De tres modos puede nombrarse el tutor en el Derecho de la antigua Roma: por ley –tutela legítima–, por testamento –tutela testamentaria– y directamente por el magistrado –tutela dativa–.
La tutela legítima corresponde al más próximo heredero del tutelado, que, según el régimen civil, es el agnado más próximo, y, en defecto de agnado, al más cercano gentil. La reforma del Derecho hereditario, en el Bajo-Imperio, determina necesariamente la del llamamiento por ley a la tutela. En Derecho justinianeo, ésta se confiere al pariente cognado más cercano al incapaz.
La patria potestad –lo mismo que, en su caso, la manus mariti–, dan derecho a nombrar para el incapaz un tutor testamentario (1). Mas si se trata de hijos emancipados o es un tercero –por ej., la madre– y no el propio padre quien designa el tutor testamentariamente, el nombramiento, para ser válido, ha de estar refrendado por la autoridad.
En defecto de tutor legítimo y testamentario, puede el magistrado nombrarlo directamente: tutela dativa en sentido estricto (2). Esta prerrogativa compete al pretor urbano dentro de Roma, y al praeses provinciae en el territorio de su jurisdicción. La ley Atilia –del siglo III d.C., probablemente– obliga al pretor a escuchar, antes de extender el nombramiento, el parecer de los tribunos de la plebe, o, al menos, de su mayoría –de aquí el nombre de tutor Atilianus, que suele darse al así instituido– (3). El nombramiento por los praesides provinciarum se halla regulado por una ley Julia y Titia. Más tarde, se crean en Roma pretores especiales con esta misión –los llamados praetores tutelares–, extendiéndose por ley a otros magistrados –cónsules y magistrados municipales– el derecho de la tutoris datio. El deber a postular de la autoridad el nombramiento de tutor dativo corresponde a los parientes legítimos más próximos del incapaz, especialmente a la madre y a la abuela, y su incumplimiento –si el impúber muere sin llegar a la pubertad– les vale la pérdida de los derechos de herencia abintestato. La misión del tutor dativo es, naturalmente, velar por la persona e intereses del tutelado.
El nombramiento del curador, según el Derecho civil, y por tanto, en las antiguas curatelas –la cura furiosi y la cura prodigi de las XII Tablas–, se inspira también en los títulos hereditarios, confiriéndose el cargo por ley al agnado más próximo: cura legitima agnatorum. En los casos de curatela honoraria, creados por el pretor –cura minorum, cura prodigi–, el curador es nombrado libremente por la autoridad.
El nombramiento de tutor supone en él la necesaria capacidad para desempeñar el cargo. Éste no puede confiarse a un incapaz, aun cuando, por ejemplo, el padre le nombre testamentariamente. Carecen de capacidad para asumir la tutela: los no ciudadanos, las mujeres –exceptuando a la madre y a la abuela, que durante la viudedad pueden solicitar la de sus hijos impúberes– y todos los que por sí mismos se hallen necesitados de tutor.
El llamamiento a la tutela, por regla general, surte efecto ipso iure. El tutor válidamente nombrado adquiere la cualidad de tal, sin necesidad de más requisitos. No tiene derecho a rechazar el cargo, que, según el Derecho progresivo, no constituye ya un poder privado, sino un deber público –munus publicum–. Existen únicamente determinadas "causas de excusa", señaladas taxativamente por la ley, que le autorizan a repudiar la tutela otorgada.
Tan sólo los tutores testamentarios pueden desentenderse libremente del cargo conferido; al tutor dativo y al curador se les reconoce la posibilidad de eximirse de esas funciones, indicando otra persona más obligada a asumirlas: potioris nominatio.
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(1) Los orígenes de la tutela testamentaria se atribuyen a las XII Tablas. En efecto, el Derecho antiguo no consideraba al impúber sujeto a patria potestad verdadero heredero, sino como elemento, en cierto modo, integrante de la herencia de su ascendiente. Es la idea que sirva de base a esta tutela. El nombramiento de tutor por testamento es a modo de una asignación que se hace del impúber y su patrimonio; así se explica que se le pueda imponer un fideicomiso (D. 40, 5, 41, 2). Cfr. MITTEIS, Röm. Privatr., I, p. 108 n. 30. No obstante, en esta tutela testamentaria, y más señaladamente aún en la dativa, conferida por la autoridad, alienta ya la idea que, con el tiempo, ha de convertir a la tutela en un deber y al tutor en un servidor del incapaz. Tan sólo la legítima conserva su primitivo carácter de potestas o manus. MITTEIS, l. c., p. 76 n. 8.
(2) En un sentido amplio, se llaman también "tutores dativos" a los instituidos en testamento, cfr. Ulp. tit. 11 § 14; es decir, a todos los que obtienen el cargo por nombramiento, para distinguirlos de los "legítimos", que lo reciben directamente de la ley, como tutores natos.
(3) Lo probable es que la ley Atilia no crease el derecho del pretor a nombrar tutores –a pesar de D. 26, 1, 6, 2–, sino que, por el contrario, lo limitase, exigiendo la intervención de los tribunos. MITTEIS, Röm. Privatr., I, p. 41 n. 4.
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- Derecho de familia en Derecho romano
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+ Derecho de familia en Derecho romano (IV): el poder marital
+ Derecho de familia en Derecho romano (V): régimen matrimonial de bienes
+ Derecho de familia en Derecho romano (VI): la dote
+ Derecho de familia en Derecho romano (VII): donationes propter nuptias
+ Derecho de familia en Derecho romano (VIII): disolución del matrimonio
+ Derecho de familia en Derecho romano (IX): segundas nupcias
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+ Derecho de familia en Derecho romano (XI): nacimiento de la patria potestad
+ Derecho de familia en Derecho romano (XII): efectos de la patria potestad
+ Derecho de familia en Derecho romano (XIII): extinción de la patria potestad
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+ Derecho de familia en Derecho romano (XVI): régimen de la tutela y curatela
+ Derecho de familia en Derecho romano (XVII): extinción de la tutela y la curatela
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Fuente:
Instituciones de Derecho privado romano, R. Sohm, páginas 500 - 503.
