viernes, 3 de febrero de 2017

Derecho de familia en Derecho romano (VI): la dote



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Es principio fundamental que las cargas del matrimonio y sostenimiento de la casa pesen sobre el marido. Mas, para que también la mujer casada contribuya a sostener la comunidad conyugal, se crea la dote –dos–, formada por los bienes que, por aquella o a nombre suyo, se entreguen al marido con esa finalidad: ad matrimonii onera ferenda. Mas la dote se constituye también en favor de la mujer misma, a quien, en su día, se deberán restituir los bienes que la componen. El marido queda obligado, en efecto, salvo casos excepcionales, a devolver a la mujer la sustancia de la dote, una vez disuelto el matrimonio, conservando únicamente, con carácter definitivo y como ayuda a los gastos familiares, las utilidades percibidas después del casamiento –el uso de los bienes dotales y sus frutos–. En el fondo, pues, los bienes de la dote son propios de la mujer –res uxoria–, perteneciendo al marido tan sólo en lo que el matrimonio dure. Gracias a esta institución, se suaviza, en parte, contractualmente, el principio romano de la separación de bienes, ya que, en realidad, mediante la dote, el marido –mientras lo sea– goza y disfruta de una parte de los bienes de la mujer, aportados por ella o a ella destinados.

Dote y Derecho de familia romano

La dote romana, como la moderna, proviene casi siempre de los padres y familia paterna de la mujer. Ésta, y nunca el propio marido, puede exigir de sus familiares que la doten, poniendo los bienes en posesión de aquél. Es el último acto obligado de alimentación que incumbe al padre o, en su caso, al abuelo paterno, sean o no agnados; pues, para estos efectos, basta el mero vínculo de la cognación. Esta dote, proviniente de persona obligada a constituirla, se llama dos profecticia. Cuando se constituye por otro conducto –v. gr., por la propia mujer o por su madre– se dice adventicia. Y si la persona constituyente –no siendo la mujer– se reserva, mediante promesa estipulatoria, su restitución –una vez disuelto el matrimonio– recibe el nombre de dos recepticia. La dote, en su constitución, puede adoptar diversidad de formas: puede consistir en un acto de dissposicion o  adjudicación presente de los bienes dotales –en propiedad o en usufructo– a favor del marido, que es la llamada "dotis datio", o en estatuir una simple obligación, la cual, antes de Justiniano, podía contraerse: 1.º, comprometiéndose el donante con el marido, en forma estipulatoria, a transferirle los bienes dotales, y 2.º, por medio de promesa no formal o "dotis dictio", que es la modalidad que adopta si parte de la mujer, su deudor o su paterfamilias; la costumbre consagrada es hacer la promesa después de los esponsales. En virtud de una ley de Teodosio II, se reconoce validez dotal a la simple promesa aceptada, exenta de toda forma, sin necesidad, por tanto, de estipulación. Todas estas variantes se reducen a dos fundamentales: el marido puede recibir la dote de presente –dotis datio– o sólo una promesa: promissio, pactum, dictio dotis.

Al recibir la dote o cumplirse la promesa dotal, el marido adquiere el derecho de propiedad y libre disposición sobre las cosas materiales en ella contenidas, cuando se le transfieran en dominio, con todas las acciones y facultades que este derecho encierra. El deber de eventual restitución que sobre él pesa, en nada coarta sus prerrogativas. Sin embargo, la dote, aunque formalmente sea propiedad del marido, de hecho pertenece a la mujer: es res uxoria; razón por la cual la lex Julia de adulteriis –del año 18 a.C., a la que, fijándose en este capítulo, se suele dar el nombre de lex Julia de fundo dotali– priva al marido del derecho de enajenar e hipotecar libremente los fundos itálicos incluidos en la dote. La aquiescencia de la mujer no basta para convalidar la hipoteca –ni la enajenación, en Derecho justinianeo–. Estas mismas fincas deben volver a la mujer, en cuanto, al disolverse el matrimonio, se presume llamada a recibir la dote.

Disuelto el matrimonio, el marido queda obligado, por lo regular, a restituir la sustancia de los bienes dotales, conservando utilidades entre tanto percibidas. Las cosas fungibles puede devolverlas in genere; es decir, satisfaciendo una cantidad igual de calidad idéntica. Las demás ha de reintegrarlas in specie, o, sea las mismas cosas individualmente determinadas que recibió. Si no las tiene ya en su poder, por culpa suya –v. gr., por haberlas vendido–, o resultan deterioradas por negligencia, pero entendiéndose que solamente responde de la diligentia quam suis rebus adhiberi solet, deberá reparar los daños y perjuicios.

