miércoles, 13 de enero de 2021

Libro III de las Instituciones de Justiniano (I): De la sucesión intestada de los ingenuos

Justiniano consagra los doce primeros Títulos de este Libro de sus Instituciones a terminar la doctrina de sucesiones. El orden con que lo hace, tanto en la serie de los Títulos, como en la de los párrafos de cada Título, dificulta mucho formar una idea clara de las materias contenidas en ellos. Para facilitar su aproximación, los distribuiremos en cuatro partes o secciones, que comprenderán respectivamente: 1.ª Los Títulos que se refieren a la sucesión intestada de ingenuos: I al IV; 2.ª Los que exponen la sucesión así testada como intestada de los libertos: VII y VIII; 3.ª El que contiene la doctrina de las bonorum possessiones, común a todo género de herencias: IX; 4.ª Los restantes, que abrazan ciertas sucesiones universales diferentes del título hereditario: X, XI y XII. Comenzaremos aquí con la sucesión intestada de los ingenuos.


- Doctrinas generales sobre la sucesión intestada


+ Quién se dice que muere intestado


Justiniano declara que se muere intestado: 1.º Cuando de hecho no se otorga testamento; 2.º Cuando se otorga pero no conforme a derecho; 3.º Cuando se otorga legalmente, pero después viene a ser roto, írrito o destituido por falta de adición.

+ Cuándo se defiere la sucesión intestada


Es condición indispensable, por regla general, que no exista heredero alguno con derecho de adir en virtud de testamento, aunque al instituido le corresponda suceder ab intestato y cualquiera que sea la porción en que se instituya.

Ahora bien, cuando no hizo testamento, o éste perdió su validez antes de morir el otorgante, se abre la sucesión el día en que se invalida. Esta diferencia es muy substancial; pues determinándose por el instante en que se defiere la herencia quién ha de ser el heredero, puede acontecer que desde la muerte del testador hasta que se declare ineficaz el testamento, fallezca el pariente más próximo y venga a heredar el que no lo era cuando murió el testador.

+ Quién puede suceder ab intestato


Para suceder ab intestato es necesario tener la testamentifacción pasiva y haber nacido o estar concebido en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, siempre que en este último caso nazca dentro de los diez meses de morir el padre.

+ Preferencia entre los llamados a suceder, y cómo se distribuye la herencia entre ellos


. Preferencia entre los llamados

La preferencia entre los individuos, a quienes la ley reconoce derecho para suceder, no se determina por su mayor proximidad con el difunto, sino generalmente según el orden a que pertenecen; y dentro de cada orden, según el grado.

Se entiende por órdenes de suceder ab intestato, las clases o categorías en que la ley divide los individuos llamados; de suerte que los pertenecientes a un orden anterior excluyen a los del posterior, aunque éstos sean parientes más próximos del difunto. Sin embargo, hubo caso en que cuando el más próximo en grado no quería o no podía heredar, no pasaba la herencia a los grados inferiores del mismo orden, sino al orden siguiente:

Los individuos de un mismo orden vienen a heredar según el grado de proximidad, pero tampoco se observa esta regla constantemente, porque hay ocasión en que los más próximos deben compartir la herencia con otros de grado más remoto.

. Cómo se distribuye la herencia

Se dice que suceden in capita, cuando de la herencia se hacen tantas porciones iguales como son los individuos que suceden; e in stirpes, cuando se divide en tantas porciones como fueron las personas cuyos descendientes vienen a heredar, de manera que los de cada rama reciben la porción que correspondería a su causante si viviese, y la subdividen entre sí.

En el sistema de sucesión creado por Justiniano se añade otro procedimiento para distribuir la herencia que se denomina in lineas, según daremos a conocer oportunamente.

- Sucesión intestada según las XII Tablas


+ Base de esta sucesión: órdenes en que se clasifican los llamados


Los llamamientos a la herencia intestada, según las XII Tablas, tenían por base la primitiva constitución familiar, a cuyas tres esferas la deferían sucesivamente.

Establecieron, pues, tres órdenes de sucesión: 1.º El de los herederos suyos. 2.ª El de los agnados. 3.º El de los gentiles.

+ Primer orden: herederos suyos: quiénes se comprendían bajo esta denominación: cómo sucedían: qué parte de la herencia recibía cada uno de ellos 


Se consideraban herederos suyos:

1.º Todos los descendientes naturales o adoptivos que se hallaban sujetos a la potestad del difunto sin intermediario en el momento de fallecer éste, o que se hallarían si hubieran nacido antes de morir el ascendiente, denominados póstumos.

2.º La mujer que hubiera esta constituida in manu del finado o de algún descendiente que no se hallase ya en patria potestad.

