martes, 21 de febrero de 2017

Derecho de familia en Derecho romano (XVI): régimen de la tutela y curatela



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Ambas instituciones de guardaduría, tutela y curatela, engendran, para quien las desempeña, derechos y obligaciones.

Tutela, curatela y Derecho romano

- El derecho a gestionar los intereses del pupilo


Tutor y curador adquieren, en primer término, el derecho de gestionar los intereses del pupilo, dentro de los límites de su poder de gestio o administración; el tutor puede hallarse privado de este derecho, mas nunca el curador. Por tal concepto se encuentran autorizados a celebrar por cuenta del incapaz todo género de negocios jurídicos, exceptuadas únicamente las donaciones, y según una oratio divi Severi –año 195 d. C.–, las enajenaciones de predios rústicos y suburbanos. Esta prohibición se hace extensiva más tarde a todos los actos de enajenación que revistan cierta importancia y no se hallen abonados por apremiantes razones de administración. En estos casos, el tutor debe hallarse asistido de un decreto de la autoridad competente, aprobando la enajenación proyectada.

Dada la severidad del Derecho romano en materia de representación y su repugnancia a admitirla en el campo civil, es de suponer que la gestión de los negocios del incapaz tendría, al principio, que realizarse en nombre del propio tutor. Las adquisiciones, como las obligaciones, sólo surtirían efectos directamente para ésta y no para el pupilo; el tutor no podría realizar actos de enajenación de bienes pupilares que requiriesen forma civil –mancipaciones o in iure cessiones–. Estos actos habría de celebrarlos el pupilo mismo, aunque asistido de la auctoritas de su tutor. El Derecho pretorio pone remedio a estas dificultades. El acto jurídico de la tradición puede realizarse en nombre ajeno, con eficacia directa para el representado, y basta para que el pupilo adquiera o enajene personalmente la propiedad bonitaria. La intervención del pretor modifica también el régimen establecido en lo tocante a las obligaciones. Mientras dura la tutela o la curatela, rige, ciertamente, el principio civil de que los contratos celebrados por el tutor –o curador–, sólo engendran derechos y obligaciones para quien directamente interviene en ellos. Mas, extinguida aquella relación, el pretor deniega la actio directa en favor y en contra del tutor o curador, concediendo, en cambio, una actio utilis a favor del pupilo y en contra suya. Mediante este recurso, arraiga en las instituciones tutelares la idea esencial de la representación.

Puede ocurrir que varias personas desempeñen concurrentemente la misma tutela o curatela, verbigracia, por haber sido nombradas en testamento o por hallarse emparentadas con el pupilo en grado igual. En defecto de normas especiales, se entiende que cada una tiene plenas facultades de gestión o administración. Puede, sin embargo, ocurrir que entre ellas se dividan los poderes, atendiendo a las diversas clases de negocios, o a criterios locales o de otra índole. Y cabe también que esos poderes se confieran a un solo tutor, llamado tutor gerens, mientras que los demás reciben el nombre de tutores honoratii. Sin embargo, aunque despojados de la gestio, éstos conservan sus derechos en lo que atañe a la auctoritas interpositio, es decir, que, si bien no pueden actuar en lugar del pupilo, pueden sí asistirle en sus actos y contratos, prestándole la necesaria cooperación. Por tanto, la auctoritas interpositio no se halla condicionada a la gestio, ni la incluye.


- La responsabilidad y obligaciones en la tutela y curatela


La primitiva concepción de la tutela y curatela, como potestas conferida en interés del tutor (1), se revela en la responsabilidad escuetamente delictual –por dolo– que sobre él pesa. Mas ya dentro del Derecho clásico, al cambiar fundamentalmente el criterio que inspira las instituciones tutelares, se hace extensiva aquella responsabilidad a la diligencia: tanto el tutor como el curador se hallan obligados a desempeñar debidamente sus funciones, aplicando al cargo la diligencia exigible en interés del pupilo, y no sólo para conservar su patrimonio, sino también para aumentarlo, aprovechando, por ejemplo, la oportunidad que se les presente para comprar fincas en buenas condiciones, invertir rentablemente los capitales del incapaz o mantener en marcha sus industrias, lo mismo que lo haría el propio interesado si pudiera regentar por sí sus intereses. Mas esta responsabilidad a que se hallan sujetos tutor y curador no excede de la diligentia quam suis rebus, último vestigio de sus orígenes delictuales. En lo que falte a ella, deberá reparar al pupilo los daños causados. Y lo mismo, naturalmente, cuando, extralimitándose de sus poderes de gestión y sin permiso de la autoridad, proceda a considerables enajenaciones o malverse los capitales del pupilo en provecho propio, etc. Para salvaguardar esta responsabilidad suele exigírsele, al tomar posesión de su cargo, que preste caución bastante –cautio rem pupilli salvam fore–, en forma de fianza o garantía real. Además, en el Bajo-Imperio se concede al tutelado una hipoteca legal y general sobre los bienes del tutor.

Al terminar la tutela, el tutor queda obligado a rendir cuentas al pupilo y restituirle su patrimonio.