- Cambios en el derecho a exigir la restitución de la dote a través de la historia del Derecho romano


El derecho a exigir la restitución de la dote y el consiguiente deber del marido a devolverla, sufren diversos cambios a través de la historia del Derecho romano:

1. El Derecho civil de la época republicana concedía al marido la facultad de retener la dote, aun después de disuelto el matrimonio. Si bien la sociedad le obligaba a devolver los bienes dotales a la mujer al cesar el matrimonio –ya fuese mortis causa, en el testamento, o por acto inter vivos, en caso de divorcio–, se trataba de un simple deber moral, que el Derecho antiguo no refrendaba jurídicamente.

2. En vista de esto, empezó a adoptarse la precaución de hacer que el marido prometiese contractualmente –cautio rei uxoriae– devolver, a su tiempo, la dote (1). El pretor, en virtud del pactum, concedía una acción especial, la actio rei uxoriae, para reclamar "quod melius aequius erit"; se trataba, pues, de una acción de buena fe. Más tarde, esta acción pasó, por la vía consuetudinaria, al Derecho civil. Hay que distinguir tres hipótesis:

a) Caso de que sobreviviese a la disolución del matrimonio –acabándose éste por muerte del marido o por divorcio–, la mujer gozaba por derecho propio de aquella acción, sin necesidad de especial contrato. Este derecho de restitución que la mujer podía hacer efectivo, existía asimismo respecto de la dote profecticia y adventicia (2).

La actio rei uxoriae atribuye al juez el poder de decidir según su libre arbitrio acerca de la reclamación dotal. La legislación matrimonial de Augusto, sin embargo, o acaso alguna ley anterior –ignorada, por lo demás–, de fines de la República, somete a normas fijas estos libres poderes judiciales. La idea fundamental que inspira tales normas es que la restitución de la dote, a pesar de la actio rei uxoriae, sigue siendo, no un derecho patrimonial, sino una prerrogativa de carácter familiar, que ha de atenerse a la conducta personal de las partes. De donde se deduce, en primer término, que el derecho legal de la mujer a reclamar la devolución de la dote –su actio rei uxoriae– es de naturaleza personalísima y, por tanto, intransmisible a los herederos, aun cuando ella muera después de disuelto el matrimonio, salvo si el marido se hallaba ya incurso en mora. Existen, además, ciertos plazos legales para la restitución: el marido puede pagar los capitales y demás cosas fungibles en tres plazos anuales –anuua, bima, trima die–, hallándose tan sólo obligado a devolver inmediatamente las cosas no fungibles, por ejemplo, las fincas. La ley concede también al marido, siempre que medien ciertos requisitos, algunos derechos de retención (3) o deducción de los bienes dotales: así, se le reconoce derecho a descontar, en todo caso, una parte de la dote propter res donatas, propter res amotas y propter impensas –desembolsos hechos en cosas dotales–; cuando la mujer sea culpable de la disolución del matrimonio, el marido puede descontar también propter mores, si éstas son graviores –adulterio–, una sexta parte, y siendo leviores –culpas menos graves–, una octava parte de los bienes; y finalmente, propter liberos, una sexta parte por cada hijo, pero nunca más de las tres sextas partes de la dote, en total. Si la culpa del divorcio era imputable al marido, se le castigaba igualmente con la pérdida de los plazos de devolución, obligándosele, por tanto, a restituir inmediatamente las cosas fungibles, propter mores graviores, y en tres plazos semestrales, si era propter mores leviores, así como a entregar, con todas las cosas dotales no fungibles, una parte de sus frutos (Ulp. tít. 6 § 13).

b) Los derechos dotales concedidos por la ley variaban cuando el matrimonio se disolvía por muerte de la mujer. En este caso –probablemente por virtud de alguna ley, de que no se ha conservado noticia– había que distinguir, según que se tratase de dote adventicia o profecticia. La primera correspondía, por lo general, al marido, como adquisición lucrativa: mortua in matrimonio muliere, adventicia dos lucro mariti cedit. La dote profecticia, en cambio, podía ser reclamada por el dotante, por medio de la actio rei uxoriae, a la cual se aplicaban los mismos plazos de restitución que hemos señalado; en cuanto a los derechos de retención, sólo regía, en estos casos, la retentio propter liberos: el marido podía deducir de la dote una quinta parte por cada hijo nacido del matrimonio.

