Prenda e hipoteca | Derechos reales en Derecho romano (XIV)

Son la prenda y la hipoteca derechos reales accesorios de créditos, que atribuyen al acreedor la facultad de cobrarse por medio de una cosa. El crédito, de por sí, tan sólo le confiere un derecho personal a exigir que el deudor pague; la prenda le otorga un derecho real, que le autoriza a cobrarse por la mano, vendiendo la cosa pignorada. La rei obligatio –como llamaban los romanos a la prenda–, o sea la responsabilidad que gravita sobre la cosa, es un medio de garantía incorporado a la obligación personal. Por eso decimos que la prenda tiene carácter "accesorio"; su existencia se condiciona a la del crédito garantizado, llevando a éste, en cambio, la ventaja de ser un derecho real, con el poder de acción directa sobre la cosa y el alcance general frente a terceras personas, que ello significa. Aunque sea idéntico el contenido económico del crédito y la prenda, varía esencialmente la forma jurídica que revisten uno y otra; el primero es –repetimos– un derecho personal; la segunda presenta carácter real.

- Historia

El antiguo Derecho romano no conocía la relación jurídica de "prenda". Podía alcanzarse el mismo resultado económico de esta institución –esto es, asegurar el cumplimiento de las obligaciones, entregando en garantía una cosa– por medio de otros recursos jurídicos, pero no existía un acto encaminado directa y especialmente a este fin. Para asegurar el crédito, mediante garantías reales, se ofrecían dos caminos:

"Hypotheca" | Derechos reales de garantía en Derecho romano (IV)

Junto a la prenda manual –datio pignoris– existe en el Derecho romano otra forma de garantía que puede constituirse por la simple conventio, es decir, sin traslado o desplazamiento posesorio. Tal es el pignus conventum, designado también con el término griego hypotheca.

- Origen de la hipoteca

El origen, o cuando menos el precedente romano de la hipoteca, suele verse en la convención celebrada entre el arrendador y el arrendatario de una finca rústica sobre los invecta et illata. Se convenía, en efecto, que los instrumentos y objetos introducidos por el arrendatario en la finca para atender a su cultivo –el ganado, los esclavos, los aperos de labranza– respondiesen del pago de la renta. No sabemos, sin embargo, hasta qué punto puede hablarse aquí de un "derecho pignoraticio sin posesión", ya que la primera protección otorgada al arrendador, mediante un interdictum Salvianum, se traduce en la facultad de retener la posesión, y esto significa que la prenda no se constituye por la simple convención, sino por la inductio de los objetos e instrumentos en la finca. Sólo en época posterior el interdictum Salvianum se configura como interdicto adipiscendae possessionis.

Fiducia | Derechos reales de garantía en Derecho romano (II)

Por la fiducia –negocio con un campo de aplicación muy vasto–, el deudor enajena una cosa al acreedor, en forma de mancipatio o in iure cessio, y con fines de garantía –fiducia cum creditore pignoris iure–. A la transmisión se une un convenio de fidelidad –fiducia–, que obliga a la restitución de la cosa una vez satisfecha la deuda –lex pactum, pactum conventum, o pactum fiduciae–. En virtud de tal convenio, el deudor se halla asistido por una acción personal restitutoria: la actio fiduciae.

Transmitida la propiedad civil, la cosa suele quedar en posesión del deudor. Y por la posesión continuada durante un año, incluso tratándose de bienes inmuebles, recupera el deudor la propiedad –usureceptio ex fiducia–. Cabalmente, para evitar el efecto de tal usucapión extraordinaria –anómala–, la cosa es dejada al deudor a título de arrendamiento o de precario.

Introducción | Derechos reales de garantía en Derecho romano (I)

La propiedad sirve como medio de garantía adosado a una obligación personal. Cabe, en efecto, asegurar la satisfacción de un crédito, sujetando la cosa en propiedad a la acción directa del acreedor –obligatio rei, res obligata–. A este fin se enderezan la prenda y la hipoteca, "derechos reales de garantía" reconocidos por el Derecho pretorio.

Aparecidas tardíamente la prenda y la hipoteca, las funciones de garantía del crédito eran cumplidas, en un primer momento, por la enajenación aseguratoria o fiducia cum creditore contracta.

Extinción del derecho de prenda o de hipoteca en Derecho romano

El derecho de prenda o de hipoteca tiene, en Derecho romano, algunas causas de extinción comunes a los demás derechos reales, y otras especiales al mismo.

