la mancipatio y se convierte en un contrato de venta real. El precio señalado nuncupatoriamente debe abonarse en efectivo, si bien las partes pueden, en el momento de contratar, reservarse el precio real, indicando solamente un precio ficticio, satisfecho el cual la mancipación surte plena eficacia y traspasa la propiedad al mancipatario. De esta suerte, se crea más tarde la llamaba mancipatio sestertio nummo uno, en que se finge vender la cosa "por un sestercio". Nada impide el paso de la propiedad al adquirente, y así, por esta procedimiento, la mancipación viene a convertirse una venta ficticia o imaginaria venditio, según la expresión de Gayo. De acto de venta, la forma mancipatoria, gracias a esta evolución, se generaliza como modo de transmitir la propiedad, cualquiera que sea el título jurídico que la informe, pudiendo revestir, por ejemplo, un acto de donación. Mas lo fundamental de la reforma es que el nuevo acto jurídico da origen a la mancipatio fiduciae causa, a la llamada "fiducia" o mancipación a crédito –con limitaciones, y, por tanto, con efectos obligatorios para el adquirente–, medio utilizado para diversidad de fines económicos. La antigua mancipatio, tan estrecha y mezquina, adquiere contornos dilatados y amplio contenido.
Se llama "fiducia" a la obligación que contrae el adquirente de devolver la cosa mancipada. Supongamos que sea menester entregar al acreedor una cosa en prenda. No existe todavía un contrato especial de pignoración o hipoteca, en el sentido moderno. El nuevo tipo de mancipación permite, sin embargo, alcanzar esta finalidad. Basta que el deudor mancipe al acreedor la cosa "por un sestercio"; es decir, que se la entregue en propiedad formalmente, por medio de una venta ficticia, pero sólo "fiduciariamente", fidei fiduciae causa, pactándose que una vez saldada la deuda, será reintegrada al deudor –por una nueva mancipación– la propiedad de la cosa. De este modo quedan garantizados los derechos del acreedor, mediante la tenencia de la cosa prendada. A su vez, el deudor, tan pronto como pague la deuda, tiene derecho a la devolución de la prenda, por virtud de la reserva fiduciaria. Tal es la llamada fiducia cum creditore contracta o "fiducia pignoraticia". Con sujeción al mismo procedimiento pueden celebrarse y alcanzar sanción civil otros contratos, como el de depósito –entregando la cosa para su custodia–; el de mandato –confiando la cosa a otra persona para que la venda o la haga llegar a manos de un tercero, o encomendándole un esclavo para que lo manumita, etc.–. Esta fiducia es la que se denomina cum amico contracta: el deponente, por ejemplo, transfiere al depositario –o el mandante al mandatario– la propiedad formal de la cosa, pero sólo fiduciae causa, con sujeción al convenio que es base de la mancipación.
La reserva fiduciaria puede expresarse en la misma fórmula mancipatoria o nuncupatio, en cuyo caso el mismo acto formal revelará la existencia de las obligaciones convenidas. Sin embargo, no es posible exponer en la nuncupación todo lo pactado. Para conocer el contenido y alcance de las obligaciones contraídas fiduciariamente, es preciso fijarse en el convenio o pactum conventum celebrado por las partes e incorporado a la mancipación. Ahora bien, si en el Derecho antiguo los pactos no engendran acción, ¿cómo reclamar judicialmente por incumplimiento del pactum fiduciae? Los juristas resuelven este problema del siguiente modo: el pacto por sí solo no origina una acción especial para exigir el cumplimiento de lo prometido; sólo la hay para constreñir al obligado a la tenencia "fiel" de la cosa, puesto que esta obligación se asume en el mismo acto mancipatorio, se hallan protegida por la norma fundamental de las XII Tablas: uti lingua nuncupassit, ita ius esto. Así nace la actio fiduciae, aunque no para sancionar el pacto –ajeno a la "nuncupación"– sino para reclamar lo que, según las circunstancias, entre las cuales se aprecia, naturalmente, la existencia del pactum conventum, pueda exigirse del mancipatario, como persona honrada y leal. El juez no necesita indagar si el demandado sin sujeción a formas, no es de suyo fuente de obligaciones–; se limita a examinar si procede "ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione". Como el pactum conventum queda fuera del acto formal mancipatorio, la fiducia no produce una actio stricti iuris –de alcance taxativamente determinado–, sino una de las acciones llamadas bonae fidei, que dejan al juez amplio margen de libre arbitrio para especificar las obligaciones que crea de equidad. La fiducia es el primer contrato que no engendra obligaciones literales y estrictas, como las de los negocios jurídicos antiguos, y cuyo contenido varía a tenor de las circunstancias y del criterio de un bonus vir; el primero también que, sentando obligaciones evidentes, no sujeta su contenido al imperio de la letra.