c) En lugar de este derecho legal de restitución, de que venimos hablando, podía la mujer –cuando fuese sui juris– o un tercero (4) obtener, mediante stipulatio, el derecho a reclamar la devolución de la dote (5). En este caso, se ofrecerían, pues, dos acciones distintas para exigir la restitución: la nacida del contrato estipulatorio, actio ex stipulatu, y la basada en el derecho familiar, actio rei uxoriae. La estipulatoria era stricti juris, rigiéndose por los principios del Derecho contractual: tendía escuetamente a recobrar la sustancia de la dote, era siempre transmisible a los herederos del llamado a ejercitarla y no admitía plazos legales ni exigencia de reparación de daños, ni derechos de retención. La segunda se acomodaba al régimen dotal –a los principios del Derecho de familia–: era bonae fidei; dejaba margen a los plazos indicados, y no se concretaba a la restitución de la dote, sino que, en ciertos casos, podía recaer sobre cosas en ella no incluidas –verbigracia, una indemnización– o sobre más –cuando el marido fuese culpable del divorcio– o menos –por efecto de las retenciones– de la totalidad de la dote.

El derecho del marido a retener la dote adventicia, cuando el matrimonio se disolviese por muerte de la mujer, así como la intransmisibilidad hereditaria de la actio rei uxoriae, una vez producida, y las retenciones a que dejaba margen, redujeron al mínimo, en el Derecho anterior a Justiniano, el deber de restitución, deber que solamente podía reforzarse mediante estipulaciones especiales de reddenda dote. Aun después de disuelto el matrimonio, siguen siendo muy amplios los derechos dominicales del marido sobre la dote, al lado de los cuales sólo se reconoce a la mujer o al dotante un simple derecho personal a exigir la restitución.

3. El Derecho justinianeo pone fin a esta evolución, obligando al marido a restituir la dote en todos los casos –salvo cuando la mujer sea culpable del divorcio–. La actio rei uxoriae pasa a ser heredable: compete a la mujer o a sus herederos –sobre éstos, si se trata de dote profecticia, tiene preferencia el dotante, cuando sobreviva a la disolución del matrimonio–. Se concede un derecho de retención, que menoscaba ipso iure la dote, propter impensas necessarias –desembolsos precisos para la conservación de las cosas dotales–, así como una acción de indemnización propter impensas utiles –las que aumenten el valor de los bienes–, y propter impensas voluptuarias –gastos superfluos–, se reconoce el ius tollendi o derecho a retirarlas.

El derecho a obtener la restitución se convierte en un derecho patrimonial fijo, y las prerrogativas dotales de carácter familiar se acomodan a los principios de la estipulación. Sólo quedan ya leves huellas, que recuerdan la antigua tramitación de la actio rei uxoriae. El mismo Justiniano advierte que concede, en lugar de ésta, una actio ex stipulatu, si bien con carácter de buena fe, siempre que se den ciertos requisitos, que son reminiscencias de la primitiva acción "uxoria", concernientes al divorcio, reparación de daños e impensas.

Más aún: si es la misma mujer –y no sus herederos ni el dotante– quien ejercita la acción dotal, puede alegar desde luego la propiedad de las cosas dotales que subsisten en el patrimonio marital –res extantes–, concediéndosele, en garantía de su derecho personal de restitución, una hipoteca general y privilegiada sobre los bienes del marido. Si éste se arruina, la mujer puede ejercitar sus derechos inmediatamente, dentro de matrimonio inclusive.

Desaparece, con esto, la propiedad del marido sobre las cosas dotales, una vez disuelto el matrimonio. Sobre sus bienes pesa siempre el deber de restitución, y respecto a la mujer, es de suyo inexistente aquella propiedad.

