jueves, 14 de enero de 2021

Libro III de las Instituciones de Justiniano (III): De la bonorum possessiones

El Libro III de las Instituciones de Justiniano, en su Título III, recoge la bonorum possessiones, y más concretamente: la razón del plan de Justiniano; la naturaleza de la bonorum possessio y en que difiere de la herencia civil; el origen y razón de la bonorum possessio; las clases de bonorum possessio y fin de cada una de ellas; la adquisición de la bonorum possessio; la preferencia entre el bonorum possessor y el heredero civil, y finalmente la bonorum possessio en tiempo de Justiniano.


- Objeto del plan de Justiniano con la bonorum possessiones


Expuestas separadamente las doctrinas relativas a las herencias por testamento y ab intestato según la ley, coloca Justiniano la bonorum possessio, que es la sucesión creada por el Pretor y tiene lugar bien el difunto haya o no dejado testamento.
Muchas veces nos hemos referido a la materia objeto de este Título; cuando trazamos a grandes rasgos los diversos sistemas de herencias; es la forma de los testamentos; en la historia de la desheredación; y en el catálogo de reformas que experimentó la sucesión intestada de las XII Tablas.

Vamos, pues, a estudiar la bonorum possessio; y de su estudio aparecerá que las reformas parciales indicadas en los puntos referidos vienen a formar un sistema completo de sucesión hereditaria creado por el Pretor.

- Naturaleza de la bonorum possessio; en qué difiere de la herencia civil


La bonorum possessio, dice Ulpiano siguiendo a Labeón, non uti rerum possessio accipienda est; est enim juris magis, quam corporis possessio; denique et si nihil corporale es in haereditate, attamen recte ejus bonorum possessionem agnitam Labeo ait. Por tanto, continúa, la definiremos rectamente: Jus persequendi retinendique patrimonii, sive rei, quae cujusque cum moritur fuit.

No consiste, pues, en obtener la posesión material de los bienes que forman una herencia, sino en que se nos declare el derecho a su posesión; de aquí, que pueda otorgarse aunque en el patrimonio del finado no exista objeto alguno corporal.

Según esto, la bonorum possessio, lo mismo que la herencia civil, constituía una sucesión universal. Como en la herencia, existía la acreción entre aquellos que tenían igual derecho. Por último, con el tiempo llegó hasta comprenderse bajo el nombre de herencia.

Diferían, sin embargo, en los sujetos a quienes correspondía, en el modo de adquirirlas y en sus efectos:

1.º La herencia correspondía a los instituidos en un testamento hecho con todos los requisitos legales, y en su defecto a los herederos suyos o a los agnados. La bonorum possessio se otorgaba no sólo a éstos, sino también a los instituidos en un testamento que, según el Derecho civil, no valía; en ocasiones, a los no instituidos; y en fin, a personas que rigurosamente no tenían el carácter de herederos suyos ni de agnados; todo, según veremos al reseñar las diferentes clases de bonorum possessiones.

2.º Respecto al modo de adquirirlas, la herencia se transmitía forzosamente a los herederos necesarios: la bonorum possessio se obtenía siempre por voluntad. Para la adquisición de la herencia no había un plazo legal, a no instar una persona que tuviera derecho, y bastaba una simple manifestación de la voluntad: para solicitar la bonorum possessio, existía un término improrragable y debía pedirse al magistrado en la forma que luego diremos.

3.º Se diferenciaban en sus efectos:

El heredero civil era, con arreglo a la ley, el sucesor directo en todos los derechos del finado. El bonorum possessor venía, no por disposición legal, sino del Pretor: no era, pues, verdadero heredero, porque el magistrado no puede conferir este título, sino loco haeredis; considerado como tal. Por lo demás, el concepto de heredero lo gozaba en toda su extensión.

El heredero civil tenía desde luego un derecho definitivo sobre los bienes hereditarios. El que había obtenido la bonorum possessio no los adquiría en pleno derecho, sino que los tenía in bonis, y llegaba a ser dueño de ellos mediante la usucapión.

El heredero civil reclamaba sus derechos por la acción petitio haereditatis. El simple bonorum possessor carecía de esta acción, si bien podía utilizar un medio más rápido en sus resultados, que era utilizar el interdicto quorum bonorum. Por eso hemos dicho antes que el Pretor ofrecía la bonorum possessio también a los herederos civiles, para que disfrutaran de tan considerable ventaja; y éste debió ser precisamente el orden de la institución.

- Origen y razón de la bonorum possessio


Papiniano había consignado en general: Jus praetorium est, quod Praetores introduxerunt, adjuvandi, vel supplendi, vel corrigendi juris civilis gratia, propter utilitatem publicam. De manera que, a juicio del jurisconsulto, los diversos fines del derecho pretorio fueron: en primer término, secundar las disposiciones legales; en segundo, suplir sus vacíos; y finalmente, corregirlo.