Para dar efectividad a todos estos deberes, el pupilo tiene contra el tutor una actio tutelae directa, revestida de carácter infamante. Caso de ser varios los tutores y llevar la gestión pro indiviso, el que esté realmente encargado de ella responde en su integridad, mientras que el tutor "cesante" tan sólo es responsable de la parte que no incumba al "gerente". Si la gestión se halla repartida –verbigracia, por testamento del paterfamilias o por disposición de la autoridad; mas no basta el mero acuerdo de los tutores– o sólo uno de ellos desempeña los poderes de administración, la responsabilidad de cada cual se limita a la esfera de sus atribuciones. Además, puede hacerse subsidiariamente responsable a quien haya propuesto al tutor o curador –postulator, nominator–, o atestiguase ante el magistrado su idoneidad –affirmator–, así como también al magistrado mismo –sin embargo, sólo si es magistratus minor, por ejemplo, de categoría municipal– que incurra en negligencia al nombrarle o vigilarle.

La sustracción de bienes del pupilo origina la actio rationibus distrahendis contra el tutor, la cual versa sobre el doble, en concepto de indemnización, y a la par de pena. Esta acción –que se hace remontar a las XII Tablas (D. 26, 7, 55, 1)– presenta carácter delictual y constituye el precedente histórico de la actio tutelae, creada más tarde, en los últimos siglos de la República.

Por su parte, el tutor tiene derecho a que el tutelado le indemnice de sus desembolsos, derecho que puede hacer efectivo mediante la actio tutelae contraria (2).

En los casos de curatela, el Derecho clásico concede una actio negotiorum gestorum utilis. Hay una serie de pasajes del Digesto en que los compiladores interpolan el nombre de "curationis causa actio" o "tutelae actio" (cfr. D. 27, 4, 1, 2), donde los juristas clásicos decían "actio negotiorum gestorum".

Protutor es el que desempeña el cargo tutorio –teniéndose o no por tal–, mas sin serlo, o sin saberlo, cuando realmente se halle asistido del derecho necesario. Contra él y a su favor son ejercitables la actio protutelae directa y contraria (3).

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(1) La idea según la cual la tutela y la curatela, es decir, el hecho de ser tutor o curador, implica también obligaciones, es fruto de una larga evolución, que no se plasma en normas jurídicas antes de Marco Aurelio; en un principio, la tutela no tenía otra finalidad que servir a los intereses del tutor: era un ius ac potestas. Así, en las XII Tablas sólo confieren al pupilo contra el tutor la actio rationibus distrahendis, acción delictual de carácter infamante, que sanciona con la pena del doble los casos de infidelidad (D. 27, 3, 1, 19-24). Más tarde –aunque, desde luego, antes de la época que escribe Cicerón– concede al pretor una actio tutelae –directa y contraria–, cuya intentio adoptaría tenor parecido a éste: "quod A.s A.s N.i N.i –o viceversa– tutelam gessit..." La responsabilidad del tutor así demandado empieza contrayéndose también, según parece, a los casos de dolo, exigiéndose que haya intervenido efectivamente en la gestión –gessit– de la tutela (v. WLASSAK, Zur Gesch. d. Neg. Gestio, p. 119 y passim), por cuya razón no se le pueden reclamar los daños causados por omisión. Hasta la época imperial –y al principio sólo tratándose de tutores nombrados por ellos, probablemente– no entran los magistrados por la práctica de obligar al tutor que permanezca inactivo, conminando por decreto al denunciado de pasividad en la administración: periculo suo eum cessare. Finalmente, según una constitución de Marco Aurelio (Vat. Fragm. §§ 155 s.), los tutores dativos –o sea los nombrados por la autoridad– que dentro de un plazo legal no se excusen o empiecen a actuar, se consideran incluso ipso iure en aquella conminación. Sobre todos estos extremos cfr. WLASSAK, l. c., ps. 106 ss.; PERNICE, Labeo I, p. 497 y PETERS, en Zeitschr. d. Sav-Stift., t. 32, ps. 188 ss.

(2) Según J. PARTSCH, Studien zur negotiorum gestio (1913), ps. 47 ss., esta actio tutelae contraria no debió de tener existencia independiente hasta la época justinianea. El Derecho clásico concedería a los tutores –cree él– una actio negotiorum gestorum utilis.

(3) La actio protutelae, al igual que la actio curationis, tiene su origen en la compilación. Cfr. H. PETERS, Generelle und spezielle Aktionen, en Zeitschr. d. Sav-Stift., t. 32, ps. 243, ss. 273 ss.; PARTSCH, l. c., ps. 63 ss., 67 ss.

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- Derecho de familia en Derecho romano


+ Derecho de familia en Derecho romano (I): introducción

+ Derecho de familia en Derecho romano (II): la familia

+ Derecho de familia en Derecho romano (III): el matrimonio y sus formas

+ Derecho de familia en Derecho romano (IV): el poder marital

+ Derecho de familia en Derecho romano (V): régimen matrimonial de bienes

+ Derecho de familia en Derecho romano (VI): la dote

+ Derecho de familia en Derecho romano (VII): donationes propter nuptias

+ Derecho de familia en Derecho romano (VIII): disolución del matrimonio

+ Derecho de familia en Derecho romano (IX): segundas nupcias

+ Derecho de familia en Derecho romano (X): celibato y esterilidad

+ Derecho de familia en Derecho romano (XI): nacimiento de la patria potestad

+ Derecho de familia en Derecho romano (XII): efectos de la patria potestad

+ Derecho de familia en Derecho romano (XIII): extinción de la patria potestad

+ Derecho de familia en Derecho romano (XIV): clases de tutela

+ Derecho de familia en Derecho romano (XV): nombramiento de tutores

+ Derecho de familia en Derecho romano (XVII): extinción de la tutela y la curatela

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Fuente:
Instituciones de Derecho privado romano, R. Sohm, páginas 503 - 507.