lunes, 4 de septiembre de 2017

Libro I de las Instituciones de Justiniano (II): Del Derecho natural, del de gentes y del civil



En el Título II, del Libro I de las Instituciones de Justiniano, se recoge la distinción entre el derecho natural, el de gentes y el civil; la división entre derecho civil escrito y no escrito; las clases de derecho escrito; el derecho no escrito; y los objetos de que se ocupa el derecho privado.

Derecho civil, de gentes y natural romano

- Distinción entre el Derecho natural, de gentes y civil


+ Derecho natural


Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit.

Mucho se ha censurado esta definición del derecho natural. En efecto, si quiso referirse a las leyes morales, el único ser que se halla sometido a ellas, el único ser capaz de derecho es el hombre, como inteligente y libre; y si a las leyes físicas, también es defectuosa, pues las hay que comprenden, no sólo al hombre y al irracional, sino a todos los seres. Pero debemos vindicar a los jurisconsultos romanos. Todos ellos usan de las frases ius naturale o naturalis, lex natuae o naturalis, naturalis ratio, naturalis aequitas, o simplemente natura, cuando quieren dar a entender lo que es absolutamente justo o el derecho común a todos los hombres. Sólo a Ulpiano se le ocurrió dar la definición que copian las Instituciones. ¿Cuál sería su propósito al apartarse de la doctrina universalmente recibida?

Sobre este punto se han emitido diversas conjeturas; pero de todos modos resulta: 1.º Que ningún jurisconsulto, a excepción de Ulpiano, tuvo semejante idea del derecho natural. 2.º Que la doctrina especial de Ulpiano tiene poca o ninguna utilidad práctica. 3.º Que todos los demás jurisconsultos romanos derivan el derecho privado de solo dos orígenes, a saber, el derecho de gentes y el derecho civil: principio de gran interés práctico; porque las reglas derivadas del derecho de gentes eran aplicables indistintamente a ciudadanos y extranjeros, al paso que las creadas por el derecho civil solamente se aplicaban a los ciudadanos romanos, como vamos a ver.

+ Derecho de gentes y Derecho civil


Ius autem civile vel gentium ita dividitur. Omnes populi, qui legibus et moribus reguntur, partim suo proprio, partim communi omnium hominum jure utuntur: nam quod quisque populus ipse sibi ius constituit id ipsius proprium civitatis est vocaturque ius civile, quasi ius proprium ipsius civitatis: quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur, vocaturque ius gentium, quasi quo jure omnes gentes utuntur.

Todas las legislaciones se componen de dos clases de leyes: unas que son exclusivas de cada pueblo (ius civile), y otras que son comunes a todos los pueblos civilizados (ius gentium).

Cuatro diferencias señala Justiniano entre el derecho civil y el de gentes: su naturaleza, su aplicación, su nombre y su estabilidad. Examinémosla separadamente.

Respecto a su naturaleza, civil es el Derecho que cada pueblo establece para sí; de gentes, el que la razón natural establece entre todos los hombres. No quiere decir con esto que las reglas del derecho civil no estén fundadas en la razón, sino que, dentro de los principios de justicia, cada pueblo crea instituciones especiales adecuadas a su carácter y demás circunstancias; y por eso cambian notablemente de pueblo a pueblo, al paso que las instituciones de derecho de gentes son las mismas, con pequeña variación, en todos los pueblos.

De aquí dimana la segunda diferencia consistente en las personas que gozan de uno y otro. Las reglas del derecho civil, como creadas especialmente para cada pueblo, sólo pueden ser invocadas por los que forman parte de aquella sociedad política; las del derecho de gentes, como universales, pueden ser invocadas por todos los hombres. Más que en ningún otro pueblo en el romano tuvo importancia este principio. En la Historia hemos visto por cuántos siglos los extranjeros no tuvieron participación alguna en el ius civitatis. Extendidas las conquistas y naciendo relaciones jurídicas entre ciudadanos y extranjeros, y entre éstos solos, se hizo indispensable resolverlas por el Praetor peregrinus, con arreglo al ius gentium que todos reconocían. Como este derecho se presentaba más equitativo que el civil riguroso, fue acogido por la opinión pública, y el Praetor urbanus le tomó en cuenta para los asuntos de los ciudadanos; así veremos en muchas ocasiones una institución pretoria fundada en el ius gentium, al lado de otra estrictamente romana. Por último, cesó este dualismo, y en el ius gentium se sobrepuso al ius civile. Tal es su estado en tiempo de Justiniano.

Por la misma causa se llama civil al primero, pues debiendo su existencia a la voluntad de los ciudadanos, es propio de cada ciudad; y al segundo, de gentes, porque siendo un dictado de la razón, es común a todos los hombres.