- Causas de extinción del derecho de prenda o hipoteca comunes a los demás derechos reales

Las causas de extinción del derecho de prenda o hipoteca comunes a los demás derechos reales son:

1.ª La renuncia del acreedor (remissio pignoris), que puede ser manifestada tanto en actos de última voluntad, como por actos entre vivos (1), y puede también ser tácita; puede deducirse esta última de la restitución de la cosa empeñada o de los títulos de la prenda, del permiso de enajenarla sin reserva del propio derecho de prenda, del permiso de empeñarla a otro, excepto cuando se trata sencillamente de otorgar la prioridad al nuevo derecho de prenda.

Acciones resultantes del derecho de prenda o de hipoteca romano

Los recursos legales competentes al acreedor pignoraticio o hipotecario, en el Derecho de la antigua Roma, son: la acción hipotecaria, el interdicto Salviano y las acciones posesorias.

- La acción hipotecaria

Al hablar de las vicisitudes históricas, del derecho de prenda o de hipoteca, hicimos notar cómo originariamente esta acción real se introdujo solamente en favor del locador de un fundo rústico sobre los invecta et illata, hipotecados en garantía del alquiler, y que en esta su primitiva forma se llamó actio Serviana; cómo más tarde y por analogía fue concedida, como actio Serviana utilis o quasi Serviana, a todos los acreedores pignoraticios o hipotecarios y que en esta extensión tomó el nombre de actio hypothecaria. Se la llama también pignoraticia (in rem) actio; nombre que no es conveniente usar para no confundir la acción real con la acción personal, que compete al pignorante (actio pignoraticia in personam).

Constitución del derecho de prenda o de hipoteca romano

El derecho de prenda o de hipoteca puede constituirse por negocio jurídico, por disposición inmediata de la ley o por disposición de la autoridad judicial.

- Constitución del derecho de prenda o hipoteca por negocio jurídico

Se puede conceder a un acreedor el derecho de prenda o de hipoteca por acto de última voluntad (prenda testamentaria). En tal caso, el derecho se adquiere desde el instante en que el legado se hace exigible (quando dies legati venit), siempre que exista en dicho instante una obligación principal y una cosa idónea.

Objeto del derecho de prenda o de hipoteca en Derecho romano

Pueden constituir objeto del derecho de prenda o de hipoteca todas las cosas en comercio que tengan un valor en venta o sean enajenables, tanto muebles como inmuebles, fungibles o no fungibles, consumibles o no consumibles. Semejante derecho no se limita a las cosas singulares, sino que puede también recaer sobre una universalidad de cosas y hasta un patrimonio entero, sin especial indicación de cada una de las cosas que lo constituyen.

- Prenda o hipoteca de cosas singulares

Tratándose de cosas singulares, o sea individualmente determinadas, el derecho de prenda o de hipoteca se extiende también a todas sus accesiones, como, por ejemplo, a los aluviones y a los edificios que se edifican sobre el terreno hipotecado. Los frutos de la cosa, además de poder ser empeñados singularmente como cosas futuras, se hallan implícitamente gravados por la prenda de la cosa principal, excepto, por supuesto, en el caso en que mediante separación hayan entrado a formar parte del patrimonio de una persona distinta de la que constituyó la prenda o de sus herederos.

Noción y requisitos del derecho de prenda y de hipoteca en Derecho romano

De las nociones históricas anteriormente expuestas resulta que el derecho de prenda o de hipoteca, tal como lo presenta en su última forma el derecho justinianeo, es el derecho real sobre cosa ajena, por virtud del cual el acreedor, en cuya garantía fue constituida aquella, tiene la facultad de tomar posesión de la misma y venderla satisfaciéndose con el precio cuando el deudor no cumpla su obligación.

- Requisitos del derecho de prenda y de hipoteca en el Derecho de la antigua Roma

El derecho de prenda o de hipoteca se distingue de todos los demás iura in re aliena principalmente por la relación de dependencia en que se coloca respecto de una relación obligatoria de la cual puede considerarse como accesión.

Derechos reales de garantía en Derecho romano

Vamos a ver en esta entrada los Derechos reales de garantía en el antiguo Derecho romano: la prenda, el pacto de venta, el pacto de anticresis y la hipoteca.

- La prenda en Derecho romano

+ Concepto de prenda

La prenda en la antigua Roma consistía en vincular una cosa al incumplimiento de una obligación (por ejemplo, pagar el precio la cosa en una compraventa).