3.º El descendiente que ocupara el primer lugar en la familia cuando resultara cierto que el ascendiente murió intestado, aunque al morir no se encontrase bajo su potestad, pero sí concebido.

4.º El hijo que después de la muerte del padre fuese manumitido de la primera o segunda emancipación.

5.º El hijo que después de morir el padre volvía de la cautividad.

Todos los herederos de este orden adquirían la herencia ipso jure, aun sin tener conocimiento de la adquisición, y aunque carecieran de inteligencia: por tanto, los furiosos y pupilos no necesitaban la intervención de sus curadores o tutores.

Los de primer grado sucedían in capita; los de ulteriores, in stirpes, fuesen varones o mujeres.

+ Segundo orden: agnados: quiénes lo eran: quiénes de ellos y a qué porción se entendieron agnados


Las XII Tablas habían sancionado: Si intestato moritur, cui suus haeres non extabit, agnatus proximus familiam habeto.

Según este principio, no tenía lugar el orden de agnados mientras un heredero suyo existiese o hubiera esperanza de su existencia.

Generalmente se dice que agnados eran los cognados o parientes por parte de varón, pero como el vínculo de agnación se establecía también por la adopción, y se rompía viceversa por la cápitis-diminución, preferimos definirla como: El lazo entre los individuos que se hallaban sometidos a un mismo pater familias, o que así se hallarían si éste no hubiera faltado por muerte o cautividad.

La ley otorgaba el derecho de sucederse mutuamente los agnados hasta el grado más remoto, fuesen varones o mujeres.

Los que estaban en el grado más próximo en el momento de ser cierto que uno había fallecido intestado, excluían a los demás dividiéndose la herencia in capita. Así cuando el difunto dejaba un hermano e hijos de otro hermano, sucedía únicamente el primero, porque ocupaba el grado más próximo: cuando solo dejaba hijos de varios hermanos, todos ellos sucedían por partes iguales.

Si habiendo varios del grado más próximo, algunos de ellos repudiaban la herencia o morían sin adirla, su porción acrecía a los que adieron; pero si ninguno de ellos adía, no pasaba la herencia al grado siguiente, quoniam in legitimis haereditatibus successio non est.

+ Tercer orden: gentiles: recuerdo de lo dicho acerca de la gentilidad


Las Instituciones nada dicen en lo referente a este orden.

Gayo se circunscribe a decir que los gentiles eran llamados por las XII Tablas cuando no existía el orden de agnados, pero sin explicar cómo sucedían, porque la gentilidad había desaparecido. He aquí sus palabras: Si nullus agnatus sit, eadem lex XII Tabularum gentiles ad haereditatem vocat. Qui sint autem gentiles, primo commentario rettulimus. Et cum illic admonuerimus, totum gentilicium jus in desuetudinem abiisse, supervacuum est hoc quoque loco, de ea re curiosius tractare.

El pasaje donde Gayo explicaba quiénes eran gentiles no ha podido restablecerse. Nosotros trataremos en la Historia de dar a conocer la idea que hoy se forma de las gentes; eran agrupaciones constituidas por las familias procedentes de un mismo tronco, que procuraban sus intereses comunes en el orden político, religioso y familiar.

- Sucesión intestada según el derecho pretorio, los senadoconsultos y las constituciones imperiales hasta las novelas CXVIII Y CXXVII


+ Carácter de esta sucesión


La sucesión establecida por las XII Tablas era muy sencilla, como resultado de un solo principio, la familia civil; pero no pudo sostenerse desde que la familia natural fue prevaleciendo sobre la civil. El Pretor, intérprete de la opinión pública, dio comienzo a la reforma que luego sancionaron las leyes. El tránsito de uno a otro principio debía ser muy lento y obra de muchas disposiciones; por eso la legislación de esta época se ofrece complicadísima, pues va otorgando paulatinamente la sucesión a personas ligadas por los vínculos naturales, y quiere al mismo tiempo conservar la base antigua como punto de partida.

Entendemos que la manera más clara de exponer el sinnúmero de reformas que sufrió la sucesión intestada será enumerar las personas excluidas de suceder por las XII Tablas en la línea de descendientes, de ascendientes y de colaterales, y manifestar respecto de cada una de ellas cuándo y cómo fueron admitidas. Hay, sin embargo, un principio general sobre los nuevos llamamientos, y es que no se pierde el derecho a suceder por la cápitis-diminución mínima, pues no se fundan en el estado de familia.

