miércoles, 2 de noviembre de 2016

Derecho de obligaciones en Derecho romano (VII): contratos reales



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Se llaman contratos reales aquellos que obligan y producen acción por el mero hecho de la entrega de una cosa: re. Hay dos clases de contratos reales: los "nominados" y los "innominados". Los primeros tienden todos a la restitución de un objeto; los segundos recaen sobre una contraprestación de diferente género a la recibida.

Contratos reales y Derecho romano

- Contratos reales nominados


Los contratos reales nominados son los que a continuación se estudian.

+ Mutuo o préstamo mutuo


Mediante este contrato se traspasa el dominio de una cantidad de cosas fungibles, obligándose el que las recibe a devolver otras tantas de igual calidad: tantundem ejusdem generis.

Requisito fundamental del mutuo es que el mutuante transmita al mutuario, por el contrato mismo –dando–, la propiedad de las cosas mutuadas (ex meo tuum fit: D. 12, 1, 2, 2). Si, por ejemplo, se presta dinero ajeno –del que el mutuario sólo se adueña mediante consumtio, al invertirlo o mezclarlo con el suyo propio–, no nace acción de mutuo, sino una acción de enriquecimiento, la condictio sine causa, llamada en este caso condictio de bene depensis. Puede ocurrir, sin embargo, que, en vez del "dare" o entrega efectiva, se emplee otro modo de transmisión, consistente en un acto jurídico; por ejemplo: el mutuante ordena a un tercero –a un deudor suyo, supongamos– que entregue al mutuario la suma solicitada, o autoriza al deudor para retener, en concepto de préstamo, dinero adeudado por otra razón –v. gr., por virtud de una compraventa o de un mandato (cfr. D. 12, 1, 15)–. El antiguo requisito de la entrega material se refleja todavía en D. 17, 1, 34 pr. Análogo a este último caso es el llamado "contrato de mohatra" –palabra de origen árabe–, por el cual el mutuante entrega al mutuario una cosa para que la venda, conservando a título de préstamo el dinero obtenido.

Además del hecho de la transmisión –dare– de una cantidad de cosas fungibles, debe mediar el consentimiento de ambas partes acerca del acto que se celebra. En otro caso –como cuando, por ejemplo, el mutuatario crea recibir las cosas de quien no sea el verdadero mutuante–, no podrá exigirse la devolución de la suma por la acción de mutuo, sino empleando la condictio indebiti.

La prueba de haber sido entregada la cantidad objeto del préstamo corresponde al acreedor. Hasta la época del Bajo-Imperio no se reconoce fuerza probatoria a la escritura de recibo firmada por el mutuario, siendo necesario para ello que transcurra un cierto plazo –que es de dos años en Derecho justinianeo–. Antes de que este plazo venza, el deudor puede dejar sin efecto el recibo, impugnándolo de falsedad –"exceptio non numeratae pecuniae"– o exigir –mediante la querela non numeratae pecuniae– que el acreedor se lo devuelva, puesto que las más de las veces se extiende el recibo antes de entregarse realmente la cantidad prestada.

El mutuo es un contrato de derecho estricto y las acciones que lo sancionan entran en la categoría general de las condictiones. Sólo obliga al deudor a devolver taxativamente la cantidad prestada, sin imponerle de suyo deber de pago de intereses ni otros accesorios; el mutuario no adeuda siquiera intereses moratorios –en caso de no pagar puntualmente, a pesar de los requerimientos del acreedor– ni convencionales. Para esto es menester que, además del contrato de mutuo, se celebre un segundo contrato, en forma verbal –una estipulación de intereses–. El Derecho romano se atiene estrictamente a estas normas en los préstamos de dinero, que recogen y continúan las tradiciones del antiguo nexum. En cuanto a las demás cosas fungibles, susceptibles de préstamo –cereales, vino, etc.–, permite más tarde que el deudor se obligue válidamente a pagar intereses mediante un simple pacto –nudum pactum–, sin sujeción a forma alguna. Hoy, el contrato de préstamo es un contrato libre.