Las normas que regulan la restitución de la dote hacen triunfar en el campo del Derecho la idea de que ésta sólo formalmente pertenece al marido, pues en realidad es propia de la mujer, de pertenencia suya –res uxoria–, aunque se halle transitoriamente en manos de aquél; es el mismo principio que inspiraba en el Derecho anterior las normas sobre la inalienabilidad e intangibilidad de los fundos dotales y sobre los deberes de diligencia que se imponían al marido respecto a la dote. Los antiguos derechos dominicales del marido se convierten ahora, jurídicamente, en lo que ya, de hecho, eran: en una mera forma, que, prácticamente, sólo le confiere derechos de administración y disfrute (6).

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(1) Esta cautio rei uxoriae –de que ya se hallan testimonios hacia el año 200 a.C. –era, probablemente, un simple pacto sin forma estipulatoria, protegido por el pretor, y que tal vez tendría por finalidad instituir un arbitrium para en caso de restitución–. Los derechos nacidos de un pacto pretorio a favor de la mujer no caducaban por capitis deminutio de ésta –cuando contrajese matrimonio con manus–. La actio rei uxoriae era una acción pretoria, de la época anterior a la ley Aebutia –una de aquellas acciones que ya antes de esta ley se ventilarían probablemente mediante formula pretoria–, pero pronto fue asimilada por el Derecho civil. Así lo entiende MITTEIS, Röm. Privatr. I, p. 53 n. 31. Cfr. PERNICE, Zeitschr. d. Sav-Stift., t. 23, p. 499. Es probable que la cautio rei uxoriae se diese primeramente en los matrimonios libres, y al irse acomodando los antiguos con manus a la forma de aquéllos, se haría extensiva a ellos la cautio (BICKEL, l. c., p. 601).

(2) Naturalmente, si al disolverse el matrimonio –tratándose de matrimonios libres– se hallaba todavía la mujer in patria potestate o –en caso de matrimonio por cöemptio– se reintegraba a ella por virtud de la remancipatio con que se diese efectividad al divorcio, no obtendría el derecho a exigir la restitución para sí, sino para su paterfamilias, con arreglo a los principios generales. Sin embargo, el tenor de la acción era el mismo que si la mujer fuese sui juris.

(3) Sobre las alteraciones introducidas interpolatoriamente por Justiniano en el régimen clásico de las retenciones, v. F. SCHULZ.

(4) Para que el tercero adquiriese derecho a exigir la restitución, habría de hacer, como es natural, que el marido, personalmente, se la prometiese mediante estipulación, toda vez que el antiguo Derecho romano no reconoce validez a los contratos a favor de tercero.

(5) En los matrimonios revestidos de manus, la mujer no podía obtener este derecho estipulatorio. Si era alieni iuris, adquiría el derecho su paterfamilias; si sui juris, tal derecho se extinguía, según la ley civil, por la in manum conventiocapitis deminutio–, puesto que la estipulación tenía efectos civiles. Fue MITTEIS, l. c. quien hizo notar esto, contra el modo de ver hasta entonces generalizado.

(6) En este cambio de ideas influye profundamente el Derecho griego, que reconoce a la mujer la propiedad de la dote, frente al marido y al padre. Cfr. MITTEIS, Reichsrecht und Volksrecht, ps. 230 ss.

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- Derecho de familia en Derecho romano


+ Derecho de familia en Derecho romano (I): introducción

+ Derecho de familia en Derecho romano (II): la familia

+ Derecho de familia en Derecho romano (III): el matrimonio y sus formas

+ Derecho de familia en Derecho romano (IV): el poder marital

+ Derecho de familia en Derecho romano (V): régimen matrimonial de bienes

+ Derecho de familia en Derecho romano (VII): donationes propter nuptias

+ Derecho de familia en Derecho romano (VIII): disolución del matrimonio

+ Derecho de familia en Derecho romano (IX): segundas nupcias

+ Derecho de familia en Derecho romano (X): celibato y esterilidad

+ Derecho de familia en Derecho romano (XI): nacimiento de la patria potestad

+ Derecho de familia en Derecho romano (XII): efectos de la patria potestad

+ Derecho de familia en Derecho romano (XIII): extinción de la patria potestad

+ Derecho de familia en Derecho romano (XIV): clases de tutela

+ Derecho de familia en Derecho romano (XV): nombramiento de tutores

+ Derecho de familia en Derecho romano (XVI): régimen de la tutela y curatela

+ Derecho de familia en Derecho romano (XVII): extinción de la tutela y la curatela

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Fuente:
Instituciones de Derecho privado romano, R. Sohm, páginas 475 - 482.