Tal fue, según creemos, el orden con que se desenvolvió la teoría de la bonorum possessio. Sabemos por Gayo que el Pretor, para organizar la instancia, confería la posesión interina a uno de los que reclamaban el mismo objeto o herencia: interim aliquem possessorem constituebat. En esto no hacía más que secundar el derecho civil; determinar quién había de poseer mientras se sustanciaba el litigio, y por lo tanto, figurar como demandado. Las consecuencias naturales eran que éste pudiese hacer respetar su posesión por el interdicto quorum bonorum; y que si el demandante no acreditaba tener mejor derecho, el poseedor conservaría indefinidamente el objeto o los bienes hereditarios, llegando a usucapirlos.

Este acuerdo del Pretor sirvió con el tiempo para otros fines. A medida que cambiaban progresivamente las costumbres y el sentimiento jurídico del pueblo, cada vez más distantes del rigorismo primitivo, el Pretor hubo de satisfacer la conciencia pública, y otorgó la posesión a individuos que no tenían el carácter de herederos civiles: primero, en defecto de éstos (supliendo el derecho); y más tarde, en concurrencia y aun preferentemente a los herederos civiles (corrigiendo el derecho).

No es la primera vez que vemos al magistrado utilizar medios indirectos con el fin de modificar las instituciones jurídicas según las exigencias sociales. Ya en la manera de transmitir la propiedad por actos inter vivos hallamos que el Pretor dispensó su protección a los que hubieran adquirido cosas mancipi sin observar las solemnidades de la mancipatio ni de la in jure cessio, cuando la opinión pública llegó a desdeñar estas ritualidades; y vino a crearse un dominio bonitario al lado del quiritario.

Otro tanto sucedió con los medios de transmisión mortis causa; se creó una herencia pretoriana o bonorum possessio, al lado de la herencia civil.

Recordemos que el testamento se hacía mediante una mancipatio: el Pretor, que no consideró necesaria esta formalidad para transferir los bienes inter vivos, debía prescindir de ella en las últimas voluntades, y dio la bonorum possessio al instituido sin aquel requisito. Por otra parte, cuando el testador perdía su capacidad, aunque la recobrara enseguida, o cuando sobrevenía un póstumo aunque muriese viviendo su ascendiente, el testamento quedaba inválido; el Pretor se satisface con que al testar y al morir no exista impedimento. Viceversa, la libérrima facultad concedida por las XII Tablas llegó a ser insostenible; la opinión pública exigía que se respetasen los deberes naturales; y el Pretor respondió a este sentimiento concediendo la bonorum possessio a individuos preteridos por el testador.

Si nos fijamos en la sucesión intestada, recordaremos también que los llamamientos de las XII Tablas se circunscribían a las personas ligadas con el difunto por vínculos de potestad, en tal manera que ni aun los hijos sucedían al padre cuando eran sui juris, y nunca a la madre. Poco a poco el pueblo y los legisladores van separándose de aquella estrecha base y dando importancia a la familia natural sobre la civil; el Pretor, cediendo a las exigencias de la época, ofrece la bonorum possessio a muchos que ningún vínculo de potestad tenían con el finado. Así Gayo, después de enumerar las personas excluidas por las XII Tablas, concluye: Sed hae juris iniquitates edicto Praetoris emendatae sunt.

Reseñemos ahora cómo vino el Pretor a confirmar, suplir y enmendar el derecho civil en materia de herencias, por las diversas clases de posesiones que otorgaba.

- Clases de bonorum possessio; fin de cada una de ellas


Las bonorum possessiones son ordinarias o extraordinarias. Se denominan ordinarias las que el Pretor ha consignado y reglamentado en su edicto; extraordinarias las que otorga en cumplimiento de una disposición legal que le ordena darla.

Las ordinarias se clasifican bajo diferentes puntos de vista:

1.º En testamentarias y ab intestato, según se otorgan o no en virtud de un testamento.
2.º En edictales y decretales, según la forma en que se acordaban.
3.º En posesiones cum re y sine re, según los efectos que producían.

Comenzaremos por las ordinarias, es decir, las testamentarias y las ab intestato; y al tratar de su adquisición, en el 5.º enunciado, veremos cuándo eran edictales o decretales, cum re sine re; por último, nos haremos cargo de las extraordinarias.

+ Bonorum possessiones ordinarias testamentarias


Eran de dos clases: contra tabulas o contra lignum, en oposición a lo dispuesto por el testamento, y secundum tabulas, conforme a la voluntad del testador.

(A) Contra tabulas

Se otorgaba a los herederos suyos y a los que el Pretor consideró tales, cuando en el testamento de su ascendiente paterno habían sido preteridos o desheredados, pero no en forma legal. No procedía contra el testamento de la madre, porque ya sabemos que la mujer carece de herederos suyos.