Un senadoconsulto Macedoniano –de la época de Vespasiano– prohibe conceder préstamos de dinero a los hijos de familia. El pretor crea, a fin de paralizar la acción de mutuo, en estos casos, la exceptio senatusconsulti Macedoniani. Dio motivo, según la tradición, a esta norma un hijo de familia llamado Macedo –de donde toma su nombre el senadoconsulto–, que, apremiado por los acreedores, asesinó a su padre para apoderarse de la herencia (1). Los hijos, en tanto que no lleguen a la pubertad, tienen su capacidad de obrar limitada, lo cual los hace irresponsables; y hasta cumplir la mayoría de edad gozan de los beneficios de la in integrum restitutio. Los mayores de edad –téngase en cuenta que la patria potestad romana no termina con la mayoría de edad del hijo– quedan protegidos por el senadoconsulto, en cuanto que no poseen un patrimonio activo propio. Las normas prohibitorias del senadoconsulto no se aplican cuando el préstamo se contraiga con consentimiento del padre o en provecho suyo, ni cuando el mutuante sea menor de edad (D. 4, 4, 11, 7) o ignore, excusablemente, que el mutuario es hijo de familia. Pero aun en los casos en que rige el senadoconsulto deja subsistente una obligación natural, evitándose únicamente la reclamación coactiva del pago.

Faenus nauticum o pecunia trajecticia es el préstamo marítimo que el Derecho romano toma de la práctica griega, y en que el acreedor asume los riesgos de la travesía, a cuyo resultado feliz se condiciona la devolución del dinero prestado. Es, pues, un contrato azaroso. A cambio de sus peligros, el mutuante percibe, en concepto de "intereses", una prima –usurae maritimae– que no se halla sujeta a tasa, porque en realidad no constituye verdadero interés, toda vez que no tiene el concepto de remuneración del capital prestado. Justiniano, sin embargo, les impone el límite máximo del 12% (C. 4, 32, 26, 2). Los juristas romanos incluyen el préstamo marítimo en el concepto de mutuo (D. 22, 2, 6), aunque –incluidos, sin duda, por el Derecho griego– le aplican normas menos severas: así, para dar validez a la promesa de intereses basta, lo mismo que en los banea fidei negotia, un pactum adjectum sin forma alguna –pactum sine stipulatione (D. 22, 2, 5, 1)–. El préstamo marítimo puede garantizarse mediante pignoración, por ejemplo, de la nave, mas esto no es esencial, ni los cambios producidos en el objeto pignorado afectan para nada a la obligación personal nacida del préstamo. El acreedor mutuante no asume los riesgos de la prenda, sino únicamente los del dinero prestado a las mercancías adquiridas con él.


+ Comodato o préstamo de uso


El comodato o préstamo de uso consiste en la entrega de una cosa –en posesión, no en propiedad– para hacer de ella un uso determinado y gratuito (2). Es un contrato de buena fe. Ambas partes se obligan a cuanto exija la bona fides. En primer lugar, el comodatario queda siempre sujeto a devolver al comodante la cosa prestada, y para reclamarla dispone éste de la actio commodati directa. Pero hay ciertos casos eventuales en que el comodante se obliga también; por ejemplo: cuando aquél realice desembolsos en la cosa que no puedan considerar suficientemente compensados con el beneficio de su uso. Entonces, el comodatario dispone de la actio commodati contraria y, además, de un derecho de retención en garantía de su crédito. Tampoco son iguales las exigencias de la buena fe respecto de ambos contratantes: el comodatario es la parte más favorecida por el contrario, tiene un interés personal en él, por cuya razón responde, sin necesidad de convenio especial, de toda la diligencia –culpa levis–. Por su parte, el comodante no saca del contrato provecho alguno; consiguientemente, su responsabilidad se limita al dolo y a la culpa lata.