+ Descendientes a quienes se les reconoce el derecho de suceder a los ascendientes paternos y maternos entre los herederos suyos


. Sucesión a los ascendientes paternos

Fundado el sistema de las XII Tablas en el vínculo de patria potestad, carecían de derecho para suceder a sus ascendientes paternos:

1.º Los descendientes emancipados. El Pretor les otorgó la bonorum possessio, ya concurrieran solos, ya con heredero suyo, y tanto a ellos como a sus descendientes.

En el caso de concurrir el hijo emancipado con un descendiente suyo retenido en la patria potestad, dividían entre sí la herencia por mitad.

Las constituciones imperiales igualaron los emancipados o los no emancipados.

2.º Los descendientes dados en adopción. El Pretor les otorga la bonorum possessio, aunque existan herederos suyos, cuando fuesen emancipados por el padre adoptivo en vida del padre natural; pero cuando los emancipa después de morir éste, los llama sólo en el orden de cognados, que nuevamente establece.

Justiniano mantiene el derecho pretorio respecto de los adoptados por un ascendiente y de los que se dieron en arrogación después de emanciparse; mas a los adoptados por un extraño les conserva los derechos para suceder a su padre natural, como si no hubiera mediado adopción, a la vez que pierden los de suceder al padre adoptivo tan pronto como los emancipa.

3.º Los descendientes de hijas o nietas. Los emperadores Valentiniano, Teodosio y Arcadio les conceden derecho para suceder; pero, queriendo, sin duda, respetar los principios antiguos, les rebajan una tercera parte de lo que hubiera recibido su madre si concurrían con herederos suyos, y una cuarta parte si con agnados.

Justiniano les da la herencia íntegra.

4.º Los descendientes ilegítimos. Después de establecerse la legitimación de los hijos naturales, aumentaron éstos el número de herederos suyos.

Aquí solo menciona Justiniano los legitimados por subsiguiente matrimonio y por adscripción a la Curia, pues ya sabemos que la legitimación por rescripto fue autorizada con posterioridad a las Instituciones.

. Sucesión a los ascendientes maternos 

Si al mismo padre no sucedían los hijos tan pronto como salían de su potestad, con arreglo a lo dispuesto en las XII Tablas, está claro que no pudieron heredar a la madre, bajo cuya potestad jamás habían estado; quia feminae suos haeredes non habent.

Pero cuando llegó la época en que fueron admitidos a la herencia del padre los hijos emancipados, prescindiendo ya del vínculo de potestad, ¿era razonable su exclusión de la herencia materna porque no hubieran estado bajo el poder de la madre?

Comenzó el Pretor otorgándoles la bonorum possessio, en el orden de cognados, y el Poder legislativo sancionó su conducta mediante un senadoconsulto.

Este senadoconsulto, denominado Orficiano, se votó en 931 de Roma bajo el imperio de Marco Aurelio. Dispuso que la herencia intestada de la madre se defiriese al hijo o a la hija, con preferencia a todos los agnados; es decir, les colocó en la categoría de herederos suyos respecto a la madre.

Llamó a los hijos que fuesen ciudadanos al tiempo de deferirse la herencia y de adirla, aunque estuvieran en potestad ajena, procediesen de diferentes matrimonios o de padre desconocido (vulgo quaesiti), y aun los concebidos en la esclavitud, pero nacidos después de ser libre la madre, o concebidos y nacidos en la cautividad, siempre que la madre volviese a la ciudad.

Nada importaba que la madre fuese ingenua o libertina, pero debía ser ser sui juris, porque la hija de familia y la esclava no dejaban herencia.

Cuando de varios hijos algunos no querían adir, su porción acrecía a los demás; si ninguno adía, o después adir obtenía la restitución in integrum, se observaba el derecho antiguo, dándose la herencia a los agnados de la madre.

Justiniano excluyó de la sucesión a los hijos espurios, cuando la madre era ilustre y había hijos legítimos.

Por último, aunque el senadoconsulto Orficiano solamente facultó la sucesión de los hijos a la madre, los emperadores Valentiniano, Teodosio y Arcadio concedieron que también los nietos sucedieran a la abuela paterna y materna, rebajándoles la tercera y cuarta parte, como hemos visto en la herencia del abuelo paterno, y que suprimió después Justiniano.

+ Ascendientes paternos y maternos que son admitidos a la herencia de sus descendientes entre los agnados; participación que en ella les corresponde


. Ascendientes paternos

Con arreglo al sistema de las XII Tablas debemos distinguir tres casos:

1.º Si el descendiente se hallaba constituido en la patria potestad, no podía dejar herencia, porque ningún patrimonio tenía.

