lunes, 30 de enero de 2017

Derecho de familia en Derecho romano (III): el matrimonio y sus formas



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Matrimonio es la plena y legítima unión y convivencia de hombre y mujer. El matrimonio del antiguo Derecho romano implica, como factor esencial, poderes maritales absolutos sobre la persona de la mujer –manus mariti–, por virtud de los cuales ésta pasa a formar parte de la casa del marido, a cuyo imperio queda sometida. Así se explica la institución tradicional de la compra de la novia –cöemptio–, como forma primitiva de matrimonio; por lo cual el paterfamilias da a sus hijas en casamiento (1). Otra forma ritual de celebración de matrimonio es la confarreatio, consistente en un sacrificio ofrendado a Júpiter, con determinadas ceremonias y palabras solemnes –certa verba–, por cuyo medio se consagra formalmente la comunidad de ritos y de vida entre los cónyuges, haciendo entrar a la mujer, al mismo tiempo –por ser exigencia inexcusable–, bajo la manus mariti (2).

Matrimonio y Derecho romano

Mas se hacía necesaria, al lado de la cöemptio y la confarreatio, una forma complementaria de casamiento. Sobre las dos primeras pesaba el rigor formalista del antiguo Derecho. No era difícil limitar, mediante un plazo determinado, la nulidad que en esos matrimonios pudiera producir un defecto cualquiera de forma. En efecto, el estado real de matrimonio, persistente durante un año, tenía eficacia convalidatoria, y como, a pesar de esto, no se reconocía ninguna diferencia esencial entre los negocios jurídicos nulos y los inexistentes, acabó por admitirse que el marido pudiera adquirir la manus marital, sin necesidad de que mediase forma alguna de celebración, por el simple transcurso de un año ininterrumpido de vida matrimonial –usus–. La misma idea que inspiró la usucapión como modo de adquirir la propiedad, determina esta nueva modalidad de matrimonio. Contribuye a ello la añeja opinión que ve en la hija un objeto patrimonial perteneciente al padre. Era natural que no hubiese inconveniente alguno en sancionar la usucapión de la novia, considerada ya objeto de venta. Los inmuebles se usucapían en dos años. Para todas las demás cosas –ceterae res– regía el plazo de prescripción de un año. Así, el marido adquiría por usucapión la mujer con quien conviviese maritalmente durante un año, sin necesidad de haberla obtenido por compra legítima ni por el rito de la confarreatio. En estos casos, la manus se producía por usus, según la expresión romana; y con la manus nacía un legítimo matrimonio, válido ante el Derecho civil (3).

Por la convivencia ininterrumpida se revela y caracteriza la comunidad matrimonial. Si la mujer, para romper esta comunidad de vida, se sustrae al poder del marido durante el plazo de usucapión, se interrumpe también el usus en curso –usurpatio–, y no se consuma esta forma de matrimonio.

A la usurpatio, como interrupción del plazo anual exigido para el usus, así como a sus efectos, se refiere la ley de las XII Tablas, en que se considera producida aquélla cuando la mujer permanezca alejada de la casa conyugal durante tres noches consecutivas –trinoctium–, disponiendo, además, que este trinoctium, reiterado todos los años, sea suficiente para evitar la consolidación de la manus mariti (4).

Aquí intervienen ya principios muy distintos a los que informaron los orígenes del matrimonio por usus. Fácilmente se advierte que este trinoctium de las XII Tablas es una interrupción meramente simbólica de la comunidad conyugal; se trata de una simple apariencia, sin más fin que el de impedir que se produzca la manus mariti. Existe, pues, ya, matrimonio sin manus: tal es la nueva idea que se trasluce claramente en esta institución. Según el Derecho antiguo, la usurpatio o interrupción efectiva de la comunidad conyugal implicaba la ausencia de la voluntad de casarse. La usurpatio nueva –por el simple trinoctium– coexiste con la intención matrimonial; pero esta intención, que reconocen ya y sancionan las XII Tablas, es la de contraer un matrimonio sin manus.

La celebración del matrimonio sin sujeción a formas –sin cöemptio ni confarreatio– adquiere fisonomía legal en el mismo instante en que se reconoce la posibilidad de obtener la manus por el usus. Cuando el marido se hallaba usucapiendo y en la seguridad, por tanto, de ser, al cabo de un año, considerado por el Derecho como legítimo esposo y señor de su mujer, la relación que a ésta le unía –aun antes de que el año transcurriese–, no era una simple relación de hecho, sino verdadera relación jurídica, reconocida por la ley y revestida con los efectos propios de las auténticas relaciones matrimoniales. Mas, como quiera que en estas condiciones no podía surgir manus, resultaba que tales matrimonios, celebrados con ausencia de formas, eran matrimonios sin manus; y a tal punto llegaba, en la misma época de las XII Tablas, la validez de semejantes matrimonios consensuales o sin manus, que era frecuentísimo recurrir al trinoctium, para evitar que la manus llegase a constituirse.

Ya en tiempo de las XII Tablas había, pues, dos clases de matrimonios: unos con manus y otros sin ella.

En los matrimonios sine manu, la mujer no entraba bajo el poder –ni, por tanto, en la familia agnaticia, en la casa– de su marido, sino que permanecía en la suya originaria, sin salir de la patria potestad de su padre, o en su caso, de la tutela de sus familiares agnaticios. No la unía, pues, ningún parentesco civil de agnación a los hijos que diese a su marido: sus hijos pertenecían a la familia agnaticia de éste, pero ella seguía unida a la de su padre.

Este matrimonio sin manus se considera, no obstante, justum matrimonium, válido según el Derecho civil. Es característica de estos matrimonios "legítimos" que los hijos de él nacidos sigan al padre –patris condicionem sequuntur–; esto es, que entren en su patria potestad y adquieran la ciudadanía romana, siendo hijos agnaticios, miembros de la casa –sui– de su progenitor. Se requiere, para el justum matrimonium, que ambos cónyuges posean el jus conubii, o capacidad de contraer entre sí matrimonio romano; es decir, válido por Derecho civil. En los primeros tiempos, carecían de este requisito los plebeyos respecto de los patricios, hasta que la ley Canuleja –445 a.C.– estableció la igualdad matrimonial de clases, existiendo, desde entonces, el jus conubii –salvo impedimentos especiales– entre ciudadanos romanos, sin distinción; mas no entre ciudadanos y peregrinos –también se hallan privados de él los latinos de creación posterior–, a menso que se les concediese, por privilegio, la capacidad matrimonial (5). Ya no se exige, como condición del justum matrimonium, la sujeción de la mujer a la manus mariti. Aun cuando ésta no ingrese en la manus, ni por tanto en la familia de su marido, con tal que exista entre los cónyuges el ius conubii, los hijos procreados lo son del marido, se hallan sujetos a su patria potestad y pertenecen a su "casa" –sui–: bien que no forme parte de su "familia", la mujer, jurídicamente, por el solo hecho de serlo, le da hijos que tienen el concepto de "suyos". La manus, base en otro tiempo del Derecho matrimonial romano, ha pasado a ser un atributo accidental del matrimonio.

Esta evolución que queda descrita, se abre camino ya en la época de la República. Desde el siglo III a.C., el derecho de divorcio de los matrimonios libres se transfiere a los revestidos de manus, concediéndose a la mujer la misma prerrogativa de repudio de que el marido goza. Por entonces, también, deja la mujer in manu de usar el nombre de familia –nombre gentilicio– de su marido, y se limita a añadirlo en genitivo al suyo propio –Curtia Rosci, Caecilia Metella Crassi, etc.–. El matrimonio cum manu va orientándose en el sentido del matrimonio libre. En el siglo II a.C. existen todavía matrimonios revestidos de manus, según atestigua Gayo, que los menciona como vigentes; pero tales matrimonios han desaparecido ya en el siglo III del Imperio. En Derecho justinianeo, lo normal es que el matrimonio se celebre mediante simple declaración consensual, sin sujeción a formas: consensus facit nuptias; siempre que la intención concorde sea contraer de presente una comunidad conyugal, para lo cual el consentimiento ha de ir aparejado con un principio de ejecución, que dé comienzo y efectividad a la convivencia –deductio in domum–. En Derecho romano, el matrimonio se perfecciona mediante el consensus nuptialis o voluntad concorde de casamiento, que importa distinguir del consensus sponsalicius, o sea la intención común de casamiento para lo futuro.

Los esponsales se verificaban mediante acuerdo de voluntades, combinado con dos estipulaciones penales recíprocas –sponsalia–, que cayeron paulatinamente en desuso, durante la época imperial (D. 23, 1, 2), bastando el simple acuerdo y desapareciendo así de los contratos esponsalicios toda huella de la primitiva compra nupcial, mientras que en el Derecho helénico se mantiene en vigor, con gran vitalidad, la antiquísima arrha sponsalicia: suma de dinero que el contrayente ha de entregar en mano para que sea válida y firme la celebración del contrato de esponsales, análogo a la compra (6).

Una especie de matrimonio, aunque de condición jurídicamente inferior, es el concubinato, reconocido también por la legislación imperial –a partir de Augusto– como forma de unión legítima de hombre y mujer y base de una comunidad mutua de vida. La concubina, sin embargo, no recibe el nombre de uxor ni comparte, jurídicamente, el rango y posición social del marido, ni sus hijos –que en la técnica se denominan liberi naturales– entran en la patria potestad de su progenitor. El concubinato es incompatible con un matrimonio existente, pues tiene carácter monogámico, al igual que las legítimas nupcias, y no puede coexistir con ninguna otra relación de análoga naturaleza.

Contubernio es la unión conyugal de esclavos, admitida solamente de hecho y sin consideración jurídica de matrimonio.

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(1) Más tarde, es la propia mujer quien puede darse a sí misma en venta. Cfr. KARLOWA, Röm. Rechtsgesch., II, ps. 158 ss.; LEIST, Altarisches jus civile, I, ps. 178 s.; R. LEONHARD, en Pauly-Wissowas Realenzyklop. voz "Coemptio".

