viernes, 29 de enero de 2021

Libro III de las Instituciones de Justiniano (VI): De qué manera se contrae obligación re

En el Título XIV del Libro III de las Instituciones de Justiniano se hace referencia a aquellos contratos que forman re, sus precedentes y clasificación. En esa línea, se tratará el préstamo mutuo, el comodato, el depósito, la prenda e hipoteca, y finalmente los contratos reales innominados.

La rúbrica del Título es demasiado general. Según ella debería tratarse de toda obligación que resulta de entregar una cosa o de ejecutar un hecho, porque ambos objetos se comprenden bajo la denominación res; y, sin embargo, únicamente se ocupa de los contratos que se forman mediante una prestación lícita, dejando para los cinco primeros Títulos del Libro IV las obligaciones que se contraen por actos no lícitos.
Aun respecto a las obligaciones que nacen de una prestación lícita, solamente ofrece, como por vía de ejemplo, cuatro casos, sin generalizar la doctrina ni decirnos si hay más contratos de este género y a qué reglas están sometidos. Debemos, pues, comenzar por suplir estos vacíos ampliando un tanto las indicaciones que hicimos en su lugar.

- Idea de los contratos que se forman re; precedentes y clasificación de los mismos


Se dice que el contrato se forma re (o según el lenguaje admitido, existe contrato real), cuando, en virtud de mero pacto, uno de los interesados verifica la prestación ofrecida que el otro acepta para cumplir por su parte lo que ofreció. En estos casos, el simple pacto, que por sí no tendría fuerza civil de obligar, adquiere carácter de verdadero contrato y obliga todo lo convenido, por haberle realizado un contrayente; de manera que su fuerza obligatoria se funda en la prestación verificada re. Veamos cómo se desenvolvió la teoría de los contratos reales.

Si es justo que el hombre cumpla siempre cuanto promete mediante un convenio, lo es mucho más cuando el otro contrayente ha realizado ya por su parte lo convenido. Roma nunca desconoció esta verdad en el orden moral, pero en el legal tenía establecido que los contratos, como actos jurídicos, hubieran de someterse a las solemnidades ordenadas para crear o transmitir los derechos si habían de ser garantizados por el Estado.

Gradualmente va perdiendo su importancia la mancipatio hasta ser reemplazada por la traditio en la creación y transferencia de los derechos reales. ¿Sucederá lo mismo en materia de obligaciones?, ¿se admitirá el principio de que sea obligatorio el convenio siempre que uno de los contrayentes haya cumplido su oferta? He aquí una dificultad grave dentro del sistema romano; por un lado sería injusto quedara sin efecto el convenio cumplido ya en parte; de otro, según sus principios, los convenios solamente producían obligación civil cuando se celebraban mediante estipulación. Tomó, pues, un término medio, cabe decirse; admitió que fuesen legalmente obligatorios, en virtud de la entrega del objeto por una de las partes, aquellos convenios más frecuentes, aunque se verificaran sin la forma de la estipulación, y suplió el defecto de ésta consignando en las leyes minuciosamente los efectos que producían, único fin de la estipulación. Los restantes quedaron ineficaces para exigir su cumplimiento si no había mediado estipulación, hasta que la equidad llegó a sobreponerse, porque siendo innumerables, no podía el legislador preestablecer los efectos de cada uno.

Ahora bien: los convenios que desde luego fueron reconocidos como obligatorios y recibieron su denominación especial (contratos reales nominados) son el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda, materia del Título presente. Los demás que no tuvieron el carácter de contratos hasta una época posterior (contratos reales innominados), no los mencionan las Instituciones, pero los examinaremos en el último enunciado. Procedamos al estudio de los primeros.

- Préstamo mutuo


+ Naturaleza y condiciones del mutuo; senadoconsulto macedoniano


Mutuo es el contrato que se forma transfiriendo una parte a las otras cosas apreciadas por número, peso o medida, obligándose el que las recibe a devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

Cuatro condiciones son necesarias para que haya mutuo:

1.ª Que se entreguen las cosas objeto del préstamo.

2.ª Que estas cosas sean apreciadas por número, peso o medida.

3.ª Que el mutuante transfiere al mutuario el dominio de los objetos entregados.

4.ª Que la entrega y aceptación se hagan con el propósito de que el mutuario quede obligado a devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

(A) Que se entreguen las cosas objeto del préstamo

Se necesitan la entrega, porque sin ella no puede nacer la obligación propia de este contrato. El convenio de dar y recibir en mutuo, si era un mero pacto, no producía obligación legal; aunque se celebrase por estipulación, sólo constituiría una promesa de mutuo por la cual sería deudor el que ofreció dar prestado y acreedor el que había de recibir: y como el acreedor es árbitro de utilizar su derecho, no podría ser obligado a recibir los objetos.

Todo cambio tan pronto como se entregan y aceptan las cosas: el que las recibe se convierte en deudor; el que las entrega, en acreedor, nace el mutuo.

La tradición puede verificarse por los diferentes modos que conocemos, y aun se presume que tuvo lugar cuando se confiesa en un escrito y ha pasado desde su fecha el plazo establecido, según veremos en el Título XXI.

Parecía consecuente a los principios que la entrega debiese hacerla precisamente el mismo dueño o su administrador legal o individuo a quien tuviera concedido algún peculio, mas no una persona extraña, supuesto que nadie podía contratar por otro; llegó, sin embargo, a sancionarse que un tercero prestase sus fondos a nuestro nombre, porque frecuentemente nos valemos de intermediario para estas operaciones.

(B) Que las cosas sean apreciadas por número, peso o medida

Verdad es que Gayo dice: Proprie in his fere rebus contingit, quae pondere, numero, mensura constant: pero nótese: 1.º Que en otro fragmento consigna de un modo absoluto que sólo estas cosas son objeto mutuo. 2.º Que aun la locución algún tanto indeterminada, proprie in his fere rebus contingit, no carece de exactitud; pues veremos luego que se constituye mutuo sin entregar cosas que reunan aquellas condiciones materialmente. De todos modos, sin embargo, es indispensable apreciarlas por su número, peso o medida, es indispensable apreciarlas por su número, peso o medido, como reconoce el mismo jurisconsulto, porque necesita fijarse la cantidad objeto de la obligación.

(C) Que el mutuante transfiera al mutuario el dominio de los objetos entregados

Es, pues, necesario que el mutuante sea dueño y tenga facultad para enajenar.

(a) Que el mutuante sea dueño de las especies prestadas.

Veamos cuáles serán los efectos que produce la entrega verificada por el que no es dueño.

Mientras se conservan las especies en poder de quien las recibió, puede reivindicarlas el propietario: si ha dejado de poseerlas dolosamente, podrá utilizar la acción ad exhibendum: si las consumió sin dolo, puede reclamar su valor, no sólo el dueño, sino la persona que las entregó aunque sea un ladrón; pero en el caso de no ser su dueño, éste tiene derecho para que le ceda la acción el que verificó la entrega. No por esto adquiere el acto el carácter de mutuo en la última hipótesis; la obligación del que recibió y consumió de buena fe las especies entregadas se funda en que nadie puede enriquecerse con daño ajeno; y la prueba de que no se forma contrato es que igual reclamación procede cuando el dueño tiene incapacidad para ligarse con un contrato en el momento de consumirse las especies. Luego, no valiendo como mutuo, serán ineficaces las demás cláusulas que se agregaron a la entrega; v. gr., el lugar y la forma del pago: si bien conservan su validez las fianzas.

(b) Que el mutuante, además de ser dueño, tenga facultar para enajenar.

Las entregas que hacen el furioso y el pupilo sin la autoridad de su tutor no constituyen un mutuo; porque aun cuando sean dueños, carecen de facultad para enajenar. Sucede aquí lo mismo que hemos dicho de la entrega verificada por quien no es dueño. Puede reivindicar los objetos, si todavía los conserva el que los recibió; entablar la acción ad exhibendum, si los consumió de mala fe; y reclamar su valor, si ya no los posee. Únicamente debemos observar que en estos casos a diferencia del anterior, todas las acciones pertenecen a solo el incapaz, supuesto que él mismo es quien ha entregado los objetos.

(D) Que la entrega y aceptación se hagan con el propósito de que el mutuario quede obligado a devolver otro tanto de la misma especie y calidad

Debe pues: 1.º Existir acuerdo entre el que transmite y el que acepta. 2.º Reducirse la obligación a devolver otro tanto de la misma especie y calidad. 3.º Ser el mutuario capaz de obligarse legalmente.

(a) Acuerdo entre el que transmite y el que acepta.

Dice Justiniano: Non omnis numeratio eum, qui accepit obligat, sed quotiens id ipsum agitur, ut confestim obligaretur; y pone como ejemplo el que da una suma a título de donación mortis causa o para que preste un servicio: en ambos casos podrá ser obligado el que recibió a devolver lo entregado, si acontecen los motivos por los cuales se revocan las donaciones mortis causa o si deja de prestar el servicio; pero esta obligación no resulta confestim.

Por el mismo principio decide Ulpiano: Cuando entrego como donación y se acepta como prestado, no hay donación ni mutuo; pero si el que recibió consume los objetos, licet conditione teneatur, tamen doli exceptioni uti poterit, quia secundum voluntatem dantis nummi sunt comsumpti. Cuando entrego como depósito y se recibe como prestado, o en mutuo y se recibe en comodato, ninguno de estos contratos resulta; si bien el que recibió estará obligado a la devolución.

(b) Reducirse la obligación a devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

Otro tanto, igual cantidad; pues, formándose el contrato por la entrega de los objetos, no cabe que la obligación supere al número, peso o medida de aquéllos. Si las partes quieren convenir que se devuelva más de lo recibido, habrán de constituir por el exceso una nueva obligación distinta del mutuo, como luego veremos. Nada impide, vicerversa, el que se pacte la devolución de una cantidad inferior a la recibida.

De la misma especie: porque si hubieran de ser devueltos los mismos objetos recibidos, el convenio degeneraría en comodato o en depósito; si cosas de otra especie, en venta o permuta.

De la misma calidad. Tal condición deben reunir los objetos que se devuelvan aunque no se haya pactado. No consideramos, sin embargo, este requisito tan esencial como el anterior. Equiparándole a la cantidad, creemos que existirá mutuo cuando se convenga que la calidad haya de ser inferior, pero no cuando deba ser superior.

(c) Ser el mutuario capaz de obligarse legalmente.

Para obligarse legalmente por medio del mutuo, no sólo tienen incapacidad las personas que por regla general no pueden celebrar convenios, sino los hijos de familia, con arreglo al Senadoconsulto Macedoniano.

Respecto de los que tienen capacidad absoluta para contratar, poco necesitamos decir. Aunque reciban objetos prestados, nunca resulta mutuo; porque no pueden ligarse contratando. Pero si el hecho de recibir objetos en calidad de mutuo no produce una obligación contractual, naturaliter tamen obligabitur in quantum locupletior factus est; nam in pupillum non tantum tutori, verum cuivis actionem in quantum locupletior factus est, dandam, Divus Pius rescripsit, dice Ulpiano.

Mayor explicación requiere la incapacidad establecida por el Senadoconsulto Macedoniano.

A los hijos de familia se les reconoció capacidad para obligarse como si fueran padres de familia y para obligar a sus padres en cuanto alcanzara el peculio; mas, entre los escandalosos abusos que trajo la relajación de costumbres, fue muy notable la frecuencia con que los usureros hacían préstamos de consideración a los hijos de familia, naciendo en éstos el deseo impío de heredar prematuramente a sus padres. Tal es el crimen que quiso prevenir el Senado.

La Jurisprudencia y los Emperadores fijaron el alcance del Senadoconsulto en múltiples disposiciones, cuya doctrina podemos reducir a tres puntos: 1.º Actos que por regla general declara ineficaces; 2.º Circunstancias excepcionales en que reconoce su validez; 3.º Resultados que producen los actos ineficaces.

1.º Actos que por regla general declara ineficaces.

Únicamente comprende el préstamo de dinero hecho a los hijos de familia sin consentimiento de su jefe.

Préstamo de dinero. Bien sea gratuito, bien con interés; pero no el préstamo de otras cosas ni los demás contratos, excepto si se celebran con el fin de encubrir un préstamo de dinero.

Según esto, puede un hijo de familias; prometer con usuras el dinero que debe por razón de una cosa comprada; prometer el dinero que a otro se le dio prestado; salir fiador por el que tomó dinero en mutuo.

A los hijos de familia. Bajo esta locución se comprenden todos los descendientes, varones o mujeres, sometidos a patria potestad sin limitación de grados, y cualquiera que sea su categoría social, excepción hecha del militar.

Es necesario que sea hijo de familias en el momento de recibir la cantidad, de suerte que vale el mutuo prometido cuando era hijo de familias, pero entregado después de su emancipación; porque el mutuo no se forma por la promesa sino por la entrega, como ya sabemos. Lo contrario sucedería en el caso de prometerle siendo sui juris y entregándolo cuando fuera hijo de familias. Pero siendo hijo de familias al recibir el dinero, es ineficaz el mutuo aunque después se rescinda la patria potestad a que estaba sometido, lo que puede suceder en el arrogado impúbero. Por último, cuando es incierto el estado del hijo, v. gr.: si su padre se halla cautivo, queda en suspenso la validez del mutuo.

Sin consentimiento de su Jefe. Para que sea válido el préstamo es igual el mandato, asenso, conocimiento o la ratificación del padre de familias, aunque después varíe de voluntad ignorándolo el que presta.

2.º Circunstancias excepcionales en que reconoce su validez:

1.ª Cuando la suma prestada se invierte en provecho del jefe de familias. No se considera enriquecido el padre si el préstamo aumenta solamente el peculio del hijo; v. gr., si éste compra una alhaja, pero sí cuando toma prestado para gastos de su carrera o para constituir una dote a su hija o hermana.

2.ª Cuando el hijo recibe prestado para cumplir una obligación contra lo cual no tiene excepción que oponer.

3.ª Cuando el hijo es reputado por la generalidad como padre de familias.

4.ª Finalmente, cuando, siendo mayor de veinticinco años, recibe el préstamo de un menor, corresponde a éste la restitución in integrum. Si ambos fuesen menores, melius est causa consumentis, nisi locupletior ex hoc inveniatur litis contestatae tempore is, qui accepit.

3.º Resultados que producen los actos ineficaces.

Son muy distintos los que producen respecto a las cuatro personas interesadas en la operación: el que prestó, el ascendiente del que tomó prestado, el descendiente que recibió el préstamo y los que se obligaron con el descendiente. La razón de esta diferencia es indicada por Ulpiano y Paulo cuando nos dicen que los hijos y sus fiadores ob poenam creditorum actione liberantur; non quoniam exonerare eos lex voluit. Quia naturalis obligatio manet. De manera que la ley se dictó para beneficiar a los padres, no a los hijos ni a sus fiadores que considera obligados naturalmente, por más que en odio al prestamista les releve de la obligación de pagar. Veamos cómo se aplicó este principio relativamente a las cuatro personas mencionadas.

Tanto el prestamista coom quien estipulase la devolución sabiendo por lo menos uno que el mutuario era hijo de familias, lo mismo que sus herederos, carecen de toda acción para reclamar el préstamo, no sólo mientras el descendiente se halla en potestad, sino después de emanciparse.

El ascendiente puede rechazar la demanda del acreedor utilizando la excepción del Senadoconsulto, aunque se le pida después de morir el hijo, se entable contra él la acción de peculio o el descendiente recibiese prestado cuando se hallaba en potestad de otro. Además puede reclamar la devolución de lo pagado por su descendiente, a no ser que hubiera verificado el pago con dinero que una tercera persona le diese para este fin, o el acreedor hubiera consumido de buena fe lo pagado.

El descendiente y sus herederos, aunque muera sui juris, pueden utilizar la excepción del Senadoconsulto. Mas si paga, no puede reclamar lo pagado, ni aun en concepto de heredero de su padre, a menos que el pago se debiese a la ignorancia de su curador o a un error de hecho. Tampoco le corresponde la excepción cuando engañó al mutuante fingiéndose padre de familias.

A los fiadores también les alcanza la excepción del Senadoconsulto, a no ser que interviniesen animo donandi o con voluntad del padre, porque en la primera hipótesis no existe el fundamento que tuvo la ley para eximirlos, pues carecen de toda repetición contra el descendiente, y en la segunda, su repetición contra el ascendiente ninguna dificultad presenta. Mas una vez que hayan pagado, nada pueden reclamar.

+ Caracteres y efectos del mutuo


Ambos extremos resultan de las circunstancias que deben concurrir en él y acabamos de examinar.

. Caracteres. El mutuo es contrato unilateral y de estricto derecho.

Unilateral, porque a nada puede quedar obligado el mutuante una vez que traspasa definitivamente la propiedad de los objetos. Si las cosas prestadas originan por su mala calidad perjuicios al mutuario, existirá derecho para reclamarlo; pero este derecho no nacerá precisamente de haberlas recibido en mutuo, pues el mismo tendría cualquiera que fuese el título por el cual se le hubieran entregado, sino de la mala fe o negligencia con que procedió el mutuante; así entablará la actio doli o la in factum.

De estricto derecho. Tanto Ulpiano como Pomponio reconocen que al mutuo pueden agregarse plazos y condiciones, mas no admiten, ni podían admitir, que la obligación nacida del simple mutuo pudiera extenderse a devolver mayor cantidad de la recibida, según ya hemos probado; para ello se necesitaba una estipulación, como diremos al tratar del foenus.

. Efectos del mutuo

Toda vez que la obligación se circunscribe al mutuario, veamos en qué consiste y cómo debe cumplirla.

Su obligación consiste en devolver la misma cantidad de objetos recibidos, no igual valor; por consecuencia, ni deberá restituir mayor cantidad en el caso de que haya bajado el precio de los objetos, ni cumplirá entregando menor cantidad cuando haya subido. La baja o alza de precios favorece respectivamente al mutuario o mutuante.

Si el objeto prestado fuese una cantidad de dinero, puede hacerse la devolución en cualquiera especie de moneda que tenga curso legal, mientras de ello no se origine perjuicios al acreedor o no se haya pactado lo contrario.

Como el mutuario se hace dueño de las cosas prestadas, constituyéndose deudor de género, no queda libre de su obligación aunque perezcan por caso fortuito; excepto en los casos que marcaremos al tratar del foenus nauticum.

Debe realizar la devolución en el día convenido expresa o tácitamente; si no se marcó día, cuando se le reclame.

Cuando por incumplimiento de la obligación hubiere de ser condenado el mutuario a entregar el valor de los objetos prestados, se apreciarán por el que tuvieron en el día y lugar designado para el pago; y si no se fijó ni uno ni otro, por el que tenga en el lugar y tiempo de la reclamación.

Para reclamar el cumplimiento del contrato se otorga la condictio certi, llamada también condictio ex numeratione, actio pecuniae creditae y actio mutui.

+ Préstamo a interés (foenus)


Del mutuo, como contrato real, no puede nacer obligación de restituir sino cuando se entregan los objetos y por igual cantidad en que se reciben. Si las partes quieren que se devuelva mayor cantidad, necesitan celebrar un convenio por separado, el cual valdrá si observan la forma y medida legales. En este caso, el mutuo se denomina foenus; la cantidad prestada, sors, pecunia foenebris o foenerata; y lo que ha de pagarse además de lo recibido, intereses, usurae.

Examinemos, pues: 1.º La forma en que necesita convenirse; 2.º El límite que ley señala; 3.º Cuándo cesa la obligación de pagar intereses.

(A) Forma en que necesita convenirse.

Por regla general, siendo el mutuo contrato de estricto derecho, un pacto simple de abonar intereses agregado al contrato no produciría obligación legalmente exigible: se necesitaba formalizar el convenio por medio de estipulación o contrato literal. Debemos, sin embargo, tener presentes ciertas observaciones acerca de una y otra forma.

El simple convenio producía obligación legal en los casos siguientes:

1.º En los préstamos de frutos.

2.º En los que hacían las ciudades o los banqueros.

3.º Cuando el préstamo se hacía bajo la garantía de una prenda; si bien el objeto empeñado respondía solamente de los intereses convenidos en el pacto que in continendi se agregaba el contrato.

Mas aunque el mero pacto no diese acción para exigir los intereses, si el mutuario los pagaba, ni podía reclamarlos como indebidos ni pretender que se imputasen a cuenta del capital.

Respecto a la estipulación o al contrato literal, era indispensable que se consignaran en ellos terminantemente los intereses convenidos: así era nula cuando no se expresaba su cuantía. Por lo demás, el hecho de la estipulación podía justificarse con los medios ordinarios de prueba; y aun se presumía cuando el deudor venía pagando intereses durante largo tiempo.

(B) Limitaciones legales.

Dos limitaciones puso la ley: 1.ª Tasó el máximo de los intereses; 2.ª Prohibió convenir que los intereses rindieran a su vez otros intereses (anatocismus). La nota de infamia recaía sobre los infractores.

(a) Máximo de los intereses.

Durante los primeros siglos, debió existir libertad omnímoda sobre este punto, como en el ejercicio de todos los derechos; pero la desigualdad jurídica y económica entre patricios y plebeyos daría naturalmente ocasión a los abusos que, según Tácito, reprimieron las XII Tablas.

Sabemos, en efecto, que la desventurada suerte de los plebeyos abrumados por las deudas y el rigor con que se trató a los deudores, produjeron su retirada al Mons sacer y la creación de los Tribunos plebeyos.

El mal continuó, sin embargo; porque ni los esfuerzos individuales ni las medidas del legislador bastan para impedir los resultados de condiciones económicas y sociales viciosas. Así fueron estériles los sacrificios de Maelius y Manlius; y el acomodamiento de las leyes Licinias alzaría forzosamente el interés de los préstamos, por la desconfianza que infundió para lo sucesivo. Por eso aparecen tantas como inútiles disposiciones encaminadas a fijar las usuras.

Justiniano fijó la escala siguiente: Permite un 4 por 100 a las personas ilustres; un 8 por 100 a los negociantes; un 12 por 100 en los préstamos a riesgo marítimo y de frutos; y un 6 por 100 en todos los demás casos. Deroga todo uso contrario. Declara que si se convienen mayores intereses, no podrán reclamarse; y pagados se imputarán en el capital. Prohibe que el acreedor detraiga o retenga bajo ningún concepto parte de la suma objeto del préstamo, o se valga para prestar de individuo a quien se permite mayores intereses. Da, por último, efecto retroactivo a su constitución, cuyos preceptos regirán igualmente en los préstamos hechos con anterioridad.

Cuando los intereses convenidos exceden de la tasa legal, no se vicia el convenio sino en cuanto al exceso: de manera que puede reclamarse el capital y los intereses permitidos por la ley, observándose igual disposición en la cláusula penal. Si el deudor paga los intereses ilegítimos antes que el capital, los imputa en éste; y si después o al mismo tiempo que el capital, puede reclamarlos.

Conviniendo que los intereses del dinero prestado han de pagarse en determinada cantidad de frutos, no puede superar el valor de éstos a la tasa legal; pero si el convenio fuese que el acreedor percibirá los frutos de la cosa entregada, es válido por la eventualidad a que se somete, propter incertum fructuum proventur.

(b) Prohibición del anatocismo.

Roma conservó esta prohibición desde los tiempos más antiguos.

Justiniano lamenta que, a pesar de haberse prohibido siempre este convenio, se burlaban las leyes agregando los intereses al capital y estipulando de nuevo intereses por toda la suma. Para remediar el abuso, declara: Que de ningún modo será lícito aumentar al capital los intereses del tiempo pasado ni futuro, estipulando que se paguen intereses por la totalidad; y que si se hace, usuras semper usuras manere, et nullum usurarum aliarum incrementum sentire: sorti autem antiquae tantummodo incrementum usurarum accedere.

La prohibición no se extiende al caso en que de los intereses responda una tercera persona distinta del deudor. Así el tutor y curador deben intereses por los intereses que cobraron y retuvieron en su provecho o no destinaron últimamente; y el curador, por los intereses que el tutor le entregó.

(C) Cuando cesa la obligación de pagar intereses.

Cesan de correr los intereses:

1.º Cuando el mutuario paga o consigna debidamente. Si es deudor por varios conceptos o verifica y se le acepta una solución parcial, puede aplicarla a la deuda que guste; si no determinase aplicación, puede hacerla el acreedor; si uno ni otro lo verifican, se entiende aplicable a los intereses y en el exceso al capital.

2.º Desde que el mutuario ofrece el pago, mientras no se le reclame de nuevo; pero debe acudir al magistrado si el acreedor estuviese ausente.

3.º Reintegrándose el acreedor con la venta del objeto empeñado. En este caso, el precio de la venta se aplica por iguales partes a toda clase de intereses, bien se daban por mero pacto, bien por estipulación.

4.º Por la condonación expresa o tácita, total o parcial. Se entiende tácita, si por beneficiar al deudor no se le reclamaron los intereses durante largo tiempo. Es parcial, si per certos annos, per multos annos, el deudor viene pagando y el acreedor recibe menores intereses de los convenidos.

5.º Si se nova el contrato o ha lugar a la compensación.

6.º Prescripta la acción otorgada para reclamar el capital.

7.º Siempre que los intereses asciendan a tanto como el capital (dupli compensatione); ya se paguen de una vez, ya vengan pagándose minutim et per intervallum.

8.º Por último, durante los cuatro meses posteriores a la sentencia firme en que se condene al pago.

+ Préstamo a riesgo del mutuante (foenus nauticum)


Autoriza la ley el préstamo hecho bajo condición de que el capital entregado se perderá para el mutuante, caso de ocurrir determinados acontecimientos. Presenta Scévola como ejemplos: presto a una atleta para que se disponga a luchar, bajo la condición de que, si vence, me devolverá la cantidad recibida con los intereses marcados; pero si es vencido, perderé yo el capital: entrego cierta cantidad a un pescador bajo parecidas condiciones, etc. Tales préstamos difieren del mutuo: 1.º En que no se sujetan a tasa ordinaria de los intereses. 2.º En que vale la promesa de los intereses hecha por mero pacto.

El préstamo de esta clase más importante, y en su consecuencia regulado por la ley, es el foenus nauticum (préstamo a riesgo marítimo). Veamos su naturaleza, condiciones y efectos.

(A) Su naturaleza y condiciones.

Podemos decir que foenus nauticum es el préstamo destinado a una expedición marítima, pero a riesgo del mutuante; de suerte que si la nave perece, se pierde el crédito; y si arriba felizmente, se devuelve la cantidad, más los intereses convenidos.

La suma prestada se denomina pecunia trajectitia. Respecto de los intereses, no hubo tasa legal hasta Justiniano, porque se consideraban una compensación de los riesgos a que el mutuante se exponía. El Emperador permite solamente como máximo el 12 por 100.

Las condiciones propias de este contrato y que le separan de los anteriores son:

1.ª Que la suma prestada se destine a una expedición marítima.

2.ª Que el transporte del numerario o de las mercancías compradas con él se verifique a riesgo del mutuante. Sin esta condición, los intereses no podían exceder de la tasa ordinaria.

Resumiendo: podemos distinguir tres períodos en el contrato; desde que se entrega el dinero hasta que la nave se hace a la vela, es un préstamo a interés ordinario, foenus; desde el comienzo hasta el fin del viaje, un préstamo a riesgo marítimo, un foenus nauticum; concluido el viaje; recobra su primitivo carácter. Es decir: que así como el mutuo se transforma en foenus cuando se pactan intereses, así el foenus se transforma en foenus nauticum, toma el carácter de aleatorio, mientras la nave corre los peligros del mar.

En cuanto a solemnidades, ya hemos dicho que bastaba un mero pacto.

(B) Sus efectos.

Cuando no existe convenio especial, desde el día en que comienza la navegación hasta el día en que concluye son a cargo del mutuante todos los riesgos a que no haya dado ocasión el deudor, cual sería si la nave llevó un rumbo distinto del convenio o es confiscada por haber cargado en ella mercancías prohibidas.

Pereciendo la nave por cualquier accidente fortuito que, según lo dicho, corresponda al mutuante, cesa toda obligación para el mutuario.

Si la vave llega felizmente al lugar de su destino, el mutuario debe restituir la suma que se le entregó y los intereses convenidos dentro de la tasa legal correspondientes al tiempo empleado en el viaje, que es el período durante el cual tiene el contrato carácter de foenus nauticum.

Solía estipularse una pena para el caso de no cumplir el deudor en el día señalado, y también cierta suma por cada uno de los días que retrasara el pago. Ya mediase uno de estos contratos, ya los dos, el valor de la pena no podía exceder de los intereses comunes.

El acreedor debía protestar cuando faltaba persona contra quien pudiese dirigir su reclamación; v. gr.: si el deudor había muerto y la herencia permanecía yacente.

Como en todos los casos, la pena cesaba cuando el pago no se hacía por culpa del acreedor.

- Préstamo de comodato


+ Naturaleza y condiciones del comodato 


Comodato es el contrato que se forma entregando una parte a la otra cierta cosa para que se la destine gratuitamente a determinado uso, con obligación de restituirla in specie.

Las condiciones indispensables del comodato son:

1.ª Que se realice la entrega; por las mismas razones que expusimos en el mutuo.

2.ª Que el fin de la entrega sea un uso determinado.

El comodatario no adquiere el dominio ni aun la posesión del objeto que recibe. Consecuencia de otorgarse solamente el uso es que el comodato producirá entre los contrayentes las relaciones jurídicas que le son propias, aunque el comodante sea un poseedor de mala fe o un ladrón de la cosa prestada; si bien serán preferidos los derechos del dueño.

Si el uso no fuera determinado, degeneraría en precario como veremos luego.

3.ª Que la cosa entregada no se destruya por el uso concedido. Son, pues, objeto del comodato: 1.º Todas las cosas muebles e inmuebles que pueden usarse sin consumirse; 2.º Aquellas que se consumen por el uso a que ordinariamente se destinan, cuando son entregadas para un uso que no las destruye; v. gr., para mera ostentación.

4.ª Que la concesión se otorgue gratuitamente. Si el comodatario hubiera de realizar por su parte alguna prestación, el convenio sería un arrendamiento o un contrato innominado.

5.ª Que el comodatario se obligue a devolver la misma cosa recibida.

Si hubiera de restituirse cosa distinta sería contrato innominado.

Cuando el que recibe es incapaz de obligarse, no hay contrato, pero queda obligado en cuanto se lucra o procede con dolo, y el dueño puede reivindicar el objeto.

No siendo extensiva al comodato la prohibición del Senadoconsulto Macedoniano, quedan obligados los ascendientes por los préstamos hechos a sus descendientes en cuanto alcance el peculio, y en el todo, si ellos obraron dolosamente.

+ Carácter y efectos del comodato


El comodato, a diferencia del mutuo, no es contrato unilateral, sino capaz de producir obligaciones recíprocas, pero como las del comodatario, nacen directamente del contrato mismo, al paso que las del comodante son eventuales y ocasionadas por hechos posteriores, se denomina intermedio o sinalagmático imperfecto. Veamos los derechos y obligaciones de uno y otro.

Comodante. Apenas termina el plazo o el uso concedido, puede exigir que se le devuelva la cosa en la forma que diremos al ocuparnos del comodatario. ¿Podrá anticipar su reclamación? No podrá importune; mas si necesitara indispensablemente para sus propios usos del objeto, creemos que le sería lícito, en vista de que puede hacerlo con una casa dada en arriendo, a pesar de ser contrato no gratuito. Prestadas varias cosas, puede reclamar su devolución por separado.

Es responsable de los perjuicios que al comodatario se ocasionen por prestarle a sabiendas un objeto vicioso.

Debe reembolsar al comodatario los gastos extraordinarios y de entidad suplidos en la conservación del objeto. Esta obligación subsiste aunque haya perecido el objeto.

Comodatario. Puede hacer de la cosa el uso para el cual le fue entregada o el que tenga por su naturaleza, en cuyo caso no es responsable de que se pierde o menoscabe, sin culpa suya o por culpa de otro, la cosa prestada. Cuando la destine a otro uso, responde hasta del caso fortuito, y aun en circunstancias dadas podrá ser reconvenido por la acción de hurto.

Sus obligaciones son:

1.ª Prestar en la conservación del objeto el dolo, la culpa leve in abstracto, la diligencia y la custodia; el dolo y la culpa leve in concreto, si así lo pactaron, o el comodato es en utilidad de ambos, y únicamente el dolo, si el comodato es en utilidad exclusiva del comodante. Del caso fortuito sólo responderá cuando medie culpa por su parte, convenio especial, exceso en el uso, reciba el objeto apreciado, o pudiendo salvarle de un riesgo, prefiera el comodatario salvar los suyos.

2.ª Sufragar los gastos ordinarios es indispensables para la conservación del objeto y los extraordinarios de pequeña importancia; pero si fuesen mayores, tiene derecho a que los reintegre el propietario.

3.ª Devolver la cosa en el tiempo y lugar prefijados, tal como la recibió y con sus accesorios, pero es irresponsable cuando falte a este deber sin culpa suya. No puede rehusar la devolución so pretexto de que el comodante le debe algo, más se le permite valerse del derecho de retención para el cobro de las impensas hechas.

4.ª Perdida la cosa por culpa suya, debe ser condenado a satisfacer el valor de la misma, pero podrá exigir caución de que le será entregada cuando el dueño la recupere o que le ceda sus acciones. Si el dueño acepta el valor a cuyo pago es condenado en juicio el comodatario, se hace éste dueño de la cosa. Cuando satisfizo espontáneamente el valor de la cosa perdida y después la recupera el dueño, o la sustrajo el mismo comodante, puede reclamar el comodatario o la entrega de la cosa o el valor pagado.

5.ª En el caso de haber más de un comodatario, decide Papiniano que resulta una obligación solidaria.

Para exigir el cumplimiento de sus respectivas obligaciones se otorga al comodante la acción commodati directa y al comodatario la commodati contraria; las dos incertae y de buena fe, pues la responsabilidad de ambos contrayentes no se determina sólo por el valor de la cosa prestada, sino además por las circunstancias eventuales que sobrevengan.

La directa procede contra el comodatario y sus herederos, según la parte que les haya correspondido en la herencia, salvo que el incumplimiento le cause uno de ellos, pues entonces responderá éste in solidum.

Respecto a la contraria observa Gayo, que si al comodatario no se le otorgase una acción y sólo pudiera oponer la compensación a la demanda del comodante, carecería de recurso para obtener cumplidamente su derecho cuando se le debiere mayor cantidad del actual valor de la cosa; cuando no se tomase en cuenta su crédito para compensarle; y cuando no se le demandase, bien porque la cosa pereció sin culpa suya, bien porque la devolvió o satisfizo su precio espontáneamente. Así dice Paulo: contraria commodati actio etiam sine principali moveri potest, sicut et caeterae, quae dicuntur contraria.

+ Naturaleza y condiciones del precario


Precaria es la concesión del uso gratuito de una cosa o derecho a instancia del concesionario y revocable a voluntad del concedente.

Tres condiciones son necesarias para que exista precario:

1.º Que se conceda gratuitamente el uso de una cosa o derecho.

La concesión puede ser expresa vel inter presentes vel inter absentes, y tácita.

Puede hacerla todo poseedor legal.

Debe ser gratuita para que no degenere en otro contrato.

Lo mismo que el comodato, no traspasa la propiedad de la cosa o derecho; pero se diferencia de él en que otorga el uso completo, no determinado.

Son objeto del precario, en los últimos tiempos, las cosas muebles o inmuebles y las servidumbres. Se exceptuan las propias del concesionario, a no tenerlas empeñadas.

2.ª Que se verifique a instancia del concesionario.

Supone la solicitud de parte del concesionario por si o por tercera persona: es decir, que éste no posea el objeto en virtud de ningún otro título. Así decide Pomponio: Hospites, et qui gratuitam habitationem accipiunt, non intelliguntur precario habitare.

3.ª Que sea revocable a voluntad del concedente.

Celso declara que, aunque se fija plazo hasta el cual dure la concesión, nulla vis est hujus conventionis, ut rem aliquam dominio invito possidere liceat. Es, pues, una liberalidad que se entiende otorgada diariamente y cuyas ventajas puede hacer cesar el otorgante a cualquier hora.

+ Carácter y efectos del precario en las distintas épocas


Dijimos en la Historia que una parte de la fortuna de los libertos y clientes eran las tierras que los patronos les permitían cultivar durante su voluntad. Este favor no constituía un verdadero contrato; ya porque los libertos y clientes no participan del jus civile, ya porque la forma empleada en la concesión no era de las sancionadas para establecer vínculos jurídicos. Se equiparaban los cultivadores de las tierras a unos detentadores de cosa ajena, de un peculio, cuyo dueño ninguna acción necesitaba ejercitar para recuperarla, supuesto que las poseía un súbdito suyo.

Desaparece la clase de clientes; mas se conserva la institución, ya porque es una liberalidad provechosa en determinadas circunstancias, ya porque se hicieron de ellas otras aplicaciones. Se admite, por otra parte, que pueden ser objeto del precario, no solamente los terrenos, sino también las cosas muebles y servidumbres. Toma, pues, otro carácter el precario y se verifica entre personas capaces de derecho: es ya indispensable otorgar un recurso legal para que el dueño pueda recuperar su propiedad, aunque la concesión no fuese revestida con las solemnidades de un contrato: y los Pretores concede el interdicto de precario. He aquí la razón por la que suele enumerarse el precario entre los pactos pretorios.

Por último, la Jurisprudencia consuma la transformación del precario. Sanciona que además del interdicto pueda el dueño ejercitar la acción praescriptis verbis o la condictio incerti; compara el precario a la donación y al comodato; y le incluye en el catálogo de los contratos.

Transformado así el precario con la serie de tantas innovaciones, viene a ser un comodato irregular, cuyas diferencias aparecen de los siguientes efectos que produce.

Concedente:

1.º Conserva la propiedad o la posesión ad usucapionem que tuviera sobre el objeto dado en precario.

2.º Puede reclamar en todo tiempo la devolución de la cosa, bien por el interdicto de precario, bien por la acción praescriptio verbis.

Concesionario:

1.º Le corresponde la posesión ad interdicta; de manera que puede ejercitar los interdictos contra cualquiera que no sea el concedente: la ad usucapionem permanece en el concedente, según hemos visto. Por esto dice Pomponio y Paulo que poseen a la vez concedente y concesionario.

2.º Comienza a poseer por título de precario aunque viniese poseyendo en cualquier otro concepto o no poseyera el mismo dueño concedente.

3.º Adquiere el uso completo de la cosa y los frutos hasta el día en que se le reclame.

4.º Mientras no se le pida, responde solamente del dolo y de la culpa lata. Los herederos del concesionario responden únicamente del dolo de su antecesor; quatenus ad eos pervenit.

Cesa el precario:

1.º Cuando el concedente lo revoca, lo cual hemos visto que puede hacer en todo tiempo.

2.º Terminado el plazo o fin de la concesión.

3.º Comenzando a poseer la cosa por otro título.

4.º Por muerte del concesionario, no por la del concedente.

- Contrato de depósito 


Justiniano hace solamente ligerísimas indicaciones sobre el depósito ordinario: necesitamos completar la doctrina y estudiar separadamente las diferentes clases de depósitos.

+ Naturaleza y condiciones delos depósito ordinario


Es el contrato que se forma entregando una parte a la otra, cosas muebles para que las custodie gratuitamente y las devuelva cuando se le pidan.

Sus condiciones son:

1.ª Entrega de cosas muebles al depositario.

El simple convenio de admitir un depósito no lo constituye, porque se forma re, como los anteriores. Aun la escritura en que se confiesa el depósito sirve únicamente de prueba.

Es igual que recibamos la cosa en depósito o que por orden nuestra se entregue a otra persona, constituyéndonos depositarios.

Solamente las cosas muebles son objeto del depósito; porque, susceptibles de desaparecer, necesitan guardarse.

No se consideran depositados los accesorios de la cosa.

La entrega no confiere posesión jurídica.

Para que se produzcan las relaciones jurídicas propias del contrato, no necesita ser dueño de la cosa el que la entrega: existe depósito, aunque el deponente sea poseedor de mala fe o un ladrón. Sería nulo cuando fuese entregada a su propio dueño.

2.ª Que el fin principal de la entrega sea la custodia del objeto.

Por esto, si la entrega tuviese distinto fin degeneraría en otro contrato. Así, resultará un mandato cuando te doy un objeto para que lo entregues a Ticio, y, si éste no lo recibe, lo guardes; cuando te encargo que recibas de otro una cosa y la guardes; cuando entrego a mi procurador ciertos documentos. Del mismo modo, será un contrato innominado recibir algún objeto para entregarlo al vencedor en una apuesta, o determinada cantidad para entregarla al que capture un esclavo fugitivo.

3.ª Que la custodia sea gratuita: si fuese retribuida, degeneraría en locación-conducción o en contrato innominado. No produce este efecto la circunstancia de que el depositario acepte una recompensa sin haberla depositado, non quasi mercadem.

4.ª Debe restituirse la cosa tan pronto como el deponente lo exija.

Constituyéndose el depósito en beneficio exclusivo del deponente, no puede tener razón alguna el depositario para retardar la devolución aunque se hubiera señalado un plazo.

+ Carácter y efectos del depósito ordinario


Al igual que el comodato, es intermedio: por virtud del contrato resulta obligado directamente el depositario a guardar y devolver la cosa; mas si el cumplimiento de estas obligaciones le produjese algún daño, puede reclamarlo.

Por otra parte, así como el que recibe la cosa en comodato reporta una ventaja gratuita, el que la recibe en depósito presta un servicio gratuito. De aquí, que su responsabilidad se circunscribe al dolo; mas por lo mismo que solamente es condenado en caso de dolo y se trata de un acto que supone gran confianza, la ley despliega una severidad extraordinaria.

Respondiendo a estos dos principios, produce los efectos siguientes:

Deponente.

Conserva la propiedad y la posesión de la cosa depositada.

Puede reclamar la devolución en todo tiempo aunque se haya fijado un término, según hemos visto.

Debe abonar al depositario todos los gastos ordinarios y extraordinarios que haya suplido y los daños que el depósito le haya ocasionado por culpa del deponente.

Depositario.

No adquiere sobre la cosa depositada derecho alguno: usándola sin permiso del deponente, será responsable de hurto.

Tan pronto como se le reclama, debe entregar el objeto con sus frutos y los intereses de la cantidad depositada si le fue permitido usarla o incurre en mora. No puede negarse a restituir alegando compensación, gastos ocasionados, derechos adquiridos sobre la cosa, oposición de un tercero, ni que la tiene prestada a otro.

Debe restituirse en el lugar donde la cosa exista, no habiendo cambiándola el depositario de mala fe; si se marcó distinto lugar para la devolución o el deponente lo exige, se verificará por cuenta y a riesgo de éste.

Se devuelve respectivamente al sujeto que la entregó, al en cuyo nombre y por cuya voluntad se hizo, a quien el deponente señaló, a los representantes legales o jefes de las personas expresadas, y al fisco en caso de confiscación. Si el deponente fuese un esclavo o un ladrón y el depositario les entregará la cosa creyéndolos de buena fe dueños, sin haber reclamado los propietarios, no tiene responsabilidad.

Muerto el deponente y quedando varios herederos, se entregará el depósito a cada uno de ellos según su participación el depósito a cada uno de ellos según su participación en la herencia; cuando el objeto depositado fuese indivisible, al que le reclame, si da caución; pues no dándola o mediando pleito entre los herederos, se consignará judicialmente.

En orden a la conservación de la cosa y cumplimiento de sus obligaciones, responde únicamente del dolo y de la culpa lata, sin poderse pactar lo contrario; en este sentido dicen Gayo y Justiniano: custodiam non praestat. Ulpiano da por razón: quia nulla utilitas ejus versatur, apud quem deponitur. Justiniano siguiendo a Gayo: quia, qui negligenti amico rem custodiendam traditit, suae facilitati id imputare debet. Si admitiéramos el razonamiento de Justiniano y Gayo, en ningún contrato se prestaría más que el dolo, pues en todos ellos una parte elige a la otra. Como responde únicamente del dolo, cuando sin él pierde la cosa, ni está obligado a indemnizar ni a dar caución de restituirla; si de buena fe la vende o deposita en otro, debe redimirla, y no pudiendo restituir el precio, ceder sus acciones al deponente.

Por excepción responderá de toda culpa si se ofreció voluntariamente; del caso fortuito, cuando así se convino; cuando el depósito es en beneficio exclusivo del depositario; cuando se opone judicialmente a la restitución, no siendo que lo mismo hubiese perecido en manos del deponente, v. gr., si falleciese el esclavo depositado; cuando la vendió y después la recupera.

Para exigir el cumplimiento de sus respectivos deberes se otorgan las acciones depositi directa y depositi contraria.

+ Depósito llamado necesario o miserable 


Moderando el Pretor la pena de todo depositario consignada en las XII Tablas, dijo: Quod neque tumultus, neque incendii, neque ruinae, neque naufragii causa depositum sit in simplus; earum autem rerum, quae supra comprehensae sunt, in ipsum in duplum; in haeredem ejus, quod dolo malo ejus factum esse dicetur, qui mortuus sit, in simplum; quod ipsius, in duplum judicium dabo.

Por el derecho de Justiniano, esta condenación en el duplo solamente procede cuando se niega la entrega del depósito: infitiatione duplicatur, in confitentem autem in simplum datur.

Los herederos del depositario son condenados in simplum durante un año y según su porción hereditaria.

Salvadas estas excepciones, el depósito necesario se halla subordinado a todas las reglas del voluntario.

+ Depósito irregular


Se llama comunmente irregular el depósito de sumas metálicas cuando por voluntad expresa o tácita de los contrayentes participa de la naturaleza del mutuo, sin transformarse en verdadero préstamo.

Por voluntad expresa. Si se constituye el depósito a condición de que podrá usar la cantidad el depositario y cumplirá con devolver otro tanto. Así Papiniano como Paulo reconocían que en este caso no había rigurosamente un depósito, egreditur ea res depositi notissimos terminos, depositae pecuniae modum excedere; y sin embargo, conservaba el acto el carácter de depósito, no tomando el de préstamo. Dos eran las ventajas prácticas que de esto resultaban: 1.ª Que el acreedor, en su calidad de deponente, podía exigir la devolución cuando quisiera; 2.ª Que podían convenirse intereses entre presentes y ausentes, por medio de un simple pacto añadido al contrato de depósito, como de buena fe, al paso que se hubiera necesitado la estipulación y presencia consiguiente de los interesados para que se debieran en virtud del mutuo por ser estricto derecho.

Por voluntad tácita. Cuando se deposita la suma contada: neque clausam, neque obsignatam; traderet sed adnumeraret. En este caso, cumple el depositario con devolver otra cantidad igual; por tanto, aunque use de ella, no deberá intereses sino desde que incurre en mora.

+ Secuestro 


Es el depósito hecho con el fin de que el depositario conserve el objeto en favor de la persona a quien debe ser restituido.

Unas veces lo constituyen los mismos interesados para que el depositario entregue la cosa al que de ellos proceda, según determinadas condiciones. En este caso se denomina voluntario.

Otras veces lo acuerda el magistrado para que la entrega se verifique a quien obtenga sentencia favorable, y se llama necesario o judicial. En ambos casos existe verdadero depósito, bien que el primero sea resultado de un contrato, y el segundo de la orden del juez. El depositario queda siempre obligado a las disposiciones generales; pero median entre el depósito ordinario y el secuestro las diferencias siguientes:

1.ª En el ordinario, puede haber uno o más deponentes: el secuestro voluntario se realiza necesariamente por varios.

2.ª Objeto del ordinario son las cosas muebles: del secuestro, también las inmuebles.

3.ª El ordinario jamás transfiere la posesión: el secuestro la transfiere cuando esta es la voluntad de las partes.

4.ª La restitución del ordinario se verifica cuando quiera el deponente: en la del secuestro regirá lo establecido al constituirlo.

5.ª Cuando en el ordinario existen varios deponentes, cada uno de ellos puede reclamar el todo o la parte, según convinieran: el secuestro se reputa hecho in solidum por cada una de las partes.

6.ª La acción contra el depositario, que en el secuestro se ejercita, es la depositi sequestraria. Por ella se reclama la devolución del secuestro en el lugar convenido: marcados varios lugares, en el que prefiera el depositario: no determinado lugar alguno, denunciandum est ei, ut apud Praetorem exhibeat.

7.ª Finalmente, si el depositario quiere cesar en su cargo, necesita recurrir al juez, citarse a los interesados y entregar el objeto al que de ellos se presente. Ulpiano, sin embargo, no admite como regla general este procedimiento de Pomponio: sostiene que ni debe permitirse la renuncia, salvo causa justitísima, ni entregar el objeto al depositario que comparezca, sino depositarlo judicialmente.

- Prenda - Hipoteca


+ Fin de la institución: precedentes históricos del contrato de prenda y del pacto de hipoteca


En el Título XII anterior vimos los severos procedimientos establecidos para el cobro de las deudas. A pesar de ellos, no siempre podían los acreedores realizar sus créditos ya porque hubiese contraído el deudor obligaciones superiores a su fortuna, ya porque hubiera enajenado parte de ella. Sobre estos peligros que ofrece siempre la mala fe o imprudencia del deudor, el patrimonio de éste se vendía en conjunto por los acreedores reunidos, constituyendo una sucesión universal gravosa para ellos e infamante para el deudor.

Naturalmente debió excogitarse algún recurso que, no infamando al deudor, diese al acreedor la seguridad del cobro, aunque el deudor contrajese muchas obligaciones; la facultad de reclamar contra el tercero a cuyo favor enajenase bienes; y el derecho de cobrar independientemente de los restantes acreedores. Veamos cuál fue en su origen y cómo se transformó siguiendo el desarrollo general de la contratación.

1.º El medio que, dados los principios jurídicos antiguos, debía ocurrirse en primer término, fue transferir el deudor al acreedor una cosa por la mancipatio o la in jure cessio bajo cláusula de fiducia, expediente que ya hemos visto usado para diversos fines. Paulo consigna los resultados de este acto: Cuando el acreedor vende el objeto, debe restituir al deudor el sobrante: las adquisiciones que obtenga el acreedor por medio del objeto disminuyen la deuda: el deudor no puede vender la cosa al acreedor, pero sí a un tercero y ofrecer el precio al acreedor que deberá remanciparla: no vale la compra que a nombre de otro verifique el acreedor: si pactaron que no vendería, puede, no obstante, vender el acreedor requiriendo previamente al deudor por tres veces: el acreedor tiene derecho para reclamar las mejoras que haya costado. En resumen: el acreedor se convertía en dueño civil del objeto; y el deudor, no solo se privaba del uso, sino que se exponía a perder el dominio.

Para mitigar estas consecuencias, solían pactar que el deudor conservaría en su poder a título de precario o de arriendo la cosa transferida al acreedor, pero siempre resultaba que el acreedor podía abusar, pues era legalmente dueño, y el deudor no podía utilizar la cosa en garantía de otra deuda.

2.º Simplificando la operación, el deudor entregó al acreedor el objeto sin las formalidades de la mancipatio o in jure cessio para que la conservara en garantía; he aquí el contrato de prenda. Según el jus civile, ningún derecho transfería al acreedor, puesto que no habían intervenido las solemnidades legales; únicamente podía usarle y venderle cuando así lo hubieran convenido. Por su parte el deudor se hallaba, como en el caso anterior, imposibilitado para disponer de la cosa.

El Pretor y la Jurisprudencia otorgan al acreedor dos ventajas: 1.ª Se le reconoce verdadera posesión ad interdicta, reservando al deudor la propiedad y la posesión ad usucapionem; 2.ª Se le permite que pueda vender la cosa para reintegrarse con el precio, aunque no le hubiese autorizado el deudor expresamente, requiriéndole antes por tres veces. A pesar de estas concesiones, era incompleta la seguridad del acreedor; porque si perdía la posesión, sólo podía reclamar contra quien se la hubiera quitado, como en su lugar veremos. Tampoco mejoraron la situación del deudor, que continuó privado de usar el objeto, a menos que no se le concediese bajo título de precario o arriendo.

3.º Concluyó por adoptarse un tercer medio que diese al acreedor una garantía eficaz y no privarse al deudor de la propiedad, posesión y facultad de disponer; éste fue la hipoteca cuyo desenvolvimiento parece ser como vamos a manifestar.

El arrendatario de un predio rústico sólo podía ofrecer en seguridad del pago de la renta los medios de cultivo que no le era posible transmitir ni entregar al dueño sin quedar inhabilitado para ejercer su industria; hubo, pues, necesidad de convenirse en que serían garantía de la renta los instrumentos del cultivo y los frutos: inducta in fundum, illata, ibi nata. Este pacto ningún derecho efectivo daba al acreedor, pues no había intervenido ni la mancipatio ni la traditio; mas el pretor Salvio le concedió un interdicto, llamado Salviano, de su nombre, mediante el cual podía obtener del colono la posesión de aquellos objetos. Todavía con este auxilio quedaba poco garantizado el dueño, puesto que sólo le facilitaba conseguir su posesión; motivo por el cual otro sucesor en la pretura, Servio, le concedió una acción real denominada Serviana, para reivindicarlos como si los hubiese adquirido por la mancipatio, siempre que pertenecieran al arrendatario.

Admitido el principio de que por un simple convenio lograse el acreedor un derecho real sin contraer las obligaciones que lleva consigo el guardar cosas ajenas, y sin privar al deudor de la propiedad ni de la posesión, nada parecía más lógico que extender la doctrina sentada para un crédito especial, a todos los casos; fue, pues, sancionado en absoluto para garantizar cualquiera obligación el pacto de hipoteca, que produce la acción hipotecaria o cuasi Serviana, quae ad exemplum Serviana instituitur.

Desde entonces coexistieron la prenda y la hipoteca, viniendo a ser en parte iguales y en parte distintas.

Iguales: 1.º En cuanto ambas pueden tener legalmente por objeto las cosas muebles e inmuebles. 2.º En cuanto ambas confieren al acreedor el mismo derecho real e idéntica acción para hacerle efectivo. En este sentido dice Marciano: Inter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus differt.

Son diferentes: 1.º Según el uso y el lenguaje jurídico, en prenda se constituyen las cosas muebles, porque sólo guardándolas el acreedor le prestan verdadera garantía; en hipoteca, las inmuebles que por su naturaleza no pueden sustraerse a la acción del acreedor; 2.º Si bien las dos confieren el mismo derecho al acreedor, por la prenda se establecen además entre el que da y el que guarda la cosa las relaciones jurídicas personales inherentes al contrato que resulta de la entrega, lo cual no sucede en la hipoteca por no mediar tradición.

Expondremos la doctrina peculiar de este contrato, y enseguida la del derecho real que producen tanto él como el pacto de hipoteca.

+ Naturaleza y condiciones del contrato de prenda: su carácter y efectos relativamente al que da y al que recibe una cosa en prenda


. Naturaleza y condiciones del contrato de prenda

Contrato de prenda es el que resulta de entregarse a una persona, en concepto de acreedor, cierta cosa para garantizar determinada obligación, comprometiéndose el que la recibe a devolverla in specie cuando la obligación quede extinguida.

Sus condiciones son:

1.ª Que se entregue cierta cosa a una persona en concepto de acreedor.

Para constituir el derecho real de prenda o hipoteca basta el simple convenio; mas para que exista el contrato de prenda es indispensable la entrega del objeto que sirva de garantía; pues mientras no se entrega, no puede nacer la obligación de conservarlo y restituirlo que inmediatamente produce el contrato.

No se necesita que lo entregue el mismo deudor ni que sea propietario de la cosa; pues si bien no se creará en este último caso el derecho real de prenda, nacerán las obligaciones propias del contrato entre el que dió y el que recibió, como veremos al tratar de sus efectos. Tampoco es indispensable para la validez del contrato que sea verdadero acreedor quien recibe el objeto: si la obligación que se propusieron garantizar no existe, no habrá términos hábiles para la creación del derecho real de prenda; mas el contrato producirá sus naturales consecuencias.

En suma: puede haber derecho real sin contrato de prenda, pues basta para ello un simple convenio; y puede haber contrato de prenda sin derecho real, cuando se entrega el objeto, ya por quien no es su dueño, ya no existiendo la obligación en cuya garantía se entregó.

Objeto de prenda pueden serlo todas las cosas y derechos que no pertenezcan al acreedor, y cuya venta, caso necesario, le proporcione reintegrarse, según diremos en el 5.º enunciado.

2.ª Que el fin de la entrega sea garantizar una obligación.

Esto es, constituir en favor del acreedor un derecho real cuya naturaleza manifestaremos en el inmediato enunciado: fin completamente diverso del que tienen el mutuo, comodato y depósito, los cuales no se refieren a otra obligación anterior.

Siendo, pues, una enajenación parcial, el que entrega debe tener capacidad general para enajenar.

3.ª Que quien recibe el objeto se comprometa a devolverlo cuando quede extinguida la obligación.

Esto supone aptitud legal para ligarse por medio de contratos: pues desde el momento en que recibe la cosa, y para los efectos del contrato, cambia la situación de los interesados: el acreedor en la obligación anterior se convierte en deudor y viceversa.

. Sus efectos relativamente al que da y al que recibe la prenda

No vamos a examinar el derecho real que se constituye a favor del acreedor sobre la cosa empeñada, porque este es igual en la prenda e hipoteca y será objeto del 7.º enunciado, sino de las relaciones jurídicas que se establecen entre los que dan y los que reciben la prenda.

De las explicaciones anteriores resulta que el contrato de prenda corresponde a la clase de los intermedios o sinalagmáticos imperfectos; el que recibe la prenda se obliga en todo caso; el que entrega, sólo en casos excepcionales; las obligaciones del primero se hacen efectivas por la acción pignoratitia directa; las del segundo, por la pignoratitia contraria.

(A) Obligaciones del que recibe la prenda.

La prenda no confiere al acreedor más derechos que la hipoteca; únicamente le da mayor seguridad, porque le permite retener el objeto. Bajo este concepto: 1.º Las leyes le reconocen poseedor en cuanto puede usar de los interdictos posesorios; pero le niegan la posesión ad usucapionem, que continúa en el que se la entregó; 2.º Tiene la acción de hurto contra el ladrón; pero restituyendo al dueño lo que por ella obtenga sobre el importe de la deuda.

Por regla general, no puede utilizar la cosa en beneficio propio; y si lo hace, comete hurto. Vale, sin embargo, el convenio de que el acreedor percibirá las utilidades de la cosa, en compensación de la ventaja que reporta el deudor (pactum antichreticum, mutuus pignoris usus pro credito) siempre que no excedan la tasa de los intereses. Este pacto se supone cuando la cosa dada en prenda produce frutos: entonces el acreedor puede o retener los frutos o arrendarla, imputando el valor de los frutos o de la renta, primero en los intereses legítimos, aunque no se hubieran estipulado, y después en el capital.

Presta en la conservación del objeto el dolo, la culpa leve in abstracto y la custodia, mas no el caso fortuito; porque interesa el contrato a las dos partes, según dice el texto. Cuando la cosa perece sin culpa del acreedor, conserva éste su acción personal para reclamar la deuda.

Tan pronto como queda satisfecho, debe restituir el objeto con los frutos correspondientes a quien se lo entregó, sea o no su dueño, incurriendo en hurto si celendi animo retineat; y no basta que la restituya, sino que debe prestar caución de que la restitución sin menoscabo.

En el caso de haber procedido legalmente a vender la prenda, debe entregar lo que a la deuda exceda el precio, so pena de abonar intereses. Está igualmente obligado a ceder las acciones oportunas para la reclamación de los derechos que se haya reservado en la venta.

(B) Obligaciones del que da la prenda.

Responde de que la cosa le pertenece, aunque el deudor sea solvente, y de que obra con buena fe. Cuando no es suya, está ya obligada o afirma que tiene cualidades de que carece, responde, por más que obre de buena fe; pero si conocía estos defectos y el que recibe los ignorase, incurre en delito de estelionato.

Debe resarcir al acreedor todos los daños que se le ocasionen por vicios de la cosa y las impensas necesarias que haya suplido, para cuyo reintegro goza el acreedor del derecho de retención.

Se hace reo de hurto si sustrae la prenda.

Cuando el acreedor venda la prenda, deberá entregársela, caso de que se le haya otorgado en precario o arriendo, y descargarle de las obligaciones que hubiese contraído con ocasión de la venta.

+ Naturaleza del derecho que tiene el acreedor sobre la cosa empeñada o hipotecada


Dados los principios romanos, tanto la prenda como la hipoteca son un derecho real sobre los bienes afectos al cumplimiento de una obligación, en virtud del cual puede el acreedor proceder a la venta de los mismos y cobrarse con su precio, si la obligación no se cumple debidamente.

Derecho real. Porque puede ejercitarse contra cualquier poseedor de la cosa sobre que recae. De suerte que conserva su derecho aunque el dueño transmita bajo cualquier título a otra persona la cosa obligada; porque pasa el dominio al adquirente cum sua causa. Lo mismo acontece si la vende otro acreedor que no la tuviese obligada en su favor. Este derecho se traspasa con el crédito.

Sobre los bienes afectos al cumplimiento de una obligación. Las cosas sujetas a prenda o hipoteca se consideran obligadas al pago de la deuda: obligatae, obstrictae, nexae, in obligationem deductae, etc.

La responsabilidad comprende, no sólo la deuda principal, sino los intereses y la pena cuando así se convino, más los gastos ocasionados al acreedor.

La ley declara indivisible esta obligación aunque sea divisible la deuda (salvo pacto contrario), en el sentido de que toda la cosa empeñada o hipotecada, y cada una de sus partes, responden de toda y de cada parte de la deuda. Se funda para ello en que no es posible reducir o dividir la garantía proporcionalmente a la reducción o división que sufra la deuda. Veamos las consecuencias de este principio respecto al acreedor y al deudor.

El acreedor conserva la facultad de vender el objeto mientras no cobra toda la deuda, por mas que se le haya pagado la mayor parte de ella. Siendo varios los objetos dados en garantía, puede perseguir el que quiera.

Muerto el acreedor, se dividen los créditos entre sus herederos, según las XII Tablas; pignus vero in solidum unicuique tenetur. En su consecuencia, no pagando los deudores, pro solido pignus vendere quisque potest; y aunque uno de los herederos cobre su parte de crédito, los demás pueden vender toda la garantía, restituyendo al dueño lo que pagó al coheredero.

El deudor, mientras no pague toda la deuda, ni puede impedir que el acreedor venda toda la cosa obligada, según hemos dicho, ni exigirle que liberte una de ellas cuando fuesen varias.

Muerto el deudor, se divide la acción personal entre sus herederos a prorrata de la participación que tengan en la herencia; más no la hipotecaria. Por tanto, el acreedor puede vender íntegro el objeto aunque uno de los herederos le haya pagado la parte de deuda que le correspondía. Si las cosas obligadas se han distribuido entre los herederos, los que las posean no serán reconvenidos según la participación en la herencia, sino in solidum; ut vel totum debitum reddeant, vel eo, quod detinent cedant.

En virtud del cual puede el acreedor, etc. El derecho real del acreedor no consiste en ser propietario, ni siquiera en tener el disfrute parcial o total del objeto, como sucede en las servidumbres, sino únicamente en que pueda venderlo cuando no sea cumplida la obligación. Sin duda por esto, no siendo susceptible de poseerse ni cuasi-poseerse, constituye una excepción del principio según el cual las obligaciones no crean desde luego y por sí solas el derecho real que se proponen establecer.

Dos, pues, son los elementos indispensables para la constitución del derecho de prenda o hipoteca: 1.º Una obligación susceptible de ser garantizada; 2.º Una cosa que pueda servir de garantía.

+ Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda o hipoteca


La prenda e hipoteca son accesorias por su naturaleza. Tienen como fin exclusivo garantizar el cumplimiento de cierta obligación; luego serán ineficaces cuando la obligación en cuya garantía se ofrecen no llegue a contraerse, o sea de las que la ley prohibe.

Por lo demás, cabe asegurarse total o parcialmente con hipoteca o prenda todas las obligaciones presentes o futuras, cualesquiera que sean su objeto, modificaciones y el derecho que las sanciona; doctrina consignada en muchos textos, y que Marciano resume diciendo: Res hypothecae dari posse sciendum est pro quacunque obligatione: sive mutua pecunia datur, sive dos, sive emptio vel venditio contrahatur, vel etiam locatio et conductio, vel mandatum: et sive pura est obligatio, vel in diem, vel sun conditione; et sive in praesenti contractu, sive etiam praecedat. Sed et futurae obligationes nomini dari possunt: sed et non solvendae omnis pecuniae causa, verum etiam de parte ejus: et vel pro civili obligatione, vel honoraria, vel tantum naturali.

Debemos, sin embargo, precisar el instante en que se constituye la garantía, según la clase de obligación, para cuando en el 8.º enunciado tratemos de la respectiva preferencia que gozan los acreedores.

En las obligaciones de presente, es válida la garantía desde el momento en que se conviene. Así dice Marciano: In pignore placet, si prior convenerit de pignore, licet posteriori res tradatur, adhuc potiorem esse priorem.

Las obligaciones a término cierto existen desde luego, si bien no pueden reclamarse hasta que transcurra el plazo señalado; por consecuencia, la garantía ofrecida para su cumplimiento queda constituida en el mismo instante.

Las obligaciones futuras carecen de existencia mientras no se contraen definitivamente; luego la prenda o hipoteca señaladas para cuando la obligación exista, no pueden tener validez hasta ese momento: Alia causa est ejus, dice Papiniano: qui pignus accepit, ad eam summam, quam intra diem certum numerasset, ac forte prius, quam numerasset, alii res pignori data est; porterat enim, añade Gayo, licet ante convenit, no accipere ab eo pecuniam.

La obligación sometida a condición posible suspensiva tampoco existe definitivamente, pero es irrevocable. Ahora bien; la hipoteca o prenda con que se asegure participará, como accesoria, de la misma naturaleza. No valdrá si la condición o el día faltan: sed in conditionali obligatione non alias obligantur, nisi conditio extiterit. Si viceversa, la condición es cumplida, la hipoteca o prenda valen desde que se contrajo la obligación, como si fuese pura: Cum enim semel conditio extitit, perinde habetur, ac si illo tempore, quo stipula tio interposita est, sine conditione facta esset. Africano rehusa dar este efecto retroactivo a las condiciones cuya realización depende exclusivamente de la voluntad del deudor, sin duda por no dejar en manos de éste la suerte de los demás acreedores a quiénes hubiera obligado la misma cosa en el intermedio.

Por último; cuando la obligación es pura y la garantía condicional, el acreedor no podrá repetir contra la prenda o hipoteca mientras no se cumpla la condición; pero como ya tiene un derecho eventual, podrá exigir caución de que la garantía será efectiva, si conditio extiterit nec pecunia solvatur.

+ Cosas que pueden servir de garantía; hipoteca de objetos determinados, de universalidad, de todo el patrimonio


Consistiendo el derecho principal del acreedor en vender la cosa para reintegrarse con su precio, será ineficaz la prenda o hipoteca de objetos que no pueden venderse por impedirlo la ley, la voluntad del testador o un convenio: Eam rem, quam quis emere non potest, quia commercium ejus non est, jure pignoris accipere no potest. Tales son: los hijos de familia, las personas libres, las cosas sagradas y religiosas, las servidumbres de predios urbanos, los fundos dotales, los bienes de menores y el peculio adventicio en los términos que ya sabemos. Por la misma razón no pueden ser objeto de prenda o hipoteca las cosas o derechos propios del acreedor.

No es indispensable que el acreedor mismo pueda comprarlos: In quorum finibus emere quis prohibetur, pignus accipere non prohibetur.

Vale, por el contrario, la garantía prestada con todas las demás cosas cuya venta proporcione el cobro: Quod emptionem venditionemque recipit, etiam pignorationem recipere potest. Las leyes declaran en este caso, no solamente los objetos corporales existentes o futuros, sino la parte indivisa de los mismos; la nuda propiedad, la enfiteusis y superficie, el usufructo ya establecido o que se establezca de nuevo en garantía; pero, extinguido el usufructo, se extingue la hipoteca, porque se obliga, no el derecho, sino su ejercicio; las servidumbres de iter, actus, vía y aquaeductus; el mismo derecho de hipoteca (pignus pignori datum), y un crédito (pignus nominis).

Ahora bien: estos objetos pueden constituirse en garantía de las tres maneras siguientes: 1.ª Una o varias cosas determinadas. 2.ª Una universalidad. 3.ª Todo el patrimonio.

(A) Una o varias cosas determinadas.

Comprende la cosa o cosas obligadas y lo que se presenta como accesorio de las mismas. Así, obligada una casa, se entiende también el suelo y vicversa, en términos que, si destruída la casa compra un tercero el suelo y reedifica, continúa la hipoteca, sin perjuicio de indemnizar al constructor de buena fe. Obligado un fundo, se comprenden sus servidumbres, lo que acrezca por aluvión, y los frutos que de él nazcan y obtenga el que la hipotecó. Obligada la nuda propiedad, lo estará igualmente el usufructo que después se incorpore.

(B) Una universalidad.

Están obligados todos los objetos que la constituyen y vengan a constituirlo en lo sucesivo; pero si su destino fuese la negociación, v. gr., un almacén de géneros, se libertan los objetos a medida que dejan de formar parte del conjunto.

(C) Todo el patrimonio.

Comprende todos los bienes presentes y futuros del obligado, incluidas las cantidades que se deba a un tercero. Esta hipoteca, llamada general, no puede aceptarse en buenos principios, porque compromete los intereses de las personas que adquieran bienes del obligado, pues se gravan con una responsabilidad que desconocen.

Lejos de restringir Justiniano tan perniciosa doctrina, y creyendo secundar la voluntad de los contrayentes, declara: Ut si res suas supponere debitor dixerit, non adjecto, tam praesentes quam futuras; jus tamen generali hypothecae etiam ad futuras res perducatur.

Se exceptúan únicamente: 1.º De la convencional, las cosas quae verisimile est quemquam specialiter obligaturum non fuisse, cuales son el menaje de la casa, los vestidos, los esclavos destinados a servirle y los objetos de uso cotidiano. 2.º Los que enajena con anuencia del acreedor, aunque las readquiera después; pero es necesario que la enajenación consentida sea válida y subsistente. 3.º Las que con posterioridad adquiere su heredero, por más que se hayan confundido los patrimonios.

+ Diversos modos de constituirse: hipotecas voluntarias, judiciales y legales


. Hipotecas voluntarias

Cada uno es libre para obligar sus bienes por deuda propia o ajena: Dare autem quis hypothecam potest, sive pro sua obligatione sive pro aliena.

Puede hacerlo ya mediante un convenio, ya en última voluntad.

(A) Hipotecas convencionales.

Veamos quiénes pueden constituirlas, a favor de quiénes y en qué términos.

(a) Quiénes pueden constituirlas.

Siendo la prenda e hipoteca una enajenación, sólo pueden constituirlas los que sean dueños de la cos obligada en el momento del convenio (salvo cuando la hipoteca es general, pues comprende los bienes que adquiera en lo sucesivo el obligado) y tengan la libre disposición de sus bienes o sus legítimos representantes.

No será, empero ineficaz:

1.º Si el constituyente es un poseedor de buena fe, como veremos al tratar de los efectos.

2.º Si la establece para cuando sea dueño, en cuyo caso vale la hipoteca desde que adquiera el dominio.

3.º Si el que obligó una cosa ajena viene a ser propietario de ella y el acreedor entendía que era propia del constituyente al obligarla; mas si éste sabía que era ajena, podrá sólo retenerla cuando la posea.

4.º Si el dueño llega a ser heredero del que la obligó. Tal era la opinión de Modestino, recibida sin duda con posterioridad a lo que Paulo consignaba en sentido opuesto.

5.º Si el dueño consiente o ratifica la obligación aunque sea de una manera tácita, o, conociendo el acto, no se oponen maliciosamente.

6.º Si el que se excedió de sus facultades al hipotecar o empeñar, invierte el objeto de la obligación principal en provecho del dueño a quien representa.

(b) A favor de quiénes puede constituirse.

Sólo es válida la garantía cuando se presta al verdadero acreedor. Dos ejemplos tomados del Digesto nos manifiesta la aplicación de este principio: 1.º Se deja cierto legado condicional a un hijo de familias y el padre recibe del heredero una prenda en seguridad de la manda. Emancipado el hijo, se cumple la condición y empieza por tanto a deberse el legado. No puede repetir contra la garantía el padre porque no es el legatario, ni el hijo porque no se constituyó en su favor. 2.º Prometo a ti o a Ticio: es ineficaz la garantía; porque Ticio no es el verdadero acreedor, sino un abjectus solutionis causa.

(c) En qué términos.

Respecto a solemnidades, basta para ello el consentimiento de las partes manifestado por sí o por representantes; y todavía no es indispensable que el constituyente manifieste de un modo expreso su voluntad, pues las leyes admiten varios hechos en virtud de los cuales se presume que consintió. Las necesidades prácticas, ya que no el legislador, introdujeron, sin embargo, la costumbre de extender actas solemnes donde se consignaban estos gravámenes y aun de fijar inscripciones en los bienes inmuebles gravados.

Relativamente al fondo, es válido el pacto de que no podrá el deudor enajenar la cosa obligada; pero son ineficaces los dos siguientes:

1.º Que no podrá vender la cosa el acreedor.

2.º Que, no cumpliendo el deudor, se haga el acreedor dueño de la cosa en pago de la deuda. Puede sí pactarse que, no cumplida la obligación, se entienda vendido el objeto al acreedor por el precio justo que tenga en aquella época. Tampoco está prohibido que el dueño venda la cosa al acreedor o que se la ceda en pago después de constituida la garantía.

(B) Hipotecas testamentarias.

Mucha resistencia debió encontrar este género de hipotecas según indican las palabras de Ulpiano: Non est mirum, dice, si ex quacumque causa. Magistratus in possessionem aliquem misserit, pignus constitui: cum testamento quoque pignus constitui posse, Imperator noster cum Patre saepissime rescripsi. Justiniano mismo reconoce que fue una novedad su admisión: Cum enim hoc jure nostro increbuit, licere testatori hypothecam rerum suarum in testamento quibus voluerit dare, etc.

Hay liberalidades cuyo cumplimiento no considera bien asegurado el testador sino gravando ciertos bienes; v. gr., los legados de alimentos y de pensiones vitalicias; en estos casos, queda constituida la hipoteca ordenada por el testador cuando se acepta el legado en virtud de un testamento válido.

. Hipotecas judiciales

Según acabamos de ver, no extrañaba Ulpiano que el magistrado constituyese hipoteca, si ex quacumque causa in possessionem aliquem misserit, toda vez que se había permitido a los testadores.

Pertenecen a esta clase las denominadas pignus praetorium y pignus ex causa judicati captum.

(A) Pignus praetorium.

Declaraba la posesión el magistrado (in possessionem mittebat) en muy diversos casos y con diferentes efectos.

Ulpiano dice: Tres fere casuae sunt, ex quibus, in possessionem miti solet; rei servandae causa, item legatorum servandorum gratia, et ventris nomine. Usa el jurisconsulto el adverbio fere, sin duda para dar a entender que esos eran los casos más frecuentes; pero el magistrado utiliza igual procedimiento, no sólo como medio de conservar un derecho, sino también para obligar a los demandados a comparecer en juicio.

Los que obtenían esta declaración eran protegidos por el interdicto. Ne vis fiat ei, qui in possessionem missus erit, mas no adquirían verdadero derecho de hipoteca hasta que tomaban posesión. Justiniano declaró que, a semejanza de las hipotecas convencionales, no se perdiera el pignus praetorium aunque se perdiese la posesión, y autorizó que todo juez pudiera constituirla sobre los bienes muebles, inmuebles, semovientes y acciones que correspondieran al deudor.

(B) Pignus ex causa judicati captum.

Desusada la ocupación de los bienes del deudor que autorizaron las XII Tablas, se reservó esta facultad a los tribunales. En un fragmento de Calistrato hallamos el rescripto de Antonino Pío que sanciona el procedimiento: His, qui fatenbuntur debere, aut ex re judicata necesse habebunt reddere, tempus ad solvendum detur, quod sufficere pro facultate cujusque videtur; eorum, qui intra diem vel ab initio datum, vel ex causa postea prorogatum sibi, non reddiderint, pignora capi; eaque, si intra duos menses non solverint, vendantur; si quid ex pretiis supersit, reddatur, ei cujus pignora vendita erant.

Era, pues, un embargo y venta de bienes suficientes del deudor que no cumplía la sentencia en el término prefijado. Justiniano extendió a cuatro los dos meses concedidos por Antonino.

Comenzaba esta hipoteca desde que se tomaba posesión del objeto, previo el decreto judicial.

Las leyes marcan el orden con que debía procederse a la venta de los bienes aprehendidos.

. Hipotecas legales 

Son las que se constituyen por sola declaración de la ley.

Los romanos denominaron tácitas a estas hipotecas sin duda porque la primera de ellas, la establecida en favor del propietario de un fundo arrendado sobre los medios de cultivo y frutos producidos, habían dicho que se constituía por un convenio tácito. Al otorgar Justiniano una hipoteca nueva en favor de los legatarios, debió comprender toda la perturbación que llevan consigo unos gravámenes cuya existencia no aparece; así lo demuestra el empeño con que trata de justificar su medida, invocando los precedentes de las hipotecas testamentarias y de otras legales creadas por sus antecesores.

Unas son especiales, otras generales.

Se otorgan de la primera clase:

1.º Al que da en arrendamiento un predio rústico, sobre los frutos que nazcan, aunque el colono le subarriende, y sobre los medios de cultivo que el colono introduzca en la finca con anuencia del dueño.

2.º Al que da en alquiler un predio urbano sobre el mobiliario del inquilino.

3.º Al pupilo, sobre los objetos que con su dinero compra una tercera persona.

4.º Al que presta dinero para la reconstrucción de un edificio, o le suministra con anuencia del dueño, tanto sobre la construcción como sobre el terreno. Justiniano coloca en el mismo lugar al que con dinero propio facilita la compra, edificación o reparación de casa, nave o campo.

5.º Al legatario o fideicomisario, sobre los bienes que de la herencia recibe el gravado.

Tienen hipoteca general:

1.º Las iglesias y establecimientos de beneficiencia, sobre los bienes del enfiteuta que deteriore la finca.

2.º El fisco, el emperador y la emperatriz, sobre los bienes de sus deudores.

3.º Los pupilos, menores e incapacitados, sobre los bienes de sus tutores o curadores, por la responsabilidad que contraigan en el desempeño de su cargo.

4.º Los hijos, sobre el patrimonio de su padre o madre, para la conservación de los lucra nuptialia, y sobre el del padre para la conservación de los bienes procedentes de la madre y ascendientes maternos.

5.º El marido, sobre los bienes del obligado a dotar, para el cumplimiento de esta obligación.

6.º La mujer católica, sobre los bienes del marido o del padre de éste, para la seguridad de la dote, de los parafernales cuya administración le entregó y de las donaciones propter nuptias.

7.º El heredero del marido o de la mujer, sobre el patrimonio del otro cónyuge, para la restitución de los bienes que el finado dejó a su viuda o viudo bajo la condición de no repetir el matrimonio.

+ Efectos de su constitución para el dueño de la cosa obligada y para el acreedor


. Para el dueño de la cosa obligada

Conserva la plena posesión y la ad usucapionem aun en el caso de haber entregado el objeto al acreedor, según hemos visto al exponer los efectos del contrato de prenda.

Las leyes, en principio, le reconocen también dueño con todas las facultades inherentes al dominio; pero como debe respetar en el ejercicio de estas facultades los derechos del acreedor, tiene las siguientes restricciones impuestas por el convenio o por la ley:

1.ª Le comprende la facultad de usar, disfrutar y vindicar; mas sin perjuicio de las concesiones que haya otorgado al acreedor en el contrato de prenda.

2.ª No puede verificar enajenación, si a ello se comprometió. Cuando no media este pacto, la enajenación es válida, pero sometida a los inconvenientes y restricciones que tiene por fin garantizar los derechos del acreedor y vamos a reseñar.

Desde luego, la cosa se transfiere al adquirente con la obligación que lleva consigo, cum sua causa.

Justiniano restringe la facultad de vender, en los términos siguientes: Si quidem speciales res moviles, vel inmoviles, aut se moventes nominatim fuerint hypothecae suppositae, liceat quidem debitori eas, cui et quando voluerit vendere: sic tamen un ex pretio earum usque ad debiti quantitatem satisfaciat creditori. Si autem hoc debitor non fecerit, damus licentiam creditori, qui rem venditam suppositam habet, eamdem rem vindicare, donec ei satis pro debito fiat. Hoc autem praecipimus observari, si non forte ante, aut per generalem, aut per specialem nominatim hypothecam eadem res aliis fuerit creditoribus obligata. Tunc enim secundum sacrarum nostrarum legum tenorem, temporum privilegia unicuique creditorum servari decernimus.

Cuando la vende, permuta, hipoteca nuevamente o la da en pago a una tercera persona ocultando el gravamen que la afecta, comete el delito de estelionato. Ulpiano exceptúa el caso en que el objeto sea de un valor considerable y la obligación de poca importancia. El mismo jurisconsulto nos transmite la cláusula que solía insertarse para evitar este peligro cuando se obligaba nuevamente la cosa: Alii nulli rem obligatam esse, quam forte Lucio Titio, ut in id, quod excedit priorem obligationem, res sit obligata (ut sit pignori hypothecaeve id quod pluris est), aut in solidum, cum primo debito liberata res fuerit.

Si la venta es de una cosa mueble individualmente obligada, comete hurto, aunque no la hubiera entregado al acreedor.

Los actos que ejecuten y puedan menoscabar el valor del objeto no perjudican al acreedor.

Los aumentos, deterioros y pérdidas son de su cuenta. Si la pérdida es por caso fortuito, subsiste únicamente la deuda principal; pero si es por culpa del deudor; queda responsable para con el acreedor.

. Para el acreedor 

Los derechos del acreedor se refieren a tres situaciones distintas:

(A) Mientras vence la obligación.

A no mediar pacto en contrario, ninguna participación activa tiene el acreedor en las facultades constitutivas del dominio sobre la cosa obligada; por tanto, comete hurto si la usa; puede, sin embargo, arrendar los bienes raíces dados en prenda. Mas como adquiere derecho para vender el objeto si no se cumple la obligación, podrá reclamar contra todos los actos que disminuyan el valor de la cosa; por esto se le conceden: la cautio damni infecti, la denuncia de obra nueva, las acciones confesoria y negatoria útiles, la finium regundorum, la de la ley Aquilia y el interdicto quod vi aut clam.

(B) Cuando vence la deuda.

No cumpliéndose en todo o en parte la obligación, tiene derecho para vender la garantía observando lo que dijimos en el Título VIII del libro II. Decimos derecho, porque no puede ser obligado a vender contra su voluntad; porque no puede ser obligado a vender contra su voluntad; se admitió, no obstante, que el deudor pudiera vender y pagar con el precio cuando se ofreciera coyuntura favorable para enajenar, una vez que diese al acreedor suficiente caución, tratándose de cosa mueble que tuviera éste en su poder.

Si el acreedor no se halla poseyendo la cosa obligada, conseguirá la posesión mediante las acciones que expondremos en el último enunciado.

Cuando la garantía es un crédito del deudor, tiene el acreedor:

1.º Derecho para vender el crédito.

2.º Derecho para ejercitar en concepto de útiles, las acciones que correspondían al deudor, reclamando en su provecho el cumplimiento de la obligación. Así resuelve Ulpiano: Cum convenit, ut is, qui ad refectionem aedificii creditit, de pensionibus jure pignoris ipse creditum recipiat, etiam actiones utiles adversus inquilinos accipiet, cautionis exemplo, quam debitor creditori pignori debit.

Lo que en su virtud reciba, si es cantidad metálica, lo compensará con lo que se le debe, restituyendo el sobrante al deudor, pero si es cualquiera otra cosa, la retendrá como prenda: Si convenerit, ut nomen debitoris mei pignori tibi sit, tuenda est a Praetore haec conventio: ut et te in exigenda repcunia, et debitorem adverus me, si cum eo experiar, tueatur. Ergo, si id nomen pecuniarium fuerit, exactam pecuniam tecum pensabis: si vero corporis alicujus id, quod acceperis, erit tibi pignoris loco, dice Paulo.

Con el fin de asegurar el acreedor estos derechos, debe notificar al deudor de su deudor que su deuda se ha constituido en garantía; porque si lo ignora y paga a su acreedor, se extingue la deuda, y con ella el derecho del acreedor hipotecario, pudiendo solamente reclamar contra el que cobró.

3.º Si el crédito obligado estaba garantizado con hipoteca, el acreedor gozará igualmente de este derecho.

Cuando la garantía consiste en una hipoteca que el deudor tenía constituida en su favor (pignus pignori datum, es decir, constituye una sub-hipoteca), corresponde a acreedor sub hipotecario la acción hipotecaria útil, para vender la hipoteca y cobrarse cuando tanto su crédito como el de su deudor sean exigibles. Si su crédito es mayor que el de su deudor, lo que sobre del precio lo restituirá al que poseía la cosa vendida: si es menor que el de su deudor, lo entregará a éste.

El sub-hipotecario pierde sus derechos sobre la garantía, no sólo cuando él cobra, sino cuando cobra su deudor, salvo si el crédito de éste consistiera en que se le entregase una cosa determinada, pues entonces viene a constituir hipoteca el objeto entregado al deudor.

Creen algunos que la sub-hipoteca comprende el mismo crédito que garantiza, es decir, que lleva consigo el pignus nominis. Puede sostenerse este dictamen con buenos argumentos; pero ni hay textos que lo confirmen ni faltan razones para impugnarlo.

(C) Después de cumplida la obligación.

Si el acreedor conserva en su poder la cosa obligada, puede retenerla en garantía de otra obligación que para con él tenga su dueño, aunque no la hubiese asegurado con hipoteca ni prenda, siempre que por ello no se perjudiquen los derechos de otros acreedores garantizados con la misma cosa.

+ Concurso de varios acreedores: hipotecas privilegiadas


Mientras la garantía se constituyó únicamente en objetos corporales y por medio de la mancipatio o de la entrega, no era fácil que una misma cosa respondiese a créditos diversos: pero cuando se admitió que pudieran obligarse todas las cosas y derechos susceptibles de enajenación, ya por un mero convenio privado, ya por ministerio de la ley, sería muy frecuente que la misma cosa estuviese obligada en favor de distintos acreedores. Situación imposible de resolver justamente, porque los acreedores no tenían medio de conocer si el objeto que se les ofrecía en garantía estaba ya gravado, y que llegó a complicarse más por el establecimiento de hipotecas privilegiadas, o sea, hipotecarios que tenían el privilegio de cobrar con prelación a los anteriores en fecha.

Necesitamos, pues, determinar: 1.º La preferencia entre los distintos acreedores hipotecarios; 2.º Los derechos de los acreedores preferentes; 3.º Los recursos de los acreedores postergados.

(A) Preferencia entre los distintos acreedores hipotecarios.

Son preferidos a todos, los acreedores privilegiados en el orden siguiente:

1.º El fisco, por los impuestos atrasados y por los alcances contra los pagadores del ejército; respecto a los demás créditos, sólo es preferido a los hipotecarios de la misma fecha, pero no a los más antiguos, y por lo que se le debe en concepto de pena es postergado a todos los acreedores.

2.º Los que hacen préstamos con ocasión de la milicia, siempre que resulten de un escrito firmado por testigos y se pacte ut casu proveniente, prior sit solus, qui ad hoc credidit.

3.º La mujer ortodoxa y sus descendientes, para la restitución de la dote. Concurriendo varias dotes, son preferidas, según su antigüedad, excepto en los bienes que de cada una existan.

4.º Los acreedores refaccionarios, esto es, aquéllos a cuyas expensas se ha enriquecido un tercero, sobre los objetos en que se invirtieron. Se hallan en este caso los que prestan medios para que el tercero adquiera, conserve o mejore una cosa; mas es condición precisa que si la hipoteca no corresponde a las legales, se constituya expresamente y se pruebe que el dinero se invirtió en el objeto.

5.º Finalmente: concurriendo varios acreedores que tengan el mismo privilegio, si son por deuda o por dote, gozan de preferencia según su antigüedad: si lo son por créditos refaccionarios, es preferido el posterior al anterior; hujus enim pecunia salvam fecit totius pignoris causam, dice Ulpiano.

Cuando no existen hipotecas privilegiadas, se observan las reglas siguientes.

1.ª Si las prendas o hipotecas, ya generales o especiales, han sido constituidas en diferentes épocas, son preferidas según la fecha de su constitución definitiva; nam cum de pignore utraque pars contendit, praevalet jure, qui praevenit tempore sicut prior es tempora tempore, ita potior es jure. Paulo aplica esta regla aun en la hipótesis de que el constituyente no fuera dueño: Si non dominus eamdem rem diversis temporibus pignoraverit, prior potior est; quamvis si a diversis non dominis pignus accipimus, possessor melior est.

Ahora bien: como ninguna solemnidad se exigía para establecer el derecho de hipoteca, era imposible comprobar la verdadera fecha de su constitución, a la vez que era fácil suplantarla. El emperador León quiso prevenir este fraude ordenando que serían preferidos los acreedores que justificasen su derecho por medio de instrumentos confeccionados públicamente u otorgados ante tres o más testigos de opinión intachable que los suscribiesen.

2.ª Si las garantías fueran constituidas en la misma fecha, no hay prioridad entre ellas: Si pluribus res simul pignori detur aequalis omnium causa est, consigna Paulo. Ulpiano, que había reconocido este mismo principio en un caso concreto, parece admitir en otro la doctrina de que será preferido el poseedor; mas creeemos que este fragmento se limita a considerar mejor la condición del que posee en cuanto el otro acreedor deberá probar su derecho.

(B) Derechos del acreedor preferente.

Bien posea la garantía, bien la posea otro acreedor, corresponde a él solo ejercitar los derechos inherentes a la hipoteca, sin que los demás acreedores puedan impedirlo ni ejercitarlos por sí. Los actos de éstos en nada le perjudican; pues el que vende la hipoteca responde de ser el primer acreedor.

Vendida la cosa por el acreedor preferente, concluyen todas las hipotecas que sobre ella pesasen y cumple con devolver el precio sobrante.

(C) Recursos que pueden utilizar los acreedores postergados.

Es muy justo armonizar los derechos de todos cuando puede hacerse sin perjuicio de ningún interesado. La observancia de este principio era tanto más necesaria en materia de hipotecas dado el imperfecto sistema romano.

Con el fin de aliviar la precaria situación de los acreedores postergados, se otorgaron los recursos siguientes:

(a) La subrogación.

Hay subrogación, en general, siempre que una persona se coloca en el lugar del acreedor hipotecario. Sus efectos se limitan a la cantidad que a éste se deba, sin extenderse al crédito propio que pueda tener aquélla: Cum tertius creditor primum de sua pecunia dimissit, in locum ejus substuitur, in ea quantitate, quam superiori exolvit.

Pueden subrogarse: el mismo acreedor preferente, a sí mismo; los acreedores postergados, a los preferentes; y tanto los acreedores postergados como los que no son acreedores.

1.º El mismo acreedor preferente a sí mismo. Cuando verificada una novación de la primera deuda, estipula con el deudor que continuará afecta la misma cosa a la nueva obligación. El resultado de este convenio es que el acreedor conserva su prioridad en cuanto importaba su crédito primitivo. Superioris temporis ordinem manere primo creditori placuit, tamquam in suum locum succedenti.

2.º Un acreedor postergado. Cuando el acreedor posterior satisface al precedente su crédito por completo, o en caso de negarse a recibir el importe, le consigna. El acreedor posterior no puede exigir que el anterior se subrogue en su lugar. Tampoco pueden utilizar esta subrogación los acreedores sin hipoteca.

3.º Tanto el acreedor postergado como el que no es acreedor.

Cuando el acreedor preferente le cede su crédito: Emptori nominis etiam pignoris persecutio praestari debet.

Cuando compra al deudor la cosa obligada o le presta una cantidad para que pague al acreedor preferente, conviniendo que se subrogará en lugar de éste y realmente le paga con el precio o con la suma prestada. Si la comparase al acreedor preferente, se entiende que se propuso conseguir una subrogación más bien que la propiedad; y por consiguiente podrá el deudor u otro acreedor posterior obligarle a recibir el precio.

Cuando el que posee de buena fe la cosa obligada es demandado por un acreedor hipotecario y satisface a éste su crédito, exigiendo que le ceda las acciones. Este beneficio le gozan también el fiador y el deudor solidario que, reconvenidos, pagan al acreedor toda la deuda.

(b) El beneficio de orden real.

Cuando el acreedor preferente tiene hipoteca general y especial por una misma deuda, puede el acreedor posterior obligarle a que repita previamente contra la hipoteca especial y utilice la general sólo en lo que sea necesario, pues se considera subsidiaria.

+ Modos de extinguirse el derecho de prenda e hipoteca


Siendo la prenda e hipoteca unas obligaciones accesorias, dejan de existir cuando concluye la principal, pero hay casos en que terminan por más que subsista la principal.

(A) Se extinguen por faltar la obligación principal.

Cuando la principal desaparece por completo no sólo civil, sino naturalmente. Desapareciendo sólo en parte, continúa íntegra la garantía, efecto de su indivisibilidad.

Es indiferente que la principal se haya disuelto mediante pago, consignación, aceptilación, satisfacción, compensación, novación o pacto de no pedir: In omnibus speciebus liberationum etiam accesiones liberantur; puta adpromisiones, hypothecae, pignora, escribía Ulpiano.

(B) Se extinguen aunque subsista la obligación principal.

1.º Si el constituyente pierde sus derechos sobre la cosa obligada. Tal sucede cuando su dominio era revocable, cuando termina la enfiteusis o el usufructo, y cuando se extingue el derecho de hipoteca que prestó en garantía.

2.º Por renunciar el acreedor su derecho sobre la cosa obligada, bien expresa, bien tácitamente. La ley supone renuncia tácita, no probándose lo contrario, en cualquiera de estos casos: si el acreedor devuelve al deudor la cosa empeñada o el documento en que se consignó la hipoteca; si le permite que la obligue a un tercero; si consiente que la enajene y se realiza la enajenación en el tiempo convenido, aunque más tarde la recobre; si posteriormente recibe otra garantía por la misma deuda, y si, anunciada la venta de la garantía, no comparece hallándose presente.

3.º Reuniéndose en una misma persona el carácter de acreedor y dueño de la cosa obligada, porque ya sabemos que no puede existir derecho de prenda o hipoteca sobre una cosa propia.

4.º Cumplido el plazo señalado para la duración del derecho.

5.º Extinguida completamente la cosa que servía de garantía, pero no basta una disminución parcial ni la transformación por esencial que sea.

6.º La venta del objeto hecha debidamente por el acreedor hipotecario a quien corresponda el derecho para venderla.

7.º La prescripción extintiva del derecho. Mientras la usucapio y la praescriptio fueron instituciones distintas, ni la primera tuvo aplicación para extinguir el derecho de hipoteca, ni la segunda producía más efectos que una excepción a favor de quien llevase poseyendo la cosa hipotecada por el tiempo legal; en tal concepto se expresan las leyes anteriores a Justiniano. Este emperador refundió en una las dos instituciones, y desde entonces la prescripción vino a ser uno de los casos en que se extingue el derecho de hipoteca.

El plazo durante el cual necesita poseerse la cosa obligada varía según quien sea el poseedor y las circunstancias: cuarenta años, cuando la poseen o el mismo deudor o sus herederos o los acreedores posteriores, viviendo el deudor, pues se supone que estos últimos poseen a nombre del deudor; treinta años, cuando la poseen los acreedores posteriores después de fallecer el deudor, o un adquirente de buena fe pero sin justo título; diez años, si el acreedor hipotecario está presente, y veinte años, si estuviese ausente, cuando la posean adquirentes con justo título y buena fe, o sea, que ignoren hallarse hipotecada.

+ Acciones que nacen del derecho de prenda e hipoteca


De la prenda e hipoteca nacen acciones reales, posesorias y personales, según los casos que vamos a distinguir.

. Acciones reales

Pertenecen a esta clase las denominadas Serviana y Cuasi-serviana o hipotecaria.

Justiniano señala con claridad el origen y aplicación de ambas acciones: Serviana et quasi serviana, quae etiam hypothecaria vocatur ex ipsius Praetoris jurisdictione substantiam capiunt, Serviana autem experitur quis de rebus coloni, quae pignoris jure pro mercedibus fundi ei tenentur; quasi-serviana autem, qua creditores pignora hypothecasve persequuntur.

En efecto; según hemos visto, la serviana corresponde al primer caso en que fue sancionado el convenio de hipoteca y se limitó a las cosas que el colono hubiera llevado al fundo y obligado en garantía del arriendo. La cuasi serviana, llamada especialmente hipotecaria, se aplicó a todos los demás casos de hipoteca o prenda; no fue más que una extensión de la serviana. Pero como ambas están sometidas a unas mismas reglas, pueden explicarse las dos bajo el nombre de hipotecaria.

(A) Naturaleza de la acción hipotecaria.

Es la acción real que corresponde a todo el que tiene derecho de prenda o hipoteca sobre una cosa corporal contra el poseedor de la misma para que reconozca el derecho del demandante y le entregue la cosa obligada.

Es acción real, según lo consigna Ulpiano y los Emperadores: Pignoris persecutio in rem parit actionem creditori; Pignoris vel hypothecae persecutio in rem est.

Por ella se pide la entrega de la cosa obligada para hacer valer su derecho el demandante: no se reclama el precio alternativamente; de suerte que a nada está obligado el poseedor cuando la cosa pereció por caso fortuito o ha cesado de poseerla sin dolo.

Se separa de todas las demás acciones reales por dos diferencias que proceden del carácter accesorio de la prenda e hipoteca: 1.ª Que el poseedor tiene facultad de pagar la deuda, excluyendo así la demanda. 2.ª El demandante no persigue la cosa como suya: la entrega sólo le confiere una nuda possesio; no le permite conservarla sino a título de garantía; de manera que mientras no la vende, los que tienen derechos sobre ella pueden reclamarla, pagándole.

Por otra parte, Marciano dice que la acción hipotecaria suas conditiones habet; id est, si soluta est pecunia, aut satisfactum est; quibus cessantibus, tenet. Las principales consecuencias de que la hipoteca subsista, mientras el acreedor no sea pagado o satisfecho, son las siguientes:

1.ª Puede entablarse la acción hipotecaria, con los resultados que veremos, cuando la deuda es pura y la hipoteca condicional.

2.ª Si nuestro fiador ha constituido hipoteca y nos instituye heredero, se extingue la fianza, pero no la hipoteca.

3.ª Si a un acreedor preferente, que ignora su crédito, se le condena a entregar la cosa obligada a otro acreedor posterior, y después, conociendo aquél su derecho, reclama de éste, no le perjudica la excepción de cosa juzgada; verum est enim, et pignori datum, et satisfactum non esse, dice Paulo.

(B) A quién se otorga.

Se concede a todo acreedor que tiene derecho de prenda o hipoteca válida y no está en posesión de la cosa obligada.

El acreedor pignoraticio no suele necesitarla; porque, si no posee la cosa, utilizará los interdictos posesorios, como más ventajosos.

El acreedor posterior puede ejercitarla contra todo el que no sea preferente acreedor o persona que compró a éste la cosa obligada.

Cuando el acreedor posterior se halla dispuesto a pagar al anterior, éste no tendrá ya la acción, por más que no quiera recibir el pago; cum per eum fiat ne ei pecunia solvatur.

Puede también ejercitar la acción hipotecaria, en concepto de publiciana, el acreedor que recibió prenda o hipoteca de quien poseía la cosa de buena fe y justo título, sin necesidad de probar que fuese dueño el constituyente.

(C) Cuando procede su ejercicio.

En principio, y dado el carácter accesorio de la prenda e hipoteca, no procede la acción hipotecaria mientras no venza la deuda; razón por la cual dice Marciano: Si sub conditione debiti nomine, obligata sit hypotheca, dicendum est ante conditionem non reste agi, cum nihil debeatur; sed, si sub conditione debiti conditio venerit, rursus agere poterit. Si paciscatur creditor, ne intra annum pecuniam petat, intelligetur de hypotheca quoque idem pactus esset. Papiniano a la vez sostiene que cum solvendae pecuniae dies pacto profertur, convenisse videtur, ne prius videndi pignoris potestas execratur.

Sin embargo, muchos escritores entienden que puede utilizarse ante diem en el caso de prenda, según cierto pasaje de Ulpiano; mas el jurisconsulto habla de garantía ofrecida para seguridad de la renta, si nondum dies pensionis venit, lo cual indica que se refiere al interdicto Salviano, del que hablaremos luego.

Cuando siendo la deuda pura y la hipoteca condicional, se ejercita la hipotecaria antes de cumplirse la condición, aunque es verdad que la deuda no se ha pagado, sería injusto privar de la hipoteca al demandado; por tanto, queda al arbitrio del juez ordenar que preste caución de entregarla si se cumple la condición.

(D) Contra quién.

1.º Contra todo el que tiene en su poder la cosa obligada, bien sea o no dueño de ella, bien sea o no el deudor: In vindicatione pignoris quaeritur, an rem, de qua actum est possideat is, cum quod actum est; nam si non possideat, nec dolo fecerit, quo minus possideat, absolvi debet. La hipoteca, como derecho real no afecta a la persona, sino a la cosa, y la acción tiende a que se entregue la cosa; si el dueño la traspasó sin consentimiento del acreedor, fue cum sua causa.

Según el derecho anterior a Justiniano, podía ejercitarse contra los poseedores extraños aunque no se hubiera entablado la persona contra el deudor, y así lo ratifican Diocleciano y Maximiano: Distractis à debitore pignoribus, creditores potestatem habere, utrumne personali obligatos sibi, an pignora possidentes in rem actione convenire velint, non est incerti juris, si bien exigen que se requiera a los deudores cuando están presentes (denunciationibus conveniendi sunt). Según el derecho de Justiniano, puede ejercitarse la hipotecaria antes de la persona cuando el deudor posea la cosa obligada; mas si la posee un tercero, éste podrá obligar al demandante a practicar excusión de los bienes del deudor y de sus fiadores (Beneficio de orden personal).

2.º Contra el que cesó de poseer con dolo.

(E) Qué debe probar el demandante.

1.º Que tiene derecho de prenda o hipoteca. Para esto necesita justificar: que es acreedor de una obligación válida y exigible; que en garantía de ésta se constituyó prenda o hipoteca por uno de los tres modos ya conocidos, que la cosa es susceptible de ser obligada; que el constituyente gozaba de capacidad legal para enajenar y era dueño en el momento de constituirse, o por lo menos poseedor de buena fe y con justo titulo si ejercita la acción como publiciana; finalmente, si la hipoteca es general, que el objeto reclamado ingresó en el patrimonio del deudor después de constituida.

2.º Que se lesiona su derecho, acreditando que posee la cosa el demandado.

(F) Defensas que corresponden al demandado.

1.ª Demostrar que la obligación principal o la constitución de la prenda e hipotecas son nulas.

2.ª Probar que se ha disuelto la obligación principal o extinguido el derecho de prenda e hipoteca.

3.ª Oponer la exceptio hypothecae, cuando el demandado tiene derecho preferente a la hipoteca.

4.ª Utilizar la exceptio ordinis o excussionis, ya real, ya personal.

5.ª Conservar la cosa obligada, pagando cumplidamente al acreedor, neque enim debet quaeri de jure possessionis, cum jus petitoris removeatur, soluto pignore; añade Paulo.

6.ª Si el demandado no es el deudor, y posee de buena fe, o sea, ignorando que existe la hipoteca, puede ofrecer el pago al demandante y exigirle la cesión de sus acciones por la exceptio doli o cedendarum actionum, y se colocará en su lugar.

7.ª Ni el poseedor de buena fe ni el dueño pueden ser obligados a entregar la cosa mientras no se les abonen todos los gastos necesarios invertidos en ella y los útiles en cuanto hubiesen aumentado su valor a cuyo fin opondrán la exceptio doli.

(G) Sus efectos cuando triunfa el demandante.

Cuando la acción prospera porque no ha conseguido destruirla el demandado, el juez declara la existencia del derecho y ordena la entrega del objeto reclamado con las accesiones y aun ciertos frutos, caso necesario, en los términos que vamos a exponer.

(a) Entrega del objeto con sus accesiones.

Cuando posee el demandado y paga o entrega el objeto se le absuelve; si ni paga ni entrega, se le condena; pero si está dispuesto a entregarle y no puede hacerlo porque se encuentra, v. gr., a larga distancia, prestará caución de cumplir su promesa.

Cuando no posee ni cesó en la posesión con dolo, se le absuelve, mas si cesó por dolo y no puede hacer la entrega, será condenado, no sólo en el importe de la deuda, sino en cuanto el demandante declare bajo juramento en juicio: Nam si tanti condemnandus esset, quantum deberetur, ¿qui proderat in rem actio, cum in personam agendo idem consequeretur? Pregunta Marciano.

No verificándose la entrega, el fallo condenatorio varía según sea la persona demandada. Ulpiano distingue dos casos:

1.º Cuando el que no entrega es el mismo deudor o su heredero, se le condena solamente en cuanto vale la deuda: Adversus debitorem non pluris, quam quanti debet, qui non pluris interest, porque a esto se reduce el interés del demandante. Entonces, se dirá, ¿qué mayor provecho resulta de haber entablado la acción real y no la personal? El poder exigir que se le obligue manu militari a entregar la cosa.

2.º Cuando no es el deudor, la condena puede extenderse hasta el valor de la cosa, si en ello tiene interés legal el demandante: Adversus caeteros possessores etiam pluris. Et quod amplius debito consecutus creditor fuerit, restituere debet pignoratitia actione. En efecto: si la garantía es una prenda que recibió el acreedor, está obligado para con el deudor a custodiarla y restituirle lo que de la deuda exceda. Si es una hipoteca y restituirle lo que de la deuda exceda. Si es una hipoteca que vendió al acreedor sin haberla recibido, es responsable al comprador de todo el valor de la cosa. Pero a la vez el dueño del objeto no podrá exigir que el poseedor se le entregue mientras no indemnice a éste de lo que pagó, como advierten Gayo y Juliano.

(b) Qué frutos deberá entregar.

El poseedor de la cosa hipotecado no tiene respecto al acreedor hipotecario las mismas obligaciones que tendría respecto al dueño en orden a los frutos, porque el dueño reclama la cosa como propia, y el acreedor en cuanto es una garantía para el cobro. De aquí:

1.º Ni el poseedor de buena fe ni el de mala están obligados a entregar fruto alguno cuando el valor de la cosa es suficiente para que se cobre el acreedor.

2.º Si el valor de la cosa no alcanza para el cobro de la deuda, sólo tienen obligación de entregar los frutos producidos después de comenzar el litio y los anteriores no consumidos, en cuanto sea necesario.

3.º Aunque se hubiera pactado al constituir la hipoteca que los frutos serían parte de ella, el poseedor de buena fe no está obligado a entregar los consumidos, porque nunquam debitoris fuerunt, según razona Papiniano.

. Acciones posesorias

El acreedor pignoraticio, como tiene posesión sobre la cosa que se le ha dado en garantía, puede ejercitar los interdictos posesorios de conservar y recuperar la posesión:

El que da en arriendo un predio rústico tiene un interdicto especial denominado Salviano. Al reseñar los precedentes históricos del contrato de prenda y pacto de hipoteca, mencionamos este interdicto como la primera disposición que inició el sistema de reconocer un derecho real en virtud de simple convenio. Expondremos aquí su teoría, no con tanta precisión como desearíamos, porque referentes al interdicto Salviano, únicamente se conservan en las Pandectas dos pequeños fragmentos y en el Código un solo rescripto que, en lugar de aclarar la materia, viene a oscurecerla. Esta deficiencia de textos quizá proceda de la menor importancia que ofrecía el interdicto una vez introducida la acción Serviana.

(A) Naturaleza del interdicto SALVIANO.

Justiniano, copiando a Gayo y de acuerdo con Paulo, dice: Interdictum quoque, quod appellatur Salvianum, adipiscende possessionis causa comparantum est, eoque utitur dominus fundi de rebus coloni, quas is pro mercedibus fundi pignori futuras pepigisset.

Quiere decir que es un medio posesorio, no petitorio; que no suscita cuestión sobre el fondo del derecho como la acción Serviana o hipotecaria; que sólo procura al que dio en arriendo la posesión de ciertos objetos del colono, y mediante esta posesión el papel de demandado en las cuestiones que puedan suscitarse acerca de la existencia del derecho real. Así se explica que se conservara el interdicto aun después de introducida la acción Serviana, como también las diferencias que separan a uno y otra en los extremos que vamos a determianr.

(B) A quién se concede su ejercicio.

Por más que los textos siempre se refieren al dueño del campo, es natural que se otorgase también al que le arrendase, aunque no fuera dueño, porque se hallaba en igual caso.

Cuando el fundo pertenece a dos dueños, se distingue:

1.º Si se convino en que los objetos serían obligados por mitad, cada uno puede usar del interdicto por mitad, aunque sea contra su condueño.

2.º Si se convino en que los objetos serían obligados in solidum, cada condueño puede usar del interdicto por el todo contra el arrendatario y los terceros; pero entre los condueños será preferido el que posea, es decir, no proceda el interdicto, y el que no posea tendrá que recurrir a la acción serviana, pues el interdicto es una medida puramente conservadora y no resuelve sobre el derecho.

Algunos escritores sostienen que con el tiempo se otorgó a todo acreedor y respecto a toda prenda e hipoteca bajo el concepto de cuasi-Salviano, lo mismo que se extendió a todo acreedor y respecto a toda prenda o hipoteca la acción Serviana bajo el título de cuasi-Serviana. No lo creemos por dos razones principales: 1.ª Si se hubiese admitido el interdicto cuasi-Salviano hubiera tenido mayor importancia y aplicación que el Salviano y no dejarían de mencionarle las leyes, cual lo hacen de la acción cuasi-Serviana. 2.ª Si la garantía era una prenda, ya tenía el acreedor los interdictos ordinarios y no necesitaba del cuasi-Salviano: si una hipoteca, nunca se reconoció al acreedor posesión jurídica sobre ella.

(C) Cuándo puede ejercitarse.

Creemos que puede utilizarse aun antes de vencer la obligación, v. gr., si los objetos se han sustraído, porque el interdicto, según acabamos de recordar, es una medida puramente conservadora que en nada prejuzga la cuestión de derecho; por esta consideración dijimos al tratar de la acción hipotecaria, que el pasaje de Ulpiano, reconociendo en el acreedor derecho para reclamar ante diem, debía referirse al interdicto Salviniano.

(D) Contra quién procede.

Juliano y Teófilo suponen doctrina indudable que procede contra terceros. Gordiano dice en su no bien inteligible rescripto: Si te non remittente pignus, debitor tuus ea, quae tibi obnoxia sunt venundedit: integrum tibi jus est ea persequi non interdicto Salviano (id enim tantummodo adversus conductorem, devitoremve competit) sed Serviana actione, vel quae ad exemplus ejus instituitir, utilis adversus emptorem exercenda est.

De aquí deducen unos que media error, ya en Juliano y Teófilo, ya en Gordiano, lo cual no es probable: otros, que había cambiado el derecho; pero tampoco puede admitirse cuando Teófilo le presenta como vigente. Por último, hay quienes explican el rescripto suponiendo que el emperador responde, no a quien había dado en arriendo su campo, sino a un acreedor hipotecario cuyo deudor había vendido la finca hipotecada, y le contesta que puede reclamar contra el comprador por la acción serviana o cuasi-serviana, pero no por el interdicto Salviano, porque éste supone arriendo de un campo, lo cual no había en el caso. Esta interpretación se halla de acuerdo con los jurisconsultos citados y explica que el fin probable del rescripto fuese denegar al consultante la pretensión de usar el interdicto Salviano, contra quien no era colono ni deudor por tal concepto, es decir, el supuesto cuasi-Salviano.

(E) Cosas que son objeto del interdicto.

Gayo y Justiniano hablan en general de las cosas del colono. Los fragmentos del Digesto se refieren a los objetos muebles que el deudor convino gravar en seguridad del arriendo y que llevó efectivamente al fundo (res illatae inductae, invectae in fundum): no hacen mención de los frutos, porque éstos quedaban obligados sin necesidad de pacto, según testimonio de Paulo y Pomponio.

Si los objetos pertenecían en común al colono y a un tercero, pro parte dimidia pignoris persecutio detur, resuelve Juliano.

(F) Qué debe probar el demandante.

Debe acreditar: 1.º El convenio que ha mediado con el arrendatario; 2.º Que los objetos fueron introducidos en el fundo.

No necesita probar, como en la hipotecaria, que el colono era dueño de los objetos el día en que los llevó al fundo, ya por la naturaleza de la acción, ya porque no conduce a una resolución definitiva, ya porque también el dueño de una casa puede retener los muebles llevados a ella por más que no sean del dominio del inquilino.

(G) Sus efectos.

Si vence el demandante por haber justificado los dos extremos referidos, se le confiere la posesión de los objetos para garantía de su crédito.

Si es vencido, podrá utilizar la acción hipotecaria en juicio ordinario, sin que la providencia recaída en el interdicto produzca excepción de cosa juzgada.

. Acciones personales

Cuando constituyen la garantía objetos corporales o derechos reales sobre los mismos, proceden las acciones que hechos reseñado; pero cuando la garantía es un crédito que el deudor tiene (pignus nominis), no cabe que éste transfiera al acreedor un derecho real de que él mismo carece: lo único transmisible son las acciones personales que tuviera según el origen del crédito; y aún esto en la manera y con los efectos que veremos oportunamente (Título XXIII siguiente, número 7.º).

- Contratos reales innominados 


+ Naturaleza y condiciones de los contratos innominados


Contrato innominado es el que resulta de haber dado o hecho algo una de las partes para que la otra dé o haga reciprocamente lo que establecieron por convenio no elevado a la categoría de contrato. Es, pues, un mero pacto que por si sólo no tenía fuerza civil de obligar, pero que pasa a ser contrato civilmente obligatorio desde el momento en que lo cumple uno de los interesados.

Para que exista contrato innominado se necesita:

1.º Que el convenio no sea de los que tienen nombre especial: porque en este caso se regiría por las disposiciones propias del contrato.

2.º Que uno de los interesados haya cumplido lo que ofreció; pues mientras está sin cumplir por ambos, hay solo un mero pacto que no produce acción civil. Por eso pertenecen a la categoría de reales.

3.º Que el cumplimiento por uno de los interesados y la aceptación por el otro se haga con el propósito de que éste verifique a su vez la entrega o hecho convenidos: de lo contratio sería una donación.

+ Cuándo, por qué y en qué forma se reconocieron obligatorios los contratos innominados


Por muchos siglos, únicamente producían obligación civil los cuatro convenios realizados que acabamos de examinar: mutuo, comodato, depósito y prenda; ya porque así lo exigía la frecuencia de su celebración, ya porque su fin era bien definido y nada complicado. Los demás convenios, aunque se hubieran llevado a efecto por una de las partes, carecían de eficacia para obligar a que la otra cumpliese. No es que el derecho romano condenase al que hubiera cumplido a perder su prestación, sino que no le reconocía facultad para exigir al otro el cumplimiento de su promesa; en caso de faltar a ella, podía o reclamar la devolución de lo dato, por la acción causa data, causa non secuta, o el resarcimiento de daños por la acción doli mali o la in factum, según hubiera o no mediado fraude. Pero de todos modos no lograba conseguir lo que se había propuesto. Llega con el tiempo a reconocerse por la Jurisprudencia que existía un verdadero contrato, primeramente cuando se había entregado una cosa para que se diese otra o ejecutase un hecho; y más tarde, cuando se había ejecutado un hecho para que se realizase otro hecho o entregase una cosa.

+ Clasificación general de los contratos innominados y doctrina común a todos ellos


. Su clasificación general 

Ninguna legislación es capaz de prever los innumerables convenios que pueden celebrarse, darles un nombre particular, definir las obligaciones que de ellos resultan para cada uno de los contrayentes, y prefijar la acción especial con que debe reclamarse su cumplimiento. Mas como el objeto de todo contrato es precisamente o dar o hacer por parte de cada uno de los interesados, se les dividió, atendido su objeto en cuatro clases: do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias. Por esto se les califica de innominados.

. Doctrina común a todos ellos

Todo convenio, de cuya ejecución por una de las partes resulta un contrato innominado es bilateral, a diferencia del que precede a los contratos reales nominados; pero como una parte ha cumplido ya, su posición es más ventajosa. Por tanto:

1.º El que ha cumplido puede, cuando el otro no cumple, exigir que realice lo que ofreció, por la acción praescriptis verbis. Puede también retractarse de lo convenido (jus poenitendi) exigiendo que se le devuelva el objeto por la acción causa data, causa non secuta, mientras la otra parte nada hubiera hecho para cumplir; esto sólo tiene lugar naturalmente en los contratos do ut des y do ut facias; porque en los de facio ut des y facio ut facias no hay términos hábiles.

2.º Aquel en cuyo beneficio se verificó la entrega o el hecho puede reclamar por la misma acción praescriptis verbis si la cosa entregada o el hecho practicado no son cual convinieron.

3.º En todos los demás, los contratos innominados están sometidos a las reglas generales de toda obligación y a las peculiares de los nominados con los cuales tengan mayor analogía.

4.º Se denomina praescriptis verbis la acción que al efecto se ejercita, porque, no estando designada para cada uno de ellos acción especial, necesitaba el demandante referir los hechos, los términos en que se había convenido el negocio, para conocer la índole y extensión de las obligaciones contraídas.

+ Doctrina especial de los contratos de permuta y estimatorio


A primera vista no se comprende cómo van incluidos entre los innominados estos dos contratos que tienen nombre propio, cuyos efectos han definido las leyes, y cuyo cumplimiento se reclama por acciones que llevan el nombre de cada uno de ellos si bien con el aditamento de la general praescriptis verbis. La razón es que se disputó por mucho tiempo si semejantes convenios eran operaciones iguales o distintas de otros contratos nominados, según veremos; y estas divergencias produjeron: 1.º que se analizase su naturaleza especial; 2.º que, como la acción praescriptis verbis se ejercitaba siempre que había duda sobre el nombre de algún contrato, la utilizasen en estos casos adicionándola con las palabras ex permutatione aestimatoria. De aquí provino que el contrato recibió el nombre de la acción y no viceversa, como sucede ordinariamente.

(A) Contrato de permuta.

Es el que resulta de haberse dado un objeto prometido para recibir otro igualmente determinado con el convenio.

Se separa de los contratos reales nominados en que el propósito de las partes es adquirir un objeto distinto del que dan, cuando en el mutuo deben restituirse cosas de la misma naturaleza, y en el comodato, depósito y prenda, la misma cosa entregada.

Mayores afinidades tiene con la compraventa; pero se diferencian esencialmente. Para no anticipar doctrinas, marcaremos los caracteres y efectos de la permuta; y al estudiar la compraventa, formaremos el paralelo entre ambas.

1.º El contrato de permuta no se forma desde que los interesados convienen, sino desde que una parte da el objeto prometido a la otra.

2.º Los dos permutantes tienen el mismo carácter e idénticas acciones.

3.º Ambos quedan obligados a transferirse la propiedad de las cosas que se dan recíprocamente.

4.º La cosa entregada pasa al dominio del que la recibe, aunque éste no haya entregado lo que debe.

5.º El que entregó la cosa, puede reclamar el cumplimiento de la otra parte o exigir que se le devuelva lo entregado.

6.º La permuta no se rescinde por lesión.

(B) Contrato estimatorio.

Es el que resulta de haber dado a otro un objeto para que lo venda y devuelva o el objeto mismo o el precio en que convinieron.

Se cuestionó sobre si este acto era compraventa, locación de obras, mandato, sociedad o un contrato distinto de todos ellos. Cuando los examinaremos podrán apreciarse las diferencias que los separan; aquí nos limitaremos a determinar el carácter y los efectos del estimatorio.

1.º Es un contrato real que no se forma sino por la entrega de la cosa.

2.º El que entrega, conserva la propiedad del objeto, quedando obligado a indemnizar los perjuicios originados por su encargo y a pagar la merced caso de haberla prometido.

3.º El que recibe, debe restituir la cosa o el valor convenido, haciendo suyo el mayor precio en que la venda. Responde hasta del caso fortuito cuando él solicitó el encargo; solamente del dolo, cuando fue solicitado; y de la culpa, en todo caso.

----------

- Libro III de las Instituciones de Justiniano


+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (I): De la sucesión intestada de los ingenuos

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (II): Sucesión testada e intestada de los libertos

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (III): De la bonorum possessiones

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (IV): Adquisiciones universales diferentes de la herencia y de la bonorum possessio

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (V): De las obligaciones

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (VII): De la obligación verbal

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (VIII): De los co-reos de estipular y prometer

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (IX): De la estipulación de los esclavos

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (X): De la división de las estipulaciones y las estipulaciones inútiles

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (XI): De los fiadores y la fianza

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (XII): De la obligación literal y consensual

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (XIII): De la compraventa

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (XIV): De la locación-conducción

+ Libro III de las Instituciones de Justiniano (XV): De la sociedad

----------

Fuente:
Manual de Derecho romano según el orden de las Instituciones de Justiniano, D. Julián Pastor y Alvira, páginas 585 - 644.