El comodato consiste en la cesión de la cosa para un uso determinado –en cuanto el modo o en cuanto al tiempo–. Es lo que le distingue del precario, cesión también del uso de una cosa, pero revocable a voluntad del concedente. El precario, en Derecho clásico, no produce obligación alguna; no es verdadero "contrato" obligatorio. Por eso el precarista goza, por lo general, de la posesión jurídica autónoma, aunque viciosa respecto del precarium dans o concedente, hallándose posesoriamente obligado en todo momento –mediante el interdictum de precario– a devolverla tan pronto como se la reclame.


+ Contrato de depósito


El contrato de depósito consiste en la entrega de una cosa mueble, para que el depositario gratuitamente la custodie (3). Es también un contrato de buena fe, en que ambas partes se obligan a cuanto sea consecuencia de la bona fides. Ante todo, el depositario responde siempre al depositante de la devolución de la cosa depositada. Para reclamarla en juicio dispone éste de la actio depositi directa, que tiene carácter privilegiado: si versa sobre la restitución, no se le puede oponer el derecho a retener el objeto –aunque, por ejemplo, el depositario haya hecho en él ciertos desembolsos–, y si se demanda la reparación de daños inferidos, no hay lugar a compensación. El depositante sólo se obliga en ciertos casos; para protegerle, cuando a ello haya lugar, se le concede la actio depositi contraria, mediante la cual puede exigir, por ejemplo, que se le reembolse de los gastos hechos en la cosa. Tampoco en este contrato son iguales las exigencias de la buena fe respecto de ambas partes. El depositario no tiene interés alguno personal en el contrato ni gana nada con él. Es justo, pues, que sólo responda por dolo y culpa lata. En cambio, el depositante –personalmente interesado en el contrato, que se celebra en provecho suyo–, debe responder de toda la diligencia –culpa levis y del reembolso de los gastos hechos–. El depósito se llama secuestro cuando varios consignan la cosa en poder de un tercero, para que la devuelva a uno de ellos –por ejemplo, al que triunfe en un proceso (D. 16, 3, 6; 17 pr.–, a quien se reserva el derecho a reclamarla mediante la sequestrataria actio depositi. Mientras el secuestro dura, el secuestratario –que posee jurídicamente (D. 16, 3, 17, 1)– excluye de la cosa a todos los depositantes.

Se llama depósito irregular a la entrega de una cantidad de cosas fungibles para que el depositario las guarde, obligándose a devolver, no las mismas –como en el depósito ordinario–, sino otras tantas del mismo género. El "depósito regular" –que, tal como se da, por ejemplo, en las "cajas de seguridad" de los Bancos, puede recaer también sobre cosas fungibles– produce una obligación específica; el "depósito irregular", en cambio, engendra obligaciones genéricas o pecuniarias. En el depósito regular sólo se transmite la posesión o detentación; en el irregular se transfiere también la propiedad. El depositum irregulare –el cual, por lo común, produce intereses, como acontece en los celebrados con los Bancos y Cajas de ahorro– presenta analogía con el préstamo mutuo, pero no debe confundirse con él, puesto que no se contrata para fines de crédito, sino en función de la custodia, como todo depósito. En Derecho justinianeo –que reviste de acciones el depósito irregular a interés– es un bonae fidei negotium, gobernado por las reglas del depósito normal. Por eso no le son aplicables, en el Derecho común –aunque se discuta– ni la exceptio senatusconsulti Macedoniani ni la exceptio non numeratae pecuniae, propias del préstamo. En caso de dilación, produce intereses moratorios, así como la obligación de indemnizar los perjuicios causados, y para obligar al depositario a pagar intereses contractuales basta que se convenga, sin necesidad de forma alguna, en el momento de la entrega (4).