De la antigua mancipación, venta ritual y estricta al contado, se desprende, pues, merced a la interpretatio de las XII Tablas, dos nuevas series de actos jurídicos, a saber:
1.º Un acto solemne de transmisión de propiedad, aplicable a diversidad de finalidades por su carácter abstracto, incoloro y desnudo de un fin contrato;
2.º Una serie de actos de crédito, que participan de la naturaleza de los bonae fidei negotia, que irradian todos de la fiducia y se celebran re; es decir, mediante la entrega de una prestación, o sea en forma de mancipatio sestertio nummo uno.
El nexum sigue distinta trayectoria. No supera su primitiva finalidad de préstamo, siendo más tarde sustituido en esta función por el contrato de préstamo no formal o mutuum, el cual no conserva de la antigua severidad del préstamo solemne más que su carácter de negocio estricto.
Para crear obligaciones unilaterales y estrictas, mediante una promesa formal del deudor, cualquiera que sea su causa jurídica, existe la stipulatio, de origen probablemente antiguo y derivada, acaso, de las cauciones procesales arcaicas, a que se acudía para el nombramiento de praedes o vades, designados para responder del cumplimiento de los deberes procesales, por ejemplo, de la comparecencia en juicio –vadimonium–. En los tiempos primitivos, no basta la simple promesa para constituir al deudor en responsabilidad; se precisa, además, un contrato que le haga especialmente responsable –contrato prendiario, vadimonium, wadia, apuesta sacramental–, fundamentando y deslindando a la par esa responsabilidad. El praes o vas es, en Derecho primitivo, un rehén que responde con su cuerpo del cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el deudor. Éste no queda sujeto a responsabilidad personal, si bien puede constituirse en praes; es decir, darse a sí mismo en prenda –autopignoración, autofianza–. El praes se entrega como rehén, mediante una pregunta –praes es?– seguida de respuesta congruente. En el proceso civil romano prevalece como forma de "vadimonio" la sponsio –spondesne? spondeo–. El sponsor responde igualmente en concepto de rehén. Y si el propio deudor se constituye personalmente en sponsor, hace oficio de prenda para sí mismo. Mas esta responsabilidad prendaria del sponsor que pesa sobre su cuerpo desaparece más tarde, y perdura solamente la responsabilidad debitoria, que gravita sobre el patrimonio. En esta nueva fase, la promesa estipulada, hecha por el fiador o por el deudor personalmente obligado –la stipulatio– es fuente de obligaciones, en el sentido moderno de la palabra.
La mancipatio fiduciae causa sirve de base a los bonae fidei negotia del Derecho posterior. A su vez, el nexum y la sponsio o stipulatio constituyen el punto de partida y el modelo de los negotia stricti iuris o contratos unilaterales de derecho estricto, incompatibles con el libre arbitrio del juez.
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+ Historia del Derecho romano (I): el Derecho quiritario
+ Historia del Derecho romano (II): etapas históricas del Derecho civil romano
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+ Historia del Derecho romano (V): los albores del "Ius gentium"
+ Historia del Derecho romano (VI): "Ius civile" e "Ius gentium" durante la época del Imperio
+ Historia del Derecho romano (VII): el Edicto pretorio
+ Historia del Derecho romano (VIII): dualismo jurídico
+ Historia del Derecho romano (XIX): el Edicto perpetuo de Adriano
+ Historia del Derecho romano (X): la jurisprudencia romana
+ Historia del Derecho romano (XI): fuentes del Derecho bajo el Imperio republicano
+ Historia del Derecho romano (XII): el Imperio monárquico y la legislación imperial
+ Historia del Derecho romano (XIII): la codificación de Justiniano
+ Historia del Derecho romano (XIV): resultado de la compilación justinianea
+ Historia del Derecho romano (XV): el Derecho romano en Bizancio después de la compilación de Justiniano
+ Historia del Derecho romano (XVI): el Derecho romano en Italia después de la compilación de Justiniano
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+ Historia del Derecho romano (XVIII): el "Corpus iuris canonici"
+ Historia del Derecho romano (XIX): los Comentaristas
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Fuente:
Instituciones de Derecho privado romano, R. Sohm, páginas 45 - 54.