Se defería, por tanto, en favor de los que siguen:

1.º Los ascendientes legítimos, nacidos o póstumos, aunque estuvieran cautivos, si regresaban a la ciudad, o hubieran sido condenados a pena capital, si se les indultaba, y los adoptivos, no emancipados, en el mismo orden y para la misma porción que hubieran venido a suceder sin testamento, cuando pudiendo ser instituidos, eran preteridos o desheredados sin forma legal; mas no cuando fuesen desheredados sin forma legal; mas no cuando fuesen desheredados legalmente, pues entonces tenían la queja de inoficioso.

2.º Los hijos legítimos y sus descendientes, no los adoptivos, que hubieran salido de la patria potestad o nunca hubiesen estado en ella, para la misma porción y en idénticos casos que los anteriores.

3.º El nieto que el abuelo hubiera dado en adopción a su padre emancipado o éste al abuelo.

4.º El descendiente que el difunto hubiera dado en adopción a un extraño, cuando el padre adoptivo le emancipase antes de morir el ascendiente natural.

5.º El descendiente cuyo ascendiente se dio en arrogación sin llevarle a la nueva familia.

Después de esto, necesitamos hacer algunas observaciones.

1.ª Esta bonorum possessio se defiere cuando exista un testamento en cuya virtud pueda transferirse la herencia o reclamarse la posesión secundum tabulas, aunque ninguna de las dos cosas se realicen; porque si ni uno ni otra pueden tener lugar, es inútil reclamar contra un testamento que ningún efecto había de producir; v. gr., si hubiesen muerto antes que el testador todos los instituidos, o se nombró por heredero a una persona incapaz.

2.ª Si bien no puede solicitarla un descendiente instituido siquiera lo haya sido bajo condición, porque tiene en su mano utilizar la secundum tabulas, podrá verificarlo cuando otro descendiente se halle en condiciones de pedirla. En este caso, dice Ulpiano que la reclama propter alios; y la ventaja consiste en que recibirá íntegra la porción que le correspondería ab intestato, cuando se le hubiera instituido en menor parte.

3.ª No se concede al que espontáneamente acepta lo que se le deja en el testamento.

(B) Secundum tabulas

Si los descendientes no habían reclamado la bonorum possessio contra tabulas, o no podían solicitarla por haber muerto, repudiado, perdido el derecho o transcurrido el plazo marcado, se defería la bonorum possessio secundum tabulas.

Las personas a quienes en este caso se defería la bonorum possessio secundum tabulas, eran:

1.º A los instituidos en un testamento solemne, omnibus jure scriptis haeredibus. Con ella no hacía el Pretor otra cosa que facilitar el cumplimiento de las disposiciones civiles dando a los instituidos un medio más breve de llegar a la herencia, utilizando el interdicto quorum bonorum.

2.º A los instituidos verbalmente o por escrito sin las formalidades de la mancipatio y de la nuncupatio, con tal que hubieran intervenido en el acto siete testigos.

3.º A los instituidos, cuando el póstumo que había sido preterido moría antes que el testador.

4.º A los instituidos, cuando el testador perdía la capacidad de derecho con posterioridad al otorgamiento de su última voluntad, pero la recuperaba más tarde, conservándola en el momento de fallecer.

5.º A los póstumos ajenos instituidos, que según el primitivo derecho no podían instituirse válidamente, por ser personas inciertas.

+ Bonorum possessiones ordinarias ab intestato


Por medio de la bonorum possessio creó el Pretor un sistema completo de herencias al lado del establecido por el derecho civil; y lo mismo que la ley prefiere la sucesión testada a la intestada, el Pretor solamente concedía las bonorum possessiones ab intestato cuando era cierto que no podía tener lugar ninguna de las testamentarías que hemos examinado.

Justiniano enumera ocho clases de bonorum possessio ab intestato:

1.ª Unde liberi.
2.ª Ligitimis haeredibus.
3.ª Decem personis.
4.ª Cognatis proximis.
5.ª Tamquam ex familia.
6.ª Patrono et patronae liberisque eorum et parentibus.
7.ª Viro et uxore.
8.ª Cognatis manumissoris.

Examinémoslas con separación:

1.ª Unde liberi

Es la preferente a todas las de su clase.

Se defería esta bonorum possessio:

1.º A los herederos suyos, incluso los adoptivos, mientras no fueran emancipados. Verdad es que la herencia les correspondía civilmente sin el auxilio del Pretor; mas la bonorum possessio les autorizaba para hacer respetar su derecho por el interdicto quorum bonorum.

2.º A los descendientes naturales sui juris, pero que serían herederos suyos si estuvieran en potestad del finado, con tal que al morir el ascendiente no formasen parte de una familia adoptiva. Eran llamados según su proximidad a la parte que hubieran recibido ab intestato, ya existiesen solos, ya concorriendo con verdaderos herederos suyos.

En el caso 1.º el Pretor confirmaba y el 2.º corregía el derecho civil, que los excluía de la sucesión.