Esta prenda de la que hablamos consiste en la transmisión de la posesión de una cosa por parte del deudor pignorante o de un tercero a favor del acreedor (pignoraticio) que la retiene como garantía en tanto que la obligación permanecía incumplida. En la prenda hay un desplazamiento posesorio de la cosa, que debe ser devuelta al terminar el plazo.

+ Régimen jurídico de la prenda romana

Se pueden pignorar o dar en prenda todo tipo de cosas específicas (normalmente bienes muebles). El acreedor pignoraticio no debe usar esa cosa, pero en el caso de que lo haga, se le conocería como un furtum usus, él no puede ni debe usarla. Hay una obligación garantizada o principal que es la que origina la prenda. Una vez que el deudor cumple, acto seguido se debe dar la restitución.

Para aquellas situaciones en la que el acreedor pignoraticio, se permite recamar la devolución de la misma.

Si el deudor no pagaba dentro del plazo que se había establecido, el acreedor a través de ese pacto de comiso, se le daba la cosa en propiedad como si la hubiese comprado por esa propiedad. Esto era un pacto muy antiguo, por lo que daba lugar a situaciones de desequilibrio.

- Pacto de venta

El pacto de venta autoriza al acreedor a vender la cosa autorizando al acreedor en el momento en el que se incumple la obligación a vender la cosa; a cobrarse la cantidad de la deuda y vender el sobrante o el superflum que se llama.

- Pacto de anticresis

El pacto de anticresis permite al acreedor pignoraticio percibir los frutos de la cosa a cambio de renunciar a los intereses de la deuda garantizada.

- La hipoteca en la antigua Roma

+ Concepto de hipoteca

La hipoteca romana consistía en el traslado posesorio queda digerido al momento del incumplimiento de la obligación.

La forma ordinaria de protección de acreedor ordinario se llama convenio. La actio serviana que permite reclamar la cosa frente a cualquiera que tuviera la posesión de la misma.

+ Constitución de la hipoteca

La hipoteca se puede constituir sobre cualquier tipo de cosa corporal o incorporal de cosas que tengan un valor. Tácitas o legales por su forma de constitución. Las legales se crean por efecto de la ley, las tácitas actualmente han desaparecido.

La constitución tácita de hipoteca es la que tiene lugar en aquellos casos en los que la hipoteca deriva de un comportamiento o actitud inequívoca del constituyente, así, en los arrendamientos urbanos sobre los muebles introducidos en la vivienda por el arrendatario o inquilinos o en los arrendamientos rústicos sobre los frutos obtenidos por el arrendatario.

+ Hipotecas legales: clasificación

Las hipotecas legales se clasifican en especiales y generales. Las primeras afectan al patrimonio en su conjunto, las segundas gravan bienes determinados.

+ Los problemas de rango hipotecario

El principal problema que plantea la hipoteca es que en el momento de su constitución no hay desplazamiento posesorio, y eso hace que se puedan constituir válidamente sucesivas hipotecas a favor de distintos acreedores. Se sigue una regla, siendo la primera de ellas, un principio general del derecho, “el primero en el tiempo es mejor en derecho”.

+ Las hipotecas prioritarias

Hay una serie de hipotecas que se llaman las hipotecas prioritarias, y entonces, en ese orden de relación que se establece, existe una posibilidad que se conoce como el ius offerendi, que permite a los acreedores de rango inferior alterar el orden establecido ofreciendo la cantidad que se le adeuda.

La clandestinidad de la hipoteca romana

La hipoteca, al margen de los artículos a ella dedicados en el Código civil, en el Derecho español se regula especialmente por la Ley Hipotecaria que basa su sistema, ante todo, en el principio de publicidad, según el cual, para que la hipoteca pueda ser válidamente constituida y surta sus efectos es necesaria su inscripción en el Registro de la propiedad.

- En Roma no existió ningún Registro de la Propiedad

Pero Roma no conoció el Registro, indispensable para conectar a la constitución de tal garantía la requerida nota de publicidad, por lo que la hipoteca romana es clandestina, y fue esa clandestinidad un enorme defecto, por el que su uso no llegó a prevalecer sobre las demás garantías a pesar de sus obvias ventajas.

- Inconvenientes de la clandestinidad de la hipoteca en Derecho romano

La falta de publicidad incidía negativamente en la seguridad del tráfico jurídico, originando dos graves inconvenientes:

+ El acreedor, a cuyo favor se constituía una hipoteca, no tenía medio de saber si la cosa había sido ya hipotecada a otra persona.