2.º Si el descendiente le había emancipado, le sucedían primero los herederos suyos; en defecto de éstos, el emancipante, como patrono, en virtud de la cláusula de fiducia, con preferencia a los hermanos del difunto, porque ya no eran agnados. El emancipante conservó este carácter aun después de que Justiniano abolió las ritualidades que venían observándose para la emancipación.

3.º Cuando el descendiente era sui juris sin que el ascendiente le hubiera emancipado, ningún derecho tenía, pues le faltaba el título de patrono.

El Pretor le concedió la bonorum possessio, como cognado, en este último caso, mas por el mismo principio de equidad, y a medida que se introdujeron los peculios, una serie de disposiciones legales fueron menoscabando sus derechos, obligándoles a compartir la herencia del descendiente con la madre y hermanos del difunto, según vamos a reseñar.

. Ascendientes maternos

Ningún derecho pudo tener la madre para heredar a sus hijos, bajo el carácter de ascendiente, mientras los llamamientos se fundaron en el vínculo de potestad; únicamente les sucedía como agnada cuando se había constituido in manu mariti. Pero lo mismo que en todos los casos análogos, el Pretor le concedió la bonorum possessio en el orden de cognados, según hemos visto que lo hizo respecto al padre no emancipante.

Esta medida del Pretor fue secundada por el Poder legislativo en cuanto le permitía una época de transición.

Refieren las Instituciones que el Emperador Claudio concedió a una madre la sucesión legítima de sus hijos para consolarla de haberlos perdido, y que esta gracia especial se generalizó para todas las madres respecto a sus hijos sui juris, por el senadoconsulto Tertuliano, bajo el imperio de Adriano.

Obsérvase desde luego que el senadoconsulto Tertuliano concediendo a la madre la herencia de sus hijos, precedió al Orficiano, que otorgó a los hijos la herencia de su madre. Esto se explica por la circunstancia de que la madre podría favorecer a sus hijos otorgando testamento, al paso que los hijos carecerían frecuentemente de edad para testad en favor de su madre.

Veamos ahora los términos en que fue llamada la madre.

El derecho de sucesión fue concedido a toda madre, ingenua o libertina, aunque se hallara en potestad ajena o hubiera incurrido en infamia, con tal que tuviese respectivamente el número de tres o cuatro hijos nacidos en condiciones legales, a no haber obtenido del príncipe el jus liberorum. Esta circunstancia se declaró innecesaria en 410 por Honorio y Teodosio, y en 528 por Justiniano.

No podía la madre suceder al hijo que se hallase bajo el poder de su padre natural, aunque fuera militar; pero sí al constituido en potestad del arrogante, a no ser que su padre natural le hubiese nombrado sustituto pupilar. Tampoco al que cayó en la esclavitud y fue manumitido. Nada importaba la edad de los hijos, o que fuesen de padre desconocido; y aun concebidos en la esclavitud, pero nacidos siendo ya libre la madre.

Eran preferidos a la madre: 1.º Todos los descendientes naturales o adoptivos de su hijo. 2.º El padre natural que le emancipó; y aun el que no le había emancipado cuando no era excluido por un agnado del hijo, pues a falta de agnados, vendría el padre en el orden de cognados, y sería preferido a la madre. No tenía preferencia sobre la madre: ni el padre adoptivo; ni el abuelo o bisabuelo aunque le hubieran emancipado, a no ser que existiese todavía el padre, pues entonces si bien por regla general la madre excluye al abuelo, éste excluye al padre y el padre a la madre. Por eso dicen las Instituciones que para ser postergada la madre al padre y preferida al abuelo se necesitaba que el concurso fuera directo entre ellos cum inter eos solos de haereditate agitur. 3.º Los hermanos consanguíneos; pues si eran hermanas solas, partían la herencia con la madre.

Si la madre no quería heredar, se restablecía el derecho antiguo, viniendo a suceder el agnado que fuera más próximo en el momento de renunciar la madre.

Constantino, en parte disminuyó y en parte aumentó los derechos de la madre. Los disminuyó en cuanto dispuso que aunque la madre tuviese el jus liberorum, si concurriera con agnados, recibiesen éstos la tercera parte de la herencia y el resto la madre. Los aumentó en cuanto permitía que la madre, aun careciendo del jus liberorum, heredase la tercera parte, quedando las dos terceras para los agnados.

Justiniano la prefirió al tío paterno y demás agnados posteriores.

. Participación que en la sucesión les corresponde

Con la admisión de la madre para heredar a sus descendientes, coincidió el desenvolvimiento del peculio adventicio que transformaba el antiguo régimen económico familiar, declarando a todo hijo propietario de ciertos bienes, aunque se hallase constituido en la patria potestad.