2.ª Unde legitimi

Se ofrecía esta bonorum possessio a todos los que, después de los herederos suyos, eran llamados a heredar, bien por las XII Tablas, como los agnados, bien por una ley o senadoconsulto posterior, como los hijos a la madre y viceversa, según los senadoconsultos Tertuliano y Orficiano.

En el mismo caso se encontraban el patrono y la patrona respecto a la herencia de su liberto.

Se otorgaba a los que fueran más próximos en el momento de deferirse; mas podían igualmente utilizarla los llamados a la Unde liberi cuando hubiesen perdido el derecho a ésta, siendo preferidos a todos los demás.

3.ª Unde decem personae

Sabemos que el medio usado antiguamente para emancipar era la mancipatio repetida, y que, mancipado por tercera vez un hijo, perdía el ascendiente natural todos los derechos sobre su persona y bienes, que psaban al nuevo jefe. Este venía obligado a remanciparle cuando en la mancipación se ponía el pacto de remancipando; y entonces el ascendiente le manumitía, quedándole el derecho de sucederle como patrono. Mas si no había mediado tal compromiso y le manumitía la persona que le tenía in mancipio, adquiría ésta el derecho de patronato y sucesión.

Llegó el día en el que se consideró intolerable que un manumitente extraño fuese preferido a toda la familia natural del emancipado, tan sólo porque le había hecho sui juris, y porque sus mismos hijos ya no eran agnados, sino simples cognados.

Entonces fue cuando el Pretor llamó con preferencia al emancipante extraño, a diez personas: hijo, hija, nieto, nieta, padre, madre, abuelo, abuela, hermano y hermana del emancipado.

4.ª Unde cognati

Esta fue la gran reforma del Pretor, debida sólo a su iniciativa, sin precedentes en el derecho civil.

Efectivamente: por la unde liberi aumentó el número de herederos suyos que la ley ya reconocía: por la unde legitimi se circunscribió a secundar los llamamientos legales sin aumentar el número de los llamados, pues este orden se oponía a su criterio de igualdad entre todos los parientes del difunto; y por la unde decem personae ya prefirió al patrono extraño ciertos parientes naturales del emancipado. Mas por la unde cognati crea un orden de sucesión completamente nuevo, llamando a todos los parientes naturales dentro de cierto grado.

Veamos, pues, cuándo tenía lugar, a quienes se otorgaba, dentro de qué grado y en qué orden.

Podía utilizarse esta bonorum possessio cuando no había lugar ni a la unde liberi ni a la unde legitimi; porque no tenía por objeto derogar el derecho civil, sino establecer un orden subdiario de herederos.

Se otorgaba a las personas ligadas por el lazo de cognación con el difunto al tiempo de morir éste y cuando se pedía la bonorum possessio; por eso no comprendía al hermano adoptivo que después de morir el padre se daba en arrogación dentro del plazo señalado para demandarla. Se exceptuaban el cautivo que regresaba y el póstumo que nacía después de morir la persona de cuya sucesión se trataba; lo cual exigía que se suspendiera la dación hasta expirar el término. Por lo demás, eran admitidos los parientes naturales del difunto, se hallaran o no en la familia, bien lo fuesen por línea masculina o femenina, la madre y los hijos espurios mutuamente, y los hermanos naturales y adoptivos recíprocamente mientras permanecían en la misma familia.

Pero el llamamiento del Pretor o los cognados no era indefinido como el que en favor de los agnados tenía hecho la ley. Se circunscribía al 6.º grado, extendiéndose al 7.º cuando se trataba de los nietos de un hermano y los biznietos de otro hermano. Ya recordaremos que estos parientes eran los mismos a quienes la ley Furia permitió legar más de mil ases: la cognación de ulteriores grados no la tomaban en cuenta ni el Pretor ni la ley en materia de sucesiones.

Finalmente, los comprendidos en estos grados venían por el orden de su mayor proximidad con el difunto. Pero la mayor proximidad se apreciaba en el momento de deferirse la bonorum possessio; de manera que si el más próximo en el instante de la muerte, fallecía mientras deliberaba el instituido, la obtenía el siguiente en grado.

5.ª Tamquam ex familia, o Tum quem ex familia 

Tanto esta bonorum possessio como la siguiente y la 8.ª se referían a la sucesión de los libertos. Cada una de ellas fue llamado a más parientes de los patronos, sin perjuicio de que pudieran utilizarla también los llamados por los anteriores, a medida que la sucesión de los ingenuos se extendía al parentesco meramente natural: debemos fijarnos en esta observación para no confundirlas.

Por la tum quem ex familia llamó el Pretor a los agnados del patrono, como por la unde legitimi había llamado al patrono y a la patrona.