Finalmente, la estabilidad de ambas derechos no puede ser una misma. Los preceptos inspirados directamente por la razón, una misma siempre (ius gentium primarium), han de ser inmutables como ésta; pero los que la humanidad ha establecido acomodándose a las exigencias de cada pueblo (ius civile), o por consideraciones de utilidad (ius gentium secundarium), son tan variables como las causas que han determinado su adopción.


- División del Derecho en escrito y no escrito


Una vez demostrada la diferente naturaleza de los derechos natural, de gentes y civil, de los cuales se han tomado los principios para formar el derecho privado, procede Justiniano a exponer las diversas fuentes de éste, o sea, los diferentes medios por los cuales aquellos principios se han formulado en reglas positivas.

Bajo este concepto divide el derecho privado en escrito y no escrito. Constituyen el derecho escrito, como veremos luego, las reglas que el poder legislativo ha sancionado de una manera expresa, y el derecho no escrito, todas las demás. En tiempo de Justiniano sólo se hallaban en este último caso las reglas introducidas por la costumbre; porque este Emperador dio en el Digesto carácter de ley a las doctrinas de los jurisconsultos, que antiguamente se consideraron como derecho no escrito.


- Clases de derecho escrito


Scriptum ius est lex, plebiscita, senatusconsulta, principum placita, magistratum edicta, responsa prudentium.

Las fuentes de donde procedía el derecho escrito en la época de Justiniano son efectivamente seis: Ley, plebiscito, senadoconsulto, constituciones imperiales, edictos de los magistrados y respuestas de los jurisconsultos, porque todas ellas habían recibido la sanción del poder legislativo.

+ Ley


Lex est, quod populus romanus, senatorio magistratu interrogante, veluti consule, constituebat.

Con razón dice que se llama ley lo que el pueblo establecía a propuesta de un magistrado del orden senatorio, porque en tiempo de Justiniano ya no legisla el pueblo. Resumamos la historia de la ley. Esta había sido la fuente más antigua de la legislación. Durante los primeros siglos de Roma, el poder legislativo lo ejerce el pueblo, los individuos de las gentes reunidas en comicios por curias que el rey convoca y preside. Organizado de nuevo el pueblo en clases, pasa la potestad de legislar a los comicios por centurias convocadas y reunidas por el Cónsul, Dictador o Tribuno militar, en cuyas asambleas ejercen marcada influencia la riqueza y la edad. Finalmente, a medida que se consolida el gobierno imperial, cesan las reuniones populares, sin que se conozca disposición legal que las disolviese; por eso, Gayo define en sus Instituciones la ley quod populus jubet atque constituit, y Justiniano sustituye el presente por el pretérito.

+ Plebiscito


Plebiscitum est, quod plebs plebeio magistratu interrogante, veluti tribuno, constituebat.

También habla con propiedad Justiniano cuando define el plebiscito lo que la plebe establecía a propuesta de un magistrado plebeyo, sustituyendo las palabras jubet atque constituit que usa Gayo. Simples acuerdos en un principio, scita, de los plebeyos sobre asuntos que interesaban a su clase, llegan a tener fuerza general obligatoria en proporción que adquirió la plebe mayor importancia, que reconocieron las leyes Valeria Horatia, Publilia y Hortensia. Desde entonces los plebiscitos coexistieron con las leyes, y llegaron a ser la principal fuente del derecho privado. Incompatibles, como las leyes, con el gobierno imperial, desaparecen al mismo tiempo que aquellas.

+ Senadoconsulto


Senatus-consultum est, quod Senatus jubet atque constituit.

Al definir el senadoconsulto no altera el Emperador los términos en que lo había hecho Gayo; para ambos, es lo que el Senado manda y establece. La Historia, sin embargo, nos dice que si en tiempo del jurisconsulto podía considerarse al Senado con facultad legislativa, carecía completamente de ella cuando se escribieron las instituciones; recordemos las vicisitudes de aquel alto cuerpo. Durante la Monarquía fue oligárquico, expresión del sistema de las gentes, al cual, respecto a la función legislativa, correspondía disponer los proyectos de ley y su ratificación después de votada por el pueblo. Constituida la República, vino a ser una Asamblea compuesta de los hombres de Estado, sin distinción de clases; pero aunque de hecho sucede a los reyes en el poder ejecutivo, y en muchos asuntos de su competencia adopte disposiciones obligatorias, el verdadero poder legislativo pertenece a los comicios. En la primera época del Imperio, las reglas de Derecho aparecen bajo la forma de senadoconsultos, por más que no sean sino confirmaciones de la voluntad del príncipe; pero desde el reinado de Caracalla, los Emperadores prescinden del Senado para legislar, si bien hasta León el Filósofo no se le quita el derecho de intervenir en la confección de las leyes.