Modificadas así las bases primitivas, fue necesario armonizar con las nuevas los llamamientos para suceder. La empresa era difícil mientras no se estableciera un sistema completo y fundado exclusivamente sobre distintos principios, como lo hizo Justiniano por sus Novelas CXVIII y CXXVII. No deben, pues, admirarnos ni la multitud de leyes ni las soluciones poco satisfactorias que a veces contienen.

Para exponer unas y otras con la posible claridad, distinguiremos ante todo si el descendiente que moría intestado se encontraba o no sometido a la patria potestad; y dentro de cada una de estas hipótesis, las varias combinaciones que podían presentarse.

(a) Cuando falleció el descendiente se hallaba constituido en la patria potestad.

1.º Si concurren a suceder el padre y los hermanos del difunto, lo adquirido por el descendiente con ocasión de su matrimonio, pasa (no teniendo descendencia) en primer lugar a los hermanos bilaterales, no habiéndolos, a los unilaterales; y en defecto de hermanos, al padre que retiene el usufructo en todo caso.

Este mismo orden de sucesión fue adoptado por Justiniano para todos los bienes que al difunto hubieren llegado materna linea per quamcumque occasionem, vel inter vivos, vel per ultimas dispositiones, vel ab intestato; y poco más tarde para cuantas adquisiciones constituyen el peculio adventicio. Tratándose del peculio castrense, parece que no debe corresponder al padre el usufructo, porque nunca lo tuvo sobre este peculio.

2.º Si concurren el padre, la madre y los hermanos, el padre mientras viva, conserva el usufructo que tenía; la madre y los hermanos se dividen la propiedad de los bienes hereditarios por partes iguales.

(b) Cuando falleció el descendiente se hallaba emancipado.

1.º Concurren el padre y la madre. Es preferido el padre.

2.º Concurren el padre y los hermanos. El padre sucede en el usufructo de la herencia; todos los hermanos en la propiedad de la misma, exceptis maternis rebus, in quibus, si ex eadem matre fratres vel sorores sint, eos solos vocari oportet.

3.º Concurren la madre y los hermanos. Todos suceden por partes iguales, como dijimos anteriormente.

4.º Concurren el padre, la madre y los hermanos. Heredan los hermanos por partes iguales la propiedad y una tercera parte del usufructo; y las dos terceras partes de usufructo pertenecen con igualdad al padre y la madre.

+ Variaciones ocurridas en la línea de colaterales: introducción del orden de cognados 


Hemos visto que las XII Tablas llamaban, en defecto de herederos suyos, a solas y todas las personas que fuesen agnados más próximos, de cualquier grado y sexo.

Tres innovaciones experimentó la ley decenviral sobre este punto:

1.ª Durante algún período fueron excluidas ciertas personas agnadas del derecho para suceder, que después recobraron.

2.ª Fueron llamadas a suceder con los agnados personas que carecían del vínculo de agnación.

3.ª El derecho para suceder se extendió a los cognados dentro de ciertos límites.

. Colaterales agnados excluidos durante cierto período

Según las XII Tablas, cuando faltaban herederos suyos venían los agnados más próximos, sin distinción de sexo y cualquiera que fuese su grado.

Más tarde se estableció por jurisprudencia, e interpretando extensivamente la ley Voconia (Voconiana ratione), una distinción entre los agnados consanguíneos y los simplemente agnados; constituyendo la primera categoría los hermanos y hermanas, hijos del mismo padre que el difunto, naturales o adoptivos, aunque no estuvieran bajo el poder de su padre por haber sido deportado, igualmente el nacido después de la cautividad y muerte de aquél, y la madre o madrastra que estuviere in manu del finado.

Formando los consanguíneos un grado nuevo y preferente, cuando éstos no adían, la herencia no pasaba a los demás agnados.

Si no existían ni se esperaba que existiesen consanguíneos, venían los restantes agnados no consanguíneos, hasta el grado más remoto.

De las mujeres, sólo eran admitidas las consanguíneas, siendo todas las demás excluidas por los agnados, al paso que éstos las heredaban.

Tamaña desigualdad fue remediada en parte por el Pretor, concediendo a las mujeres no consanguíneas la bonorum possessio, cuando no hubiese agnados o algún cognado más próximo.

Justiniano restableció la legislación de las XII Tablas, disponiendo que todas las mujeres agnadas tuvieran para suceder igual derecho que los agnados varones, fuesen o no hermanas del difunto.

. Colaterales a quienes se otorga el derecho de agnados sin serlo

Sucedió en la línea colateral lo mismo que en las descendente y ascendente hemos visto: a medida que se prescindía de la familia civil, fueron admitidos a suceder entre los agnados los hermanos y sobrinos del difunto que no estaban ligados con él por el vínculo de la agnación. Tales eran:

1.º Los hermanos emancipados; porque perdieron la agnación tan pronto como salieron de la familia.

