domingo, 12 de febrero de 2017

Derecho de familia en Derecho romano (XI): nacimiento de la patria potestad



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La ley confiere al marido la patria potestad sobre los hijos procreados dentro de legítimo matrimonio –matrimonium iustum–. Facilita la prueba de la paternidad la presunción jurídica de que los hijos nacidos durante el matrimonio lo son del marido: "pater est, quem nuptiae demonstrant". Tal presunción, sin embargo, se halla sujeta, en Derecho romano, a dos limitaciones: 1.ª Sólo se considera procreado dentro de matrimonio al hijo que nazca después de los ciento ochenta y dos días de contraído aquél –septimo mense– y antes de los trescientos de su disolución (D. 1, 5, 12; 38, 16, 3, 11 y 12). 2.ª Se trata de una simple praesumtio iuris, cuyo objeto es únicamente facilitar la prueba, y que, por ello, admite demostración contraria.

Patria potestad y Derecho romano

Los hijos nacidos fuera de matrimonio –incluyendo entre ellos los de concubina– no entran en la patria potestad de su progenitor. Jurídicamente sólo se hallan unidos en parentesco a la madre, careciendo de padre. Sin embargo, pueden equipararse a los nacidos dentro de matrimonio, mediante legitimación, sea por subsiguiente casamiento de sus padres –per subsequens matrimonium– o por rescripto imperial –per rescriptum principis–; es decir, mediante declaración de legitimidad hecha por el poder público. La legitimación los sujeta a la patria potestad de su progenitor.

La patria potestad se adquiere asimismo por acto jurídico, en forma de adopción.

El adoptado puede ser un paterfamilias, que es el caso de la arrogación –arrogatio– o un filius familiaadoptio en sentido estricto– (1). En ambos casos, sufre el adoptado una capitis deminutio minima, puesto que cambia de familia agnaticia.

En el antiguo Derecho, la arrogación exigía una indagación previa por parte de los Pontífices, así como el voto de los comicios curiados. Más tarde, surge una nueva forma de arrogación por rescripto imperial, que al cabo se convierte en la única usada. No se llega a reconocer validez, sin embargo, a la arrogación por acto privado, toda vez que la alteración que provoca en el régimen familiar interesa directamente a la sociedad. Esto no obstante, el arrogado participa como sujeto activo del acto de la arrogación ante los comicios, lo cual exige que en él concurra la capacidad necesaria para intervenir en las asambleas por curias. De aquí que no puedan ser arrogados los impúberes ni las mujeres; a pesar de lo cual Antonino Pío permite, en ciertos casos, la arrogación de un impúber. Éste adquiere –mientras dura su impubertad– el derecho intangible a la cuarta parte de la herencia del padre adrogante: es la llamada quarta divi Pii. El nuevo paterfamilias, a su vez, obtiene, además de la patria potestad sobre el arrogado, su patrimonio, así como el poder potestad sobre el arrogado, su patrimonio (2), así como el poder paterno sobre cuantos se hallen sujetos a la potestad de él.

Para la adopción –en sentido estricto– se crea, con posterioridad a las XII Tablas (3), un acto jurídico especial de carácter privado. Disponía aquel Código que la triple venta del hijo como esclavo acarrease la pérdida de la patria potestad. Esta norma, sobre la que construyen los intérpretes la emancipación de los hijos, sirve asimismo de pauta para la datio in adoptionem. El padre finge vender al hijo como esclavo –mediante mancipatio– por tres veces consecutivas. La primera y la segunda vez, el comprador aparente le manumite –en forma de vindicta, es decir, por in iure cessio–, con lo cual, el manumitido se reintegra al poder paterno. La tercera venta, en cambio, no va seguida ya de manumisión –puesto que ello equivaldría a la emancipación del hijo–, sino del verdadero acto de adopción, el cual reviste también forma in iure cessio: el adoptante comparece ante el pretor y formula una imaginaria vindicatio in patriam potestatem; tras la cual, y supuesto que el fingido demandado asienta o calle, emite su fallo –addictio–, ratificando la patria potestad del vindicante o padre adoptivo sobre el hijo vindicado. Para realizar esta in iure cessio del hijo, el supuesto comprador solía remanciparle antes a su padre, una vez efectuada la tercera mancipatio, y entonces el mismo padre, como aparente demandado, podía intervenir en el acto de la adopción, dándole por sí mismo virtualidad mediante la confessio in iure. Para entregar en adopción una hija o un nieto, basta una sola venta, con la cual se anula la patria potestad originaria; siguiendo a ella, por tanto, no la manumisión del hijo, como en el anterior caso, sino su adopción. Justiniano sustituye estas intrincadas formas por la declaración concorde de ambos padres ante los Tribunales y en presencia del hijo. Mas éste interviene solamente como objeto de la adopción, cuya forma es, pues, ahora perfectamente aplicable a mujeres e impúberes. Sin embargo, aunque para su celebración no se exija el consentimiento del hijo adoptivo, si éste se opone, su resistencia invalida el acto.

Justiniano priva a la adopción de su eficacia como fundamento de patria potestad. Bajo la nueva legislación, la datio in adoptionem engendra tan sólo derechos hereditarios abintestato a favor del hijo adoptivo en la sucesión del padre adoptante, sin ningún vínculo de verdadera filiación: adoptio minus plena. Tan sólo en un caso subsiste la plena eficacia de la antigua datio in adoptionem o "adoptio plena", a saber: cuando el adoptante sea un ascendiente cognaticio; por ejemplo, el abuelo. Los efectos de la arrogatio no sufren alteración alguna en el Corpus iuris.

Las mujeres, en Derecho romano, no pueden adoptar, si bien, a partir del emperador Diocleciano, existe una llamada "adopción" que puede conferirse por rescripto del príncipe a la madre a quien se le hayan muerto todos sus hijos; mas tal adopción produce tan sólo mutuos derechos hereditarios entre la adoptante y el hijo adoptivo y su descendencia.

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(1) Sobre los conceptos de paterfamiliashomo sui iuris– y filiusfamiliashomo alieni iuris–: hijo, hija, nieto, sujetos a la patria potestad.

(2) Las deudas civiles del arrogatus nacidas de contrato se extinguían, según el Derecho civil, si bien el pretor atenuó esta norma.

(3) Así lo demuestra el hecho de que el negocio jurídico privado que constituía la dato in adoptionem se presente como claro testimonio de la interpretatio que sigue a las XII Tablas.

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- Derecho de familia en Derecho romano


+ Derecho de familia en Derecho romano (I): introducción

+ Derecho de familia en Derecho romano (II): la familia

+ Derecho de familia en Derecho romano (III): el matrimonio y sus formas

+ Derecho de familia en Derecho romano (IV): el poder marital

+ Derecho de familia en Derecho romano (V): régimen matrimonial de bienes

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+ Derecho de familia en Derecho romano (VIII): disolución del matrimonio

+ Derecho de familia en Derecho romano (IX): segundas nupcias

+ Derecho de familia en Derecho romano (X): celibato y esterilidad

+ Derecho de familia en Derecho romano (XII): efectos de la patria potestad

+ Derecho de familia en Derecho romano (XIII): extinción de la patria potestad

+ Derecho de familia en Derecho romano (XIV): clases de tutela

+ Derecho de familia en Derecho romano (XV): nombramiento de tutores

+ Derecho de familia en Derecho romano (XVI): régimen de la tutela y curatela

+ Derecho de familia en Derecho romano (XVII): extinción de la tutela y la curatela

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Fuente:
Instituciones de Derecho privado romano, R. Sohm, páginas 487 - 490.