Esto explica, sin duda, el que las Instituciones hablen de los senadoconsultos de diferente manera que de la ley y del plebiscito. El Senado, por lo menos, continuaba existiendo; las Asambleas populares hacía muchos siglos que no se reunían.


+ Constituciones imperiales


Sed et quod principi placuit, legis habet vigorem.

Esta es la única fuente de las reglas del Derecho que existe en tiempo de Justiniano: la determinación del príncipe tiene fuerza de ley. Ya sabemos que el pueblo no transfirió su poder absoluta y perpetuamente en favor de Octavio Augusto por la supuesta ley Regia, antes bien continuó ejerciendo la función legislativa hasta que se sobrepuso la autoridad imperial. El fundador del Imperio conservó a los Comicios y al Senado sus atribuciones; pero las circunstancias le conciliaron una influencia decisiva, y las leyes y los senadoconsultos no fueron, cada día más, sino la expresión de la voluntad del príncipe. Una vez asegurada la omnipotencia de los Emperadores, ya no necesitaron revestir sus disposiciones con la forma de leyes o senadoconsultos; legislan directamente, y las Constituciones vienen a ser la única fuente de Derecho. También nos son conocidas las distintas clases de Constituciones a que el texto alude: rescriptos, las contestaciones dadas por el Emperador a las consultas sobre casos dudosas; decretos, las sentencias que el Emperador dictaba, ya en primera instancia, ya en grado de apelación; edictos, las reglas jurídicas que el Emperador establecía como supremo magistrado. Nos consta, por último, que Justiniano para evitar toda duda acerca de si una constitución tenía o no el carácter de personal, declaró que toda sentencia imperial pronunciada después de oír a las partes, y toda interpretación de ley hecha por el Emperador, bien sea en decreto, rescripto o en cualquiera otra forma, tendrá carácter general obligatorio.

+ Edicto de los magistrados


Praetorum quoque edicta non modicam juris obtinent auctoritatem. Haec etiam jus honorarium solemus appellare, quod qui honorem gerunt, id est, magistratus, auctoritatem huic juri dederunt. Proponebant et aediles curules edictum de quibusdam casibus, quod edictum juris honorarii portio est.

En la época republicana todos los magistrados tuvieron el derecho de publicar edictos, mediante los cuales manifestasen públicamente la regla de conducta que se proponían seguir, en casos concretos, durante el ejercicio de su cargo. Este derecho se hallaba muy en armonía con la naturaleza especial de aquellas magistraturas, y era además una necesidad para suplir la legislación escrita.

Pero Justiniano se ciñe, como nosotros en la Historia, a los edictos de los Pretores y Ediles curules, porque son los únicos relativos al derecho privado. Segregada del consulado la administración de justicia, cuando las leyes Licinias declaran que uno de los Cónsules había de ser plebeyo, fue creado el Praetor urbanus, el cual, interpretando la opinión pública, no sólo secunda, sino que suple y corrige el rigor jurídico, dando entrada al ius gentium por medio de su edicto anual (perpetuum), que o de nuevo establece (novum), o toma de sus antecesores (translatittium). El derecho pretorio (honorarium) llegó a tener más importancia práctica que el constituido por disposiciones legales. Otro tanto sucedió con los edictos menos numerosas de los Ediles curules, a quienes se encomendó la vigilancia sobre los mercados. La autoridad del Pretor fue considerablemente disminuida bajo el régimen imperial; ya porque todos los edictos se coleccionaron en el Perpetuo de Salvio Juliano, que recibió la sanción imperial por medio del Senado, ya porque tuvieron superiores jerárquicos que reformaron sus sentencias.

+ Respuestas de los jurisconsultos


Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum, quibus permissum erat jura condere.

Las doctrinas del jurisconsulto no tuvieron hasta el Imperio carácter legal, como los edictos de los magistrados, sino tan solamente la autoridad moral que siempre lleva consigo el dictamen del hombre que, consagrado a un ramo del saber, posee conocimientos especiales. Primitivamente, sólo se hallan en este caso, con relación al derecho, los patricios, que lo monopolizan en su provecho; pero divulgado por Gn. Flavio y Caruncanio, llegó a ser patrimonio de todos. La importancia que a las opiniones de los jurisconsultos dieron el prestigio de la ciencia y la vocación de los romanos para el Derecho fue tal, que los jueces las tomaban en cuenta para sus sentencias. Augusto limitó la facultad de responder en derecho a los jurisconsultos que él autorizase, bien para concretar la jurisprudencia, bien para tener a su disposición esta clase influyente. Adriano y Constantino sancionan algunos escritos jurídicos. Teodosio II declara texto legal las obras de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino. Por último, Justiniano extracta y recopila metódicamente los trabajos de los jurisconsultos clásicos, dando a todos los fragmentos reunidos en el Digesto el carácter de ley.

- El Derecho no escrito


Ex non scripto ius venit, quod usus comprobavit. Nam diuturni mores consensu utentium comprobati legem imitantur.

Las Instituciones lo definen, lo que el uso ha confirmado; Ulpiano, el consentimiento tácito del pueblo, inveterado por un largo uso. De suerte que la base del Derecho consuetudinario y de la ley es una misma, la voluntad del pueblo distinguiéndose solamente en que la primera es la expresión tácita, al paso que la segunda es la manifestación expresa de aquella voluntad.

Al Derecho consuetudinario debía recurrirse cuando la ley ofrecía dudas, porque era su mejor intérprete (costumbre según ley); con él se suple la legislación escrita en los casos en que ésta no decide (costumbre fuera de ley); y, finalmente, él deroga la ley anterior por una regla contraria (costumbre contra ley). Debemos, sin embargo, tener presente, que sobre esta última clase de costumbre dictó Constantino en 319 una Constitución en la cual, después de reconocer la autoridad del Derecho consuetudinario, le declara eficaz para sobreponerse aut rationem aut legem.

Para que la costumbre tuviera el carácter de ley, se necesitaba: 1.º Que no fuera contraria a la razón, a las buenas costumbres, ni al bien del Estado. 2.º Los cuatro requisitos de pluralidad de actos, uniformidad en las resoluciones, antigüedad en el uso, e intención jurídica. Pero no encontramos prescrito el tiempo durante el cual deban venirse practicando los actos para formar costumbre jurídica; esto queda al buen criterio del juez; y las leyes se limitan discretamente a exigir que la costumbre sea longa, diuturna, inveterata, perpetua, etc. 3.º Que se acredite el uso constante, que es el que le valor práctico, como la promulgación a la ley; mas también se deja a la conciencia del magistrado la apreciación de las pruebas que se aduzcan.

Por lo demás, el Derecho consuetudinario tuvo en el Derecho privado menos importancia de la que podía suponerse. En un principio, el carácter del pueblo romano y su aspiración a la igualdad jurídica, preferían la legislación escrita que fija y precisa las reglas jurídicas; más tarde, los jurisconsultos y Pretores son intérpretes de la opinión pública, y en los últimos tiempos, el cambio de gobierno y la multitud de constituciones imperiales no dan margen a la manifestación de la conciencia popular.

- Objetos en que se ocupa el Derecho privado


Omne autem ius, quo utimur, vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones. Ac prius de personis videamus.

Justiniano, siguiendo el procedimiento recibido por la generalidad de los jurisconsultos, clasifica las materias, de que se ocupa el Derecho, en personas, cosas y acciones; es decir, del sujeto del Derecho, del objeto del Derecho y de los medios por los cuales el sujeto puede hacer efectivos los derechos que haya adquirido sobre el objeto. Prescinde a primera vista de los otros elementos del Derecho, a saber: de los hechos y de la relación jurídica; pero si hay falta de método en no haber generalizado la doctrina referente a estos puntos, la encontramos bien determinada en cada caso concreto, por lo cual hemos preferido no alterar el orden de las Instituciones.

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- Libro I de las Instituciones de Justiniano


+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (I): De la Justicia y del Derecho

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (III): Del Derecho de las personas

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (IV): De los ingenuos y de los libertinos

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (V): quiénes o por qué causas no pueden manumitir

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (VI): De la abrogación de la Ley Fufia Caninia

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (VII): De los que son sui iuris y alieni iuris

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (VIII): De la patria potestad

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (IX): De las nupcias

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (X): De las adopciones

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XI): formas de disolución de la patria potestad

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XII): De las tutelas

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XIII): quiénes pueden ser nombrados tutores en testamento

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XIV): De la tutela legítima de los agnados

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XV): De la capitis-diminución

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XVI): De la tutela legítima de los patronos y de los ascendientes, y la fiduciaria

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XVII): Del tutor atiliano y del que se daba en virtud de la Ley Julia y Titia

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XVIII): De la autoridad de los tutores

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XIX): modos de conclusión de la tutela

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XX): De los curadores

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XXI): De la caución que deben prestar los tutores o curadores

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XXII): De las excusas de los tutores o curadores

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XXIII): De los tutores o curadores sospechosos

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Fuente:
Manual de Derecho romano según el orden de las Instituciones de Justiniano, D. Julián Pastor y Alvira, páginas 7 - 15.