Anastasio, en 498, concedió al hermano emancipado los mismos derechos de sucesión que tenía el no emancipado; y en 503, tanto al hermano como a la hermana, cuando se pidiese en la solicitud del rescripto para emanciparlos que conservaran los derechos de agnación.

Justiniano iguala los hermanos y hermanas emancipados de cualquier manera con los no emancipados, para que se sucedan mutuamente con igualdad, es decir, sin la deducción establecida por Anastasio, quien parece que al no emancipado le daba doble porción en la herencia.

2.º Los hermanos uterinos; porque jamás habían estado bajo la misma patria potestad que el difunto.

Justiniano, en 534, iguala los hermanos y hermanos uterinos a los consanguíneos. Más tarde, para dirimir las cuestiones que minuciosamente reseña, declaró que los hermanos bilaterales fuesen preferidos a los unilaterales.

3.º Los hijos de hermanas, de hermanos uterinos o de hermanos emancipados; porque tampoco habían estado nunca bajo la misma potestad que el difunto.

Justiniano concede a todos éstos, pero no a sus hijos, el derecho para suceder in capita, como agnados, cuando falten hermanos y hermanas.

Admite, por último, Justiniano en este orden la sucesión de grados, esto es, que cuando el agnado más próximo repudiaba o moría sin adir la herencia, pudieran adirla los demás, sin necesidad de apelar a la bonorum possessio que entre los cognados les ofrecía el Pretor.

. Personas admitidas a la sucesión bajo el solo título de cognados

De cuanto llevamos expuesto sobre la sucesión ab intestato, aparece:

1.º Que los llamamientos de las XII Tablas se fundaron exclusivamente en la constitución de la familia civil, sin tomar para nada en cuenta el parentesco natural.

2.º Que según iba prevaleciendo la familia natural, fueron llamados: En el primer orden, con los herederos suyos e in stirpes, todos los descendientes del finado, aunque no formaran parte de la familia: en el segundo orden, con los hermanos agnados e in capita, los ascendientes y hermanos del difunto, aunque no estuviesen unidos con él por vínculo de agnación, si bien prefiriéndose a los hermanos bilaterales sobre los unilaterales; y en falta de éstos, con los tíos aganados del difunto, los sobrinos del mismo, también in capita.

3.º Que la iniciativa de todas estas reformas se debió al Pretor y fue secundada por los senadoconsultos y las leyes.

Mas el Pretor no circunscribió la bonorum possessio a las personas indicadas, sino que extendió sus llamamientos:

1.º A los cognados legítimos más próximos dentro del sexto grado, y en el séptimo cuando se tratara de los nietos de un hermano y los biznietos de otro hermano.

2.º Al cónyuge, cuando el matrimonio se hubiera contraído según las leyes y no mediara divorcio en el momento de fallecer.

Resumiendo: Después de tantas innovaciones, los órdenes para la sucesión intestada fueron cuatro: 1.º Los herederos suyos y los equiparados a ellos; 2.º Los agnados, con las personas que les fueron agregadas; 3.º Los cognados hasta el sexto grado; 4.º Los cónyuges. Mientras hubiese individuos de un orden anterior, no entraban los del siguiente aunque el grado de parentesco que les ligara con el difunto fuera más próximo, según manifestamos al principio.

Ahora veamos el nuevo sistema creado por Justiniano.

- Sucesión intestada según las Novelas CXVIII Y CXXVII


+ Razón que tuvo Justiniano para crear un sistema completamente nuevo: principio en que lo basa: órdenes y modos de suceder que establece 


Según el resumen que acabamos de hacer, el sistema de las XII Tablas permanecía sólo nominalmente en los casos más ordinarios e importantes. Se conservaba, es cierto, la nomenclatura de herederos suyos y de agnados, pero unos y otros venían muchas personas que ni eran herederos suyos ni agnados sino meramente cognados.

Justiniano toma por base el parentesco natural, suprimiendo toda preferencia de la agnación sobre la cognación. Esto, más que introducir un principio desconocido, fue proclamar el que ya venía observándose y darle mayor flexibilidad; pues sólo desde el cuarto grado en adelante preponderaba la agnación.

Antes de estudiar la doctrina contenida en las Novelas, conviene que hagamos ciertas observaciones:

1.ª El Prefacio de la CXVIII parece anunciar que los llamados a suceder van a ser divididos en tres órdenes por la calidad de su parentesco; descendientes, ascendientes y colaterales. Sin embargo, del conjunto de las disposiciones resultan los cuatro siguientes:

1.º Orden de descendientes.