(2) No se sabe –ni acaso llegue a saberse nunca– si este matrimonio ritual proviene también de los tiempos primitivos, según la creencia más extendida, o surge –como piensa E. MEYER–, en relación con su teoría sobre los orígenes de la plebe y el patriciado –al formarse una clase noble en el seno de la población romana originariamente indivisa, como forma aristocrática de casamiento, privativa de los nuevos patricios y creada por éstos para distinguirse de la plebe, a la cual se limitaría desde entonces, según esta hipótesis, el matrimonio burgués por coemptio. Sobre las formas primitivas de matrimonio en el antiguo Derecho ario, cfr. LEIST, Altarisches jus gentium, ps. 125 ss.

(3) En esta descripción de los orígenes del matrimonio por usus, nos atenemos a las doctrinas de KLEIN, Sachbesitz und Ersitzung, ps. 276 ss. y MITTEIS, Röm. Privatr., I, ps. 252 s. Podría asimismo relacionarse esta clase de casamientos con el antiguo matrimonio por rapto. Éste, en muchos pueblos, no se legaliza hasta que transcurre cierto tiempo de celebrado. Cfr. KOHLER, en Zeitschr. f. vergl. Rechtswiss., t. 5 (1884), ps. 342, 346, 364, 366. Se conservan también, en Derecho romano, reminiscencias de las dos formas arcaicas de casamiento por compra de la novia y por rapto –"rapto de las sabinas"–. V. L. DARGUN, Mutterrecht und Raubehe, en Gierkes Untersuchungen zur deutsch. Rechtsgesch. t. 16 (1883), ps. 100 ss. Sobre los orígenes del matrimonio libre en el pueblo romano v. BERNHOEFT, en Zeitschr. f. vergl. Rechtswiss., t. 8 (1888), ps. 197 s.

(4) Lo probable es que la mujer volviese todos los años a casa de su padre o de sus agnados, para participar en los cultos gentilicios de su linaje, permaneciendo así en su familia agnaticia, sin entrar en el linaje –manus– de su marido. BICKEL, p. 581.

(5) No pasó de aquí, en ningún momento de su evolución, el Derecho romano. El ius gentium se limita al campo patrimonial, propio del tráfico jurídico, sin trascender nunca al Derecho de familia ni al hereditario. El matrimonio de los peregrinos no se considera justum matrimonium –carece, por tanto, de validez ante la ley romana– lo mismo que aquel en que uno de los cónyuges tuviese esa cualidad o la de latino; en defecto de conubium, los hijos siguen, en estos matrimonios, la condición de la madre (Gayo, I, 78). Ni aun en los últimos tiempos del Derecho clásico llega a formularse teóricamente la posibilidad de matrimonios y relaciones de parentesco con extranjeros, aunque de he hecho se toleren, MITTEIS, Röm. Privatr., I, p. 71. Donde alcanzó, pues, su máxima importancia la concesión de Caracalla –la constitutio Antonina–, fue en el Derecho de familia y hereditario.

(6) Cfr. el instructivo estudio de KOSCHAKER, Zur Geschichte der arrha sponsalicia, en Zeitschr. d. Sav-Stift.; t. 33, ps. 383 ss. El arrha –dinero dado en mano– constituía originariamente el acto generador de responsabilidad, incorporado al contrato consensual –compraventa, arrendamiento, etc.– en concepto de pena –implicando la pérdida del arra o la obligación de volverla doblada– para atribuir eficacia jurídica a la infracción del mismo: por donde, en el Derecho helénico, el arra se convierte en forma jurídica del contrato: los esponsales sólo son válidos y firmes mediando arras. En Roma, la función de éstas es desempeñada por las estipulaciones penales, cuya desaparición hace de los esponsales simple acto consensual.

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- Derecho de familia en Derecho romano


+ Derecho de familia en Derecho romano (I): introducción

+ Derecho de familia en Derecho romano (II): la familia

+ Derecho de familia en Derecho romano (IV): el poder marital

+ Derecho de familia en Derecho romano (V): régimen matrimonial de bienes

+ Derecho de familia en Derecho romano (VI): la dote

+ Derecho de familia en Derecho romano (VII): donationes propter nuptias

+ Derecho de familia en Derecho romano (VIII): disolución del matrimonio

+ Derecho de familia en Derecho romano (IX): segundas nupcias

+ Derecho de familia en Derecho romano (X): celibato y esterilidad

+ Derecho de familia en Derecho romano (XI): nacimiento de la patria potestad

+ Derecho de familia en Derecho romano (XII): efectos de la patria potestad

+ Derecho de familia en Derecho romano (XIII): extinción de la patria potestad

+ Derecho de familia en Derecho romano (XIV): clases de tutela

+ Derecho de familia en Derecho romano (XV): nombramiento de tutores

+ Derecho de familia en Derecho romano (XVI): régimen de la tutela y curatela

+ Derecho de familia en Derecho romano (XVII): extinción de la tutela y la curatela

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Fuente:
Instituciones de Derecho privado romano, R. Sohm, páginas 463 - 469.