+ Contrato de prenda (pignus)


El contrato de prenda –pignus– se celebra mediante la entrega de una cosa en garantía de una obligación. El acreedor obtiene sobre ella el derecho real de este mismo nombre. Pero, además, el deudor o pignorante, por el mero hecho de la entrega, adquiere contra el acreedor prendario un derecho personal de crédito, mediante el cual puede reclamar la cosa, llegado el momento oportuno. Tal es el contenido del contrato que corresponde estudiar aquí. El pignus es, al igual que los anteriores, un bonae fidei negotium; obliga a ambas partes a lo exigido por la buena fe. El acreedor pignoraticio se halla siempre obligado a devolver al pignorante la cosa, una vez saldada la deuda que garantiza, o, en su caso, a reintegrarle –después que se haya resarcido– del sobrante de su valor –hyperocha–. El pignorante o deudor dispone de la actio pignoraticia directa. Sólo en ciertos y determinados casos resulta también obligado para con el acreedor pignoraticio –como, por ejemplo, si promete resarcir los desembolsos hechos por éste–, hallándose entonces el acreedor asistido de la actio pignoraticia contraria. Le cabe también el derecho de retención: no sólo como garantía de los desembolsos nacidos a su favor del contrato de prenda, sino por cualesquiera otros que contra el mismo deudor pueda tener –pignus Gordianum–. En el contrato de prenda se hallan interesadas las dos partes; una obtiene crédito y la otra seguridad, por lo cual ambas responden de omnis diligentia. Tratándose de una mera hipoteca, se aplican por analogía las normas del contrato prendario, cuando el acreedor adquiera la cosa hipotecada mediante la actio hypothecaria in rem.

- Contratos reales innominados


Además de estos contratos reales que venimos enumerando, consiguen más tarde protección judicial los que se llaman contratos reales innominados. Adoptado con carácter general el principio que siempre que se pacte una prestación a cambio de otra, ésta sólo puede reclamarse una vez que la parte contraria realice la suya, era tanto como decir que la acción no se basaba en el mero consentimiento de los contratantes, sino en la entrega de una cosa –res– o prestación patrimonial, siendo éste requisito que había de concurrir con el consentimiento. Pero como las prestaciones que estos convenios entrañan pueden ofrecer el carácter más diverso, no existe un nombre peculiar que los abarque y designe todos; por eso precisamente se les incluye bajo la rúbrica de contratos reales "innominados".

Este criterio y esta forma infunden, en Roma, protección judicial a la permuta (5). Los compiladores establecen en el Corpus iuris cuatro categorías de contratos innominados, que caracterizan por las siguientes fórmulas: do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias. Esta clasificación no es de origen clásico, sino que nace de la tendencia peculiar de los juristas bizantinos a reducirlo todo a esquemas. La acción judicial para reclamar la contraprestación –fundada en la prestación que la precede– se llama actio praescriptis verbis o actio in factum civilis (6) (7).

Esta actio praescriptis verbis no se limita a proteger los contratos reales innominados, sino que es una especie de complemento del sistema de las acciones contractuales. Cuando no hay en el cuadro tradicional –ya contenido en el Album pretorio– ninguna fórmula adaptable al caso, y, sin embargo, se tiene la seguridad de que existe un dare facere oportere ex fide bona, se construye una acción calcada sobre los hechos concretos (C. 2, 4, 6, 1: quae praescriptis verbis rem gestam demonstrat): al frente de la fórmula –praescriptio– se expresa el pacto existente, con las circunstancias en que se funda –actio in factum–, ordenando luego que se condene al demandado a "quidquid ob eam rem dare facere oportet ex fide bona" –intentio iuris civilis–. Este procedimiento recibe el nombre de praescriptis verbis agere, y a él cabe recurrir siempre que exista seguridad plena acerca de la existencia de una obligación, siendo, en cambio, dudosa la naturaleza jurídica del hecho en que se basa; es decir, la adaptación del convenio a una de las categorías tradicionales de contratos. Tal ocurre en los contratos reales "innominados"; para obtener la contraprestación, es preciso valerse de este procedimiento del praescriptis verbis agere, porque esos contratos no encajan en ninguna de las categorías existente ni existe fórmula alguna ya creada que les sea aplicable –como ocurre con el préstamo, el depósito, la compraventa, etc.–. Y lo mismo acontece con todos los demás casos en que las categorías cerradas del Derecho no sean lo bastante amplias para recoger el caudal inagotable de la vida jurídica (9).

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(1) BESELER, Beiträge zur Kritik d. röm. Rechtsquellen, IV, p. 130, somete a nueva crítica este famoso parricidio, que califica de "necia leyenda bizantina". En efecto, ninguna fuente contemporánea habla de él, ni se encuentra mención de tal hecho hasta Teófilo, en sus Institutionum graeca paraphrasis, 4, 7, 7, el cual probablemente lo urdiría para atribuir un origen cualquier al senadoconsulto (D. 14, 6, 1 pr.). También es verdad lo que dice BESELER (p. 131) de que esta medida del senadoconsulto Macedoniano, si tenía realmente por finalidad proteger la herencia del padre contra las tentaciones homicidas de los hijos, debió de ser un arma de dos filos. Mas, por otra parte, es evidente que la tendencia general preventiva "contra tal insensatez" (BESELER) no explica el nombre del senadoconsulto, y que cualquier persona llamada Macedo hubo de cometer alguna célebre fechoría; el mismo Senado habla de un "scelus". Claro que también pudo haber servido de motivo ocasional un asesinato cualquiera, de que sería, acaso, víctima el propio acreedor.

(2) Cuando el uso es remunerado –como lo es, por ej., el de las bicicletas "prestadas" por el alquilador –se convierte en contrato de arrendamiento, que tiene carácter consensual, y no real–. Además, el arrendador, a diferencia del arrendatario, responde de omnis diligentia, lo cual tiene importancia, por ej., cuando la cosa arrendada produzca al arrendatario ciertos perjuicios. Tratándose de comodato, este hecho sólo obliga al comodante –haciéndose efectivo por medio de la actio commodati contraria– cuando al prestar un objeto peligroso o nocivo incurriese en dolo o culpa lata.

(3) Si mediase remuneración –como ocurre, por ej., en las consignas de las estaciones– se convertiría en un contrato de arrendamiento de obra –locatio conductio operis–. El depósito, al igual que el comodato, sólo cuenta, al principio, con la protección judicial del Derecho honorario: el pretor concede, para sancionarlo, una actio in factum concepta (Gayo, IV, 47). Más tarde, ambos contratos se incorporan al Derecho civil, engendrando ya actiones in ius conceptae, que versan sobre un dare facere oportet –"oportere" alude siempre a relaciones civiles– ex fide bona. La actio in factum se considera en un principio acción delictual. He aquí por qué la actio depositi directa conserva todavía carácter infamante en Derecho clásico, y en los casos del depositum miserabile –o sea, el depósito hecho en situación de apremiante necesidad, por ej. en caso de incendio la condena asciende al duplum (D. 16, 3, 1, 1-4).

(4) Cfr. MITTEIS, en Zeitschr. d. Sav-Stift.; t. 19, ps. 209 ss. Por lo demás, el depósito irregular no aparece hasta después del Derecho clásico. Siempre que el Dig. habla de esta modalidad de depósito, declarando válido y dotado de acción el pacto de intereses (D. 16, 3, 24; 26, 1; 28) se adivina la mano de los interpoladores; los clásicos no reconocen todavía validez en el contrato de depósito a un simple pactum adjectum sobre intereses: NABER, Mnemosyne, 34, ps. 59 ss.; C. LONGO, Bull. dell' Ist. di Dir Rom.; t. 18, ps. 121 ss.; SEGRE, ibid. t. 19, p. 197; KUEBLER, en Zeitschr. d. Sav-Stift.; t. 29, ps. 203 ss.

(5) Otro ejemplo de contrato real innominado es el de "corretaje" o contractus aestimatorius. Una persona confía a otra determinada cosa para que la venda, fijándole un precio –rem aestimatam vendendam dare–, y el que la recibe se obliga a devolverla, o en su lugar el precio señalado; lo que por encima de éste pueda obtener de la venta, es para el corredor. Hay en este contrato, si otra cosa no se pacta, una obligación alternativa: el precio entra alternativamente in obligatione, por lo cual el corredor asume el riesgo de la pérdida fortuita de la cosa entregada, el periculum rei.