+ El deudor que ya había constituido sobre su cosa una primera hipoteca frente a un primer acreedor, podía fácilmente, de acuerdo con un segundo acreedor, falsear dolosamente la fecha de constitución de una segunda hipoteca, anteponiéndola a la primera y defraudando el principio prior in tempore potior in iure en favor del segundo acreedor.

- El delito de estelionato o crimen stellionatus en Derecho imperial

El Derecho imperial trató de luchar contra el primer inconveniente estableciendo sanciones de carácter penal para castigar a aquéllos que enajenaban o hipotecaban una cosa sin declarar las hipotecas que ya la gravaban, calificando semejante hecho de crimen stellionatus, esto es, delito de estelionato, que abarca todo tipo de maniobras dolosas y fraudulentas frente a terceros.

- Preferencia de las hipotecas constituidas mediante documento público

Para remediar el segundo inconveniente, la ya citada constitución del emperador León determinó que las hipotecas constituidas mediante documento público, tuviesen preferencia sobre aquéllas que constasen en simple escritura privada. Esta norma constituye un antecedente histórico de todo el sistema de publicidad del Derecho moderno y contribuyó, dado el trato de favor, a generalizar el uso de la hipoteca pública.

----------

- Derechos reales de garantía

+ Concepto e identificación de los Derechos reales de garantía

+ Evolución de los derechos reales de garantía

+ Concepto de prenda

+ Concepto de hipoteca

+ Objeto de la prenda y la hipoteca

+ Facultades del acreedor pignoraticio

+ Pluralidad de hipotecas

----------

Fuente:
Derecho privado romano - Antonio Ortega Carrillo de Albornoz. Páginas 214 - 215.

Objeto de la prenda o la hipoteca

Todos las cosas comerciables, son susceptibles de enajenación. Así, pueden darse en prenda como hipotecarse tanto las cosas consumibles como inconsumibles, corporales o incorporales, muebles e inmuebles, presentes o futuros (una cosecha futura, por ejemplo).

- Hipoteca de derechos o cosas incorporales en Derecho romano

En cuanto a las cosas incorporales (derechos), el titular de un usufructo o de un crédito puede hipotecar su derecho; incluso el titular de un crédito garantizado con una hipoteca, puede hipotecar la hipoteca sin el crédito o el acreedor pignoraticio puede dar a su vez en prenda la cosa pignorada (pignus pignori datum).

- Hipoteca de cosas colectivas

También pueden hipotecarse las cosas colectivas (universitates) como un rebaño (grex) o un almacén de géneros abierto al público (taberna): en éste último caso, dado que el género almacenado está sujeto continuos cambios por las operaciones comerciales, el Derecho se limita a las mercaderías existentes en el almacén en el momento en que el acreedor proceda a la ejecución de la hipoteca (D. 20, 1, 34).

- Prenda para bienes muebles e hipoteca para bienes inmuebles

Finalmente es preciso matizar, que aunque tanto las cosas muebles como inmuebles podían ser objeto de prenda o hipoteca sin distinción, paulatinamente se fue introduciendo la tendencia a considerar que la prenda se constituye especialmente sobre bienes muebles y la hipoteca sobre inmuebles, con la salvedad de lo ya expuesto al tratar de esta distinción en la clasificación de las cosas.

----------

- Derechos reales de garantía

+ Concepto e identificación de los Derechos reales de garantía

+ Evolución de los derechos reales de garantía

+ Concepto de prenda

+ Concepto de hipoteca

+ Facultades del acreedor pignoraticio

+ Pluralidad de hipotecas

+ La clandestinidad de la hipoteca romana

----------

Fuente:
Derecho privado romano - Antonio Ortega Carrillo de Albornoz. Página 212.

Concepto de hipoteca en Roma

La hipoteca o pignus conventum es aquel derecho que el deudor constituye a favor del acreedor (hipotecario) sobre una cosa propia o de un tercero, con su consentimiento para garantizar el cumplimiento de la obligación.

- Diferencia entre la prenda y la hipoteca en el Derecho romano

Se diferencia de la prenda en que se constituye mediante un simple acuerdo (nuda conventione de garantía) sin transmisión de la posesión de la cosa hipotecada.

----------

- Derechos reales de garantía

+ Concepto e identificación de los Derechos reales de garantía

+ Evolución de los derechos reales de garantía

+ Concepto de prenda

+ Objeto de la prenda y la hipoteca

+ Facultades del acreedor pignoraticio

+ Pluralidad de hipotecas

+ La clandestinidad de la hipoteca romana

----------

Fuente:
Derecho privado romano - Antonio Ortega Carrillo de Albornoz. Página 212.