6.ª Patrono et patronae liberisque eorum parentibus

De la explicación de Teófilo resulta:

1.º Que la verdadera denominación de esta bonorum possessio era la de unde liberi patroni patronaeque et parentes eorum, no figurando en ella el patrono ni la patrona.

2.º Que por ella extendió el Pretor sus llamamientos a todos los descendientes y ascendientes del patrono y de la patrona, aunque no fuesen agnados, cuando por la tum quem ex familia se había circunscrito a los agnados del patrono.

3.º Que, no obstante ser éste su objeto principal, la otorgaba también al patrono y patrona cuando no hubieran pedido la unde legitimi ni la tum quem ex familia; de la propia manera que en la sucesión de los ingenuos un heredero suyo podía utilizar la unde cognati cuando hubiera omitido la unde liberi y la unde legitimi.

4.º Que el haberse cambiado el nombre de esta bonorum possessio, colocando en primer término al patrono y patrona que originariamente no estaban comprendidos, ha dado margen a dudar sobre su objeto.

7.ª Unde vir est uxor.

Ya sabemos que tenía lugar en favor del cónyuge sobreviviente cuando el difunto no dejaba cognados y se trataba de un matrimonio justo sin que mediase divorcio en el instante de la muerte.

Si la mujer estaba in manu mariti, podría utilizar la unde liberi, y la unde legitimi como los herederos suyos. En el Derecho novísimo la viuda pobre recibe en todo caso la cuarta marital.

8.ª Unde cognati manumissoris

El Pretor, que había extendido la bonorum possessio a los cognados del difunto en la sucesión de los ingenuos, llevó la misma reforma a la sucesión de los libertos, llamando a los simples parientes del patrono en igual grado.

Explicadas las diversas clases de bonorum possessiones ab intestato, resulta que unas se aplicaban indistintamente a las herencias de los ingenuos y libertos, y otras sólo a cada una de ellas.

Si el difunto era ingenuo, se confería la bonorum possessio en este orden:

1.º La unde liberi, a los herederos suyos y descendientes equiparados a los herederos suyos.

2.º La unde legitimi, a los anteriores cuando no hubieran utilizado la unde liberi, con preferencia a todos los demás; y después, a los agnados y personas llamadas por las leyes y senadoconsultos. Mas cuando había sido emancipado por un extraño que le tuviera in mancipio, eran preferidas a éste las diez personas nombradas en el edicto unde decem personae.

3.º La unde cognati, a los parientes naturales del difunto hasta el sexto o séptimo grado, cuando no la pedían los herederos suyos o agnados.

4.º La unde vir et uxor, al marido o la mujer no divorciados, si el difunto no dejaba parientes en el grado referido.

Si el difunto era liberto:

1.º La unde liberi, a los mismos que en la de los ingenuos.

2.º La unde legitimi, al patrono y sus descendientes agnados.

3.º La tum quem ex familia, a los demás agnados del patrono, sin perjuicio de que pudieran utilizarla éste y sus descendientes agnados cuando no hubiesen pedido la unde legitimi.

4.º La unde liberi patroni patronaeve et parentes eorum, a todos los descendientes y ascendientes del patrono y de la patrona, fuesen o no agnados, como también a los llamados a las anteriores cuando no las hubieran solicitado.

5.º La unde cognati manumissoris, a los demás parientes naturales de los patronos, en la misma forma que la de los ingenuos.

6.º La unde vir et uxor, al viudo y viuda cuando faltaban todos los llamados por las precedentes.

Por último, no habiendo personas que pudiesen reclamar algunas de las referidas bonorum possessiones, la herencia se defería al pueblo y después al fisco.

+ Bonorum possessiones extraordinarias


Según el testimonio de Ulpiano, el edicto relativo a estas bonorum possessiones decía: Uti me quaque lege, senatoconsulto, bonorum possessionem dare oportebit, ita dabo.

De manera que tenían lugar cuando una disposición legislativa mandaba expresamente que se diera la posesión. Así, continúa Ulpiano: Cum ex lege XII Tabularum quis habet haereditatem, hinc non petit, sed inde, tum quem ei haeredem esse oportet: quippe cum non alius hinc competat bonorum possessio, quam si lex specialiter defert bonorum possessionem.

Paulo nota en qué se diferenciaba de la unde legitimi, cuando hablando de ésta, da la regla siguiente: Generaliter igitur sciendum est, quotiescumque vel lex, vel Senatus defert haereditatem; non etiam bonorum possessionem dari jubet, tum ex illa parte, qua ex legibus peti debere; sed ex hac parte poterit.

Resulta, pues, que si la disposición legal defiere únicamente la herencia, procedía sólo la unde legitimi; mas si a la vez que defiere la herencia, ordena que se dé la bonorum possessio, cabía utilizar ambas.

Esta clase de bonorum possessio no pertenece determinadamente ni a las testamentarias ni a las ab intestato reglamentadas por el Edicto; el Pretor se limita a cumplir con la ley. En semejantes casos, cesan todas las disposiciones del Edicto; y lo que es más, aunque el interesado hubiese conseguido alguna otra bonorum possessio podía, sin embargo, reclamar esta: Numquam bonorum possessio, quae ex alia parte edicti agnita est, impedit istam bonorum possessionem. Finalmente, no se defería al heredero del llamado. Por todas estas circunstancias la califica Justiniano de extraordinarium auxilium.

- Adquisición de la bonorum possessio; preferencia entre el bonorum possessor y el heredero civil


+ Adquisición de la bonorum possessio


(A) Plazo dentro del cual debe pedirse

Ordenada la prelación entre las diferentes clases de bonorum possessiones, y comprendiendo muchas de ellas distintos grados en su llamamiento, se hizo indispensable fijar un término dentro del cual hubiera de ejercitarse el derecho.

Los descendientes y ascendientes, naturales o adoptivos, podían solicitarla en el plazo de un año; las demás personas en el de cien días, no continuos, sino útiles, o sea, aquellos en que se permite comparecer ante el magistrado. Empezaban a contarse desde que el peticionario tenía conocimiento de que le había sido deferida la herencia y podía reclamarla.

El transcurso de estos plazos sin reclamarla, producía el efecto de tomar por acreción los llamados en igual grado la parte correspondiente al que no pedía, o deferirse la bonorum possessio a los que el Pretor llamaba después de ellos si ninguno la solicitaba. Caso de renunciarse, no había necesidad de esperar a que terminase el plazo.

(B) Quién puede solicitarla

1.º El interesado, por sí mismo o por tercera persona; en el caso de que el tercero hubiera procedido sin encargo, era válida la petición desde que se ratificase; pero insubsistente cuando el interesado moría sin ratificarla.

2.º El padre, para su hijo infante; y el tutor, para el pupilo. Mas el tutor no puede repudiarla, y responde en el caso de ser dañosa la herencia.

3.º El mudo, el sordo y el ciego, siempre que tengan conocimiento del acto.

4.º El curador del furioso tiene obligación de solicitarla; pero queda éste en libertad de aceptarla cuando recobre el juicio. No puede, en su consecuencia, repudiarla, porque no le ha sido deferida.

(C) Forma en que se pedía y acordaba

Antiguamente, debía reclamarse del Pretor o del Presidente de la provincia, y con cierta fórmula solemne.

Justiniano acordó: 1.º Conceder al peticionario facultad amplia para solicitar la bonorum possessio en los términos que quisiera; porque el sistema formulario había concluido. 2.º Permitir que pudiese reclamarla de cualquiera autoridad judicial; porque la teoría de la bonorum possessio se hallaba ya desenvuelta por los edictos del Pretor, y no necesitaba más que aplicarse a los casos previstos. Pero de ninguna manera quiso decir que la posesión adquirida por autoridad propia surtiese idénticos resultados que la judicial, para cuya protección existían interdictos especiales.

El juez, por su parte, no procedía siempre de la misma manera. En un principio, ninguna regla fijo debió tener el magistrado para otorgar la bonorum possessio. Conocido el caso, lo daría o no, según comprendieran en su discreción que así lo exigía la opinión pública. Poco a poco fueron marcándose por el Edicto los casos en que podía exigirse y concederse; pero ni era posible consignarlos todos de una vez, ni prever las circunstancias especiales con que se presentarían los consignados.

Ahora bien; desde que fue reglamentándose por este medio la herencia pretoriana, debieron naturalmente ofrecerse tres situaciones distintas.

1.ª Reclamaba la bonorum possessio una persona cuyo derecho había sido reconocido en el Edicto, sin mediar circunstancias que pudieran dificultar la concesión; v. gr.: la solicitaba un descendiente del finado, púbero, y cuya legitimidad nadie ponía en duda; el Pretor la otorgaba de plano; porque el caso estaba previsto en el Edicto, y nada existía que retardase el cumplimiento.

2.ª La pedía otro descendiente, pero era impúbero, y un interesado en la herencia le negaba la legitimidad; el Pretor concedía o no la bonorum possessio después de apreciar summatim las pruebas en que se fundase la oposición, causa cognita, según veremos al tratar de la Carboniana possessio.

3.ª La solicitaba una persona cuyo derecho no había sido aun reconocido por el Edicto; pero que se creía en condiciones de ser atendida: el Pretor examinaría detenidamente el caso; y si se hallaba dentro de los principios que servían de base a su sistema, decidiría favorablemente la pretensión por un decreto.

Las bonorum possessiones que se otorgaban en las dos primeras hipótesis se denominaban edictales, porque se conferían en virtud de los llamamientos consignados en el Edicto: las acordadas en la tercera se llamaban decretales, porque se declaraban de nuevo por el decreto que recaía sobre la petición.

+ Preferencia entre el bonorum possessor y el heredero civil


Cuando el heredero civil era preferido al bonorum possessor se decía que la posesión se otorgaba sine re; cuando sucedía lo contrario o heredaban a la vez, cum re.

Dijimos, y hemos visto comprobado, que el Pretor utilizó la bonorum possessio para realizar tres fines distintos: 1.º Confirmar el derecho, ofreciéndola al llamado por la ley, con lo cual le proporcionaba un medio más expedito de llegar a la herencia. 2.º Suplir el derecho, concediéndola a personas no llamadas por la ley a quiénes igualaba con los herederos civiles. 3.º Corregir el derecho, esto es, dando la bonorum possessio a ciertos individuos con preferencia a los herederos civiles.

Siendo esto así, fácil es determinar la prelación entre la bonorum possessor y el heredero civil.

Cuando todos los que pretendieran heredar fuesen llamados igualmente por la ley y por el Pretor, ninguno de ellos podía excluir a los demás, supuesto que uno mismo era el fundamento de su derecho.

Cuando se presentaban unos llamados por la ley y otros por el Pretor solamente, se decidiría la preferencia según estos principios:

1.º Vendrían todos a la vez, si el llamamiento del Pretor había tenido por fin suplir el derecho, equiparando los llamados a la bonorum possessio con los herederos civiles y colocando a todos ellos en igual grado; v. gr., cuando concurrían un descendiente heredero suyo y otro que se hallaba fuera de la familia.

2.º Vendrían los llamados a la bonorum possessio antes que los herederos civiles, si el fin del llamamiento pretoriano fue corregir el derecho y los antepuso en su Edicto. Así, el descendiente sui juris que obtenía la bonorum possessio contra tabulas era preferido al heredero instituido en el testamento: y el heredero que pedía la secundum tabulas en virtud de un testamento ineficaz, según el derecho civil, era preferido a los herederos legítimos.

3.º En todo caso, mediaban, entre el heredero civil y el llamado únicamente por el Pretor, dos notables diferencias:

1.ª El heredero civil conservaba la prioridad que le correspondiese aunque no solicitara la bonorum possessio. Viceversa: el llamado únicamente por el Pretor, si no reclamaba la bonorum possessio, perdía la preferencia que le daba su llamamiento.

2.º Que el heredero civil, aunque obtuviese la bonorum possessio, no pagaba los legados; y el llamado solamente por el Pretor, debía cumplirlos. Otro tanto sucedía con la obligación de colacionar.

- Bonorum possessio en tiempo de Justiniano


Hemos comparado el sistema de herencia pretoriana, creado por el Pretor, con la teoría del dominio bonitario. Pues bien, así como llegaron a confundirse lentamente los efectos del dominio quiritario y bonitario, del mismo modo fueron adoptándose por la ley los llamamientos que el Pretor introdujo por la bonorum possessio. En materia de herencias, sin embargo, no hizo Justiniano una fusión tan completa entre la civil y la pretoriana como la verificó entre los dominios quiritario y bonitario. Cierto es que en este Título suprime algunas bonorum possessiones; pero deja subsistentes en el nombre las demás. Esto consiste, ya en la precipitación del trabajo, ya en que cuando se escribieron las Instituciones no había dictado el Emperador sus Novelas CXV y CXVIII; sin estas circunstancias, otra sería la doctrina. Veamos cuáles son las bonorum possesiones que aquí suprime; si las que conserva pueden estimarse subsistentes; y cuál es el resultado definitivo.

+ Suprime:


1.º En la sucesión de los ingenuos, la unde decem personae; porque ni para emancipar se daba ya in mancipio al hijo, ni el ascendiente natural perdía sus derechos.

2.º En la sucesión de los libertos, la tum quem ex familia, la unde liberi, patroni patronaeque et parentes eorum y la unde cognati manumissoris; porque deseando igualar en cierto modo la sucesión de los libertos con la de los ingenuos, había llamado por una constitución a los parientes del patrono dentro del 5.º grado, los cuales podían utilizar la contra tabulas, la unde legitimi y la unde cognati, según los casos.

+ Conserva, tanto para los ingenuos como para los libertos, las siguientes:


1.ª Contra tabulas.
2.ª Secundum tabulas.
3.ª Unde liberi.
4.ª Unde legitimi.
5.ª Unde cognati.
6.ª Unde vir et uxor

Veamos si subsisten después de las constituciones imperiales y novelas:

1.ª Contra tabulas

Ningún descendiente natural, se halle o no en potestad, necesita del auxilio del Pretor para heredar a sus ascendientes paternos y maternos aunque no se les instituya; pues todos ellos tienen perfecto derecho a la institución en determinada parte de la herencia después de la Novela CXV. Igual derecho tiene el hijo dado en adopción a un extraño, según la reforma de Justiniano.

2.ª Secundum tabulas

Los instituidos en un testamento autorizado con la presencia de siete testigos, son herederos legales desde que Teodosio reglamentó la forma de testar, y no necesitan de la bonorum possessio.

El nombrado heredero, cuando el descendiente póstumo preterido fallece antes que el testador y cuándo éste pierde la capacidad, pero la recobra y conserva en el instante de morir, continúa utilizando la bonorum possessio; mas ya no es sólo en virtud del Edicto, sino por declaración expresa de los Emperadores.

Finalmente, el póstumo ajeno, desde muy antiguo pudo ser válidamente instituido, cuya jurisprudencia sanciona Justiniano.

3.ª Unde liberi

Por la Novela CXVIII son llamados todos los descendientes a la sucesión intestada de sus ascendientes paternos y maternos, bien se hallen o no en la familia; todos, pues, han pasado a ser herederos por derecho civil.

4.ª Unde legitimi

Ciñéndose el Pretor a otorgar esta bonorum possessio en beneficio de los llamados por disposiciones legales, con el fin de que pudieran utilizar el interdicto quorun bonorum, claro es que ningún cambio ha podido experimentar; más bien podemos decir que realmente pertenecen todas a esta clase, puesto que todos los individuos a quienes el Pretor llamaba, fuera o contra la ley, son herederos civiles en el último estado de derecho, según vamos observando.

5.ª Unde cognati

Al redactarse las Instituciones, el parentesco meramente natural no daba derecho para suceder, y sólo merced al Pretor venían los parientes comprendidos dentro de cierto grado. Pero Justiniano en el Novela CXVIII consuma la reforma del Pretor llamando a todos los parientes sin limitación de grado, y aboliendo la diferencia entre agnación y cognación; todos son por lo tanto herederos civiles.

6.ª Unde vir et uxor

También el viudo y la viuda debieron en su principio sólo a la equidad del Pretor su llamamiento para heredar al consorte difunto; pero Teodosio y Valentiniano sancionaron en los términos más explícitos este derecho del cónyuge sobreviviente, a falta de cognados.

+ Resultado definitivo


Que en los últimos tiempos de Justiniano la bonorum possessio ya no constituye un sistema de sucesión distinto de la herencia civil; porque las leyes han reconocido derecho para suceder a todos los individuos llamados por el Pretor con el fin de ampliar o corregir los principios antiguos. Todos son herederos civiles; no hay possessio cum re y sine re.

Que las Instituciones no exponen la doctrina vigente al morir Justiniano; ya porque antes de ellas ciertos llamamientos del Pretor estaban sancionados legalmente, ya porque después de su promulgación fueron sancionados los restantes.

Que la verdadera utilidad práctica de la bonorum possessio consiste en que, obteniéndola el llamado a la herencia, puede utilizar el interdicto quorum bonorum, según hemos expuesto.

Debemos, sin embargo, añadir que la bonorum possessio se otorga, no definitiva sino provisionalmente en los casos que siguen:

1.º Al instituido que exhibe un testamento sin ningún vicio aparente, se le da la posesión de los bienes propios del difunto en el momento de fallecer y que no los retenga legalmente un tercero. Si alguno contradice esta pretensión, se ventilan en juicio sus respectivas alegaciones, declarando poseedor al que potiora ex legitimis modis jura ostenderit.

2.º Al instituido bajo condición, mientras el cumplimiento de ésta se halle pendiente, como ya manifestamos en otro lugar.

3.º Al heredero que se encuentra destituido de razón (furiosi nomine). Justiniano, confirmando la incapacidad del furioso, tanto para adir la herencia como para reclamar la bonorum possessio, ordena que el curador solicite ésta cuando estime lucrativa la herencia.

4.º Al descendiente impúbero del difunto cuando se impugna su estado: ex Carboniano edicto.

Cuando a un impúbero se niega que sea descendiente del finado, se le da, previo conocimiento de causa, la bonorum possessio como si no existiese cuestión alguna; y se difiere el juicio para la edad de la pubertad, también previo conocimiento de la causa.

5.º A la mujer que se halla embarazada del llamado a una herencia (ventris nomine).

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- Libro III de las Instituciones de Justiniano


+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (I): De la sucesión intestada de los ingenuos

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (II): Sucesión testada e intestada de los libertos

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (IV): Adquisiciones universales diferentes de la herencia y de la bonorum possessio

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (V): De las obligaciones

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (VI): De qué manera se contrae obligación re

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (VII): De la obligación verbal

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (VIII): De los co-reos de estipular y prometer

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (IX): De la estipulación de los esclavos

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (X): De la división de las estipulaciones y las estipulaciones inútiles

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (XI): De los fiadores y la fianza

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (XII): De la obligación literal y consensual

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (XIII): De la compraventa

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (XIV): De la locación-conducción

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (XV): De la sociedad

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (XVI): Del mandato

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Fuente:
Manual de Derecho romano según el orden de las Instituciones de Justiniano, D. Julián Pastor y Alvira, páginas 502 - 519.