(6) El nombre de actio in factum civilis (D. 19, 5, 5, 2) procede de una interpolación de los compiladores, y el mismo origen tiene la denominación de actio praescriptis verbis.

(7) Los contratos reales nominados difieren totalmente de los innominados, por su carácter intrínseco. Los nominados, nacidos del nexum y de la fiducia, se basan en la entrega de una cosa, con reserva de restitución. En ellos, la restricción puesta a la entrega del objeto –adscribiéndole fines concretos de préstamo, comodato, etc.–, obliga a su devolución. El contrato se celebra efectivamente re: en el carácter de la entrega –para fines de préstamo, etc.– reside el fundamento de la relación obligatoria, y la obligación de restituir no equivale a una contraprestación: es simplemente el deber de respetar el límite impuesto a la entrega. Completamente distinto es el carácter de los contratos reales "innominados". Aquí, la entrega tiene por exclusiva finalidad obtener una contraprestación –véase, por ej., el contrato de permuta–, y en su promesa, y no en la entrega misma (res) –que en estos contratos es definitiva, como hecha sin reserva, toda vez que no se pacta la restitución de lo entregado – radica el fundamento intrínseco de la obligación contraria. La res, o sea la entrega, nada nos dice  por sí misma sobre el fundamento ni el contenido de la obligación que contrae quien recibe la cosa. Los contratos reales innominados giran sobre un cambio recíproco de prestaciones, y tienen, en consecuencia, la estructura propia de los contratos consensuales, en que la promesa recíproca determina por sí sola el contenido del contrato. Sólo los estrechos moldes del Derecho civil romano, negando validez –salvo en casos excepcionales– al consentimiento como fuente directa de acciones pudieron forzar a estos contratos de cambio a adoptar forma "real": tan sólo a base de una prestación precedente –res– puede en ellos demandarse judicialmente la contraprestación. Los contratos reales nominados, por el contrario, en virtud de su genuina naturaleza de contratos de confianza, que versan sobre una restitución, son los verdaderos contratos reales que han de perdurar en el Derecho romano y moderno, los contratos reales natos. En ellos, la res es el requisito esencial que revela el contenido y el fundamento de la relación obligatoria. Así se comprende que conserven su peculiar carácter en la actualidad, mientras que los innominados –como quiera que el consentimiento es considerado hoy día, por regla general como fuente y fundamento de acciones– se han convertido, por naturaleza, en contratos consensuales.

(8) Ejemplo de otros casos en que se acude al recurso del praescriptis verbis agere tenemos en la entrega de una cosa para su tasación (D. 19, 5, 1, 2) o simplemente para que se exhiba: estos casos no encajan en el concepto de depósito –que sólo sirve para dar a guardar cosas– ni en el de comodato –porque no se entrega la cosa para su uso–: no queda, por tanto, otro camino que proceder praescriptis verbis. Otro caso: cuando no sea seguro que haya arrendamiento (D. 10, 3, 23) o no se sepa si éste es de cosa o de obra (D. 19, 5, 1, 1), precisa aplicar también la acción praescriptis verbis. Y lo mismo cuando el donante quiera reclamar el cumplimiento de un gravamen modal impuesto a su favor –por ej., la obligación del donatario a alimentarle– o el que se haya adelantado a cumplir lo concertado reclame la prestación que al otro incumbe, etc.

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- Derecho de obligaciones en Derecho romano


+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (I): concepto de la obligación

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (II): obligaciones correales

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (III): contenido de la obligación

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (IV): contratos de Derecho estricto y de buena fe

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (V): obligaciones civiles y naturales

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (VI): introducción a las obligaciones nacidas de contrato

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (VIII): contrato verbal

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (IX): contrato literal

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (X): contratos consensuales

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (XI): cuasicontratos

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (XII): pactos

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (XIII): delitos privados

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (XIV): cuasidelitos

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (XV): transmisión de las obligaciones

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Fuente:
Instituciones de Derecho privado romano, R. Sohm, páginas 358 - 369.