2.º Orden de ascendientes, hermanos germanos e hijos de éstos.

3.º Orden de hermanos unilaterales y sus hijos.

4.º Orden de colaterales no hermanos ni sobrinos.

2.ª Sobre los modos de suceder in capita e in stirpes, que ya conocemos, se crea otro nuevo denominado in lineas para la sucesión de los ascendientes, como veremos en su lugar.

3.ª Las Novelas se refieren únicamente al parentesco legítimo; pero no derogan lo establecido acerca de la legitimación, adopción y cognación ilegítima, ni los llamamientos consignados en otras leyes a favor de personas que no son parientes. Necesitaremos, pues, recordar y exponer con oportunidad estas doctrinas parra completar la materia.

Procedamos al estudio de cada orden.

+ Orden de descendientes


. Descendientes legítimos

Son preferidos a todos los ascendientes y colaterales los descendientes legítimos del difunto, varones o mujeres, cualquiera que sea su grado, ya procedan de sus hijos o nietos, ya de sus hijas o nietas, bien estuviesen o no en potestad del finado, y aunque hubieran sido dados en adopción o ellos se hubieran constituido en arrogación.

Tampoco la circunstancia de que el finado o sus descendientes se hallen bajo el poder paterno impide que éstos sucedan con preferencia al pater familias. Si lo estaba el difunto, su jefe conserva el usufructo que ya tenía sobre el peculio adventicio; si lo están los descendientes que vienen a heredar, su jefe adquirirá el usufructo sobre los bienes hereditarios, como peculio adventicio.

Si los descendientes que vienen a heredar no están sujetos a potestad, reciben el peculio castrense o cuasi-castrense del finado.

Heredan todos los que estén más próximos en cada rama. Los del primer grado suceden in capita; los del segundo y ulteriores, in stirpes, o sea, tomando los que procedan de cada hijo fallecido la porción hereditaria que hubiese tomado éste si viviera. Quizá por leerse en la Novela que cuando los descendientes no son de primer grado suceden, in proprii parentis locum, suele decirse que tienen por derecho de representación; frase poco exacta; pues, suponiendo que el padre murió antes que el abuelo, mal pueden representar los nietos a su padre en la herencia del abuelo cuando aquél falleció sin tener derecho a ella. Vienen por derecho propio que les corresponden en su calidad de descendientes, según expresa a continuación: In hoc enim ordine gradum quaeri nolumus; sed cum filiis et filiabus ex praemortuo filio, aut filia, nepotes vocare sancimus.

Los descendientes que tengan peculio adventicio, le retirarán, como propietarios, antes de partir con sus coherederos; y los que posean bienes sujetos a colación, los aportarán debidamente; doctrinas expuestas en sus respectivos lugares.

Concurren con los descendientes la viuda del finado, si carecen de medios para vivir según su condición, recibiendo la cuarta parte de la herencia cuando los hijos no son más de tres, y una porción viril cuando exceden de este número. La viuda concurre, bien procedan de su matrimonio los descendientes, bien de otro que anteriormente hubiese contraído el difunto, pero con la diferencia de que en el primer caso adquiere sólo el usufructo, y en el segundo la propiedad. Este derecho a la cuarta marital le tiene la viuda en todos los órdenes de sucesión; pero no puede exceder de 100 libras de oro.

. Descendientes legitimados

Los descendientes por subsiguiente matrimonio tienen los mismos derechos que los legítimos para heredar a sus padres y parientes de éstos.

Los descendientes por oblación a la Curia tienen derecho para suceder a su padre como los legítimos; pero no a la madre ni a los parientes del padre.

Los descendientes por rescripto del Príncipe adquieren los mismos derechos que los legítimos para suceder al padre, sin que perjudiquen a éstos; porque no se permite legitimar de este modo al que tiene hijos legítimos.

. Descendientes adoptivos

Justiniano en su postrera reforma no se ocupa de los descendientes adoptivos; pero como en ella no destruye el vínculo de la agnación, sino que únicamente iguala los agnados y cognados, es lógico que el hijo adoptivo, mientras no le emancipe el padre adoptante, conserve su antiguo derecho para heredar a éste con los legítimos, cualquiera que sea la adopción; y a todos los agnados del padre, no a sus cognados, si fuese adopción plena o arrogación.

Nunca sucede a la mujer del adoptante y parientes de ésta, con quienes no tiene parentesco natural ni civil.

El arrogado por una mujer, la sucedía, pues era considerado como su hijo natural y legítimo.

. Descendientes ilegítimos

Los naturales suceden a la madre con los legítimos. Igual derecho tienen los espurios cuando la madre no es ilustre y tiene descendencia legítima.

Al padre únicamente le suceden los nacidos de concubinato que reuna las condiciones legales. Si no deja esposa ni hijos legítimos, recibe una sexta parte de la herencia, que dividen con la madre por partes iguales. Si deja esposa o hijos legítimos, sólo reciben alimentos.

Los demás ilegítimos carecen de todo derecho en la sucesión del padre y de la madre.

+ Orden de ascendientes, hermanos germanos e hijos de éstos


. Cuando el difunto era legítimo

Si no hay descendientes o no heredan, son llamados los ascendientes más próximos, los hermanos germanos y los hijos de éstos cuyo padre falte, pero no sus demás descendientes; bien el finado o sus hermanos estuviesen o no constituidos en patria potestad.

Como son incluidas en este orden personas de tan diverso grado de parentesco, puede ofrecerse que concurran bajo las siguientes combinaciones:

1.ª Sólo ascendientes. Heredan in lineas; pero excluyendo el más próximo en grado, no solamente a todos los de su línea, sino también a los de la otra. Si, pues, vienen padre y madre y abuelos de la otra línea, únicamente sucede el padre o la madre; si sólo existen abuelos de ambas líneas, reciben la mitad el abuelo o abuelos paternos, y la otra mitad el abuelo o abuelas maternos.

Aunque no lo declara terminantemente la Novela, creemos que el padre no conserva el usufructo sobre el peculio adventicio del difunto; porque así veremos que lo decide para el caso de que concurra el padre con los hermanos, y la razón en que se funda tiene mayor fuerza cuando viene a heredar con la madre únicamente.

2.ª Sólo hermanos. Todos ellos suceden in capita.

3.ª Sólo hijos de hermanos. Este caso no ha sido resuelto por la Novela y trae divididos a los escritores antiguos y modernos. Para la división in capita se alega: 1.º Que de este modo heredaron siempre hasta Justiniano, y el Emperador no lo ha variado; 2.º Que tal es el modo establecido para todos los colaterales, variado excepcionalmente respecto a los sobrinos cuando vienen con sus tíos. Para la división in stirpes se aduce: 1.º Que el derecho antiguo no puede conservarse desde que Justiniano concedió a los sobrinos una preferencia que jamás tuvieron, llamándoles a la vez que los ascendientes y hermanos, y empleando para su llamamiento casi los mismos términos que para los descendientes de grados ulteriores en el orden anterior; 2.º Que de la existencia de un sólo hermano pendería la suerte de sus propios hijos y la de los sobrinos, que la ley no ha podido querer subordinar al acaso.

Creemos que el dictamen de los primeros logró generalizarse por la falsa idea de la representación, pues se entendía que el llamar in stirpes a los sobrinos cuando concurrían con sus tíos era para que, representando a su padre, no los excluyesen aquéllos, necesidad que no mediaba cuando ningún hermano del difunto existiese. Desechada la idea de la representación, es admitido comunmente el parecer de los segundos.

4.ª Ascendientes y hermanos. Todos suceden in capita, sin que el padre conserve ni adquiera el usufructo sobre las porciones hereditarias que corresponden a los hermanos. Sospechando sin duda Justiniano que pudiera parecer extraña semejante determinación, siendo así que el padre conserva y adquiere el usufructo cuando suceden al finado sus propios descendientes, lo razona, quoniam pro hac usus portione, haereditates jus et secundum proprietatem per praesentem dedimus legem.

Se critican los resultados que produce llamar a los ascendientes in lineas cuando no hay hermanos, e in capita cuando existen: 1.º La parte que reciben los hermanos es tanto mayor cuanto más próximos sean los ascendientes que concurren: así, viniendo un hermano con el padre y la madre, toma un tercio; y, si por faltar los padres, vienen los dos abuelos de cada línea, sólo le corresponde un quinto. 2.º El abuelo de una línea recibe tanto como los dos abuelos de la otra cuando vienen solos; y la presencia de un solo hermano hace que todos los abuelos reciban igual porción.

5.ª Ascendientes y sobrinos. En su parte dispositiva ninguna de las dos Novelas resuelven este caso. La CXVIII no llama a los sobrinos: la CXXVII los llama cuando existan ascendientes y hermanos o hermanos solos. Se admite, no obstante, que deben suceder in stirpes aunque vengan con ascendientes solos; porque tal debió ser la mente de Justiniano cuando en el epígrafe del cap. 1.º de la CXXVII escribió: Ut fratrum filii succedant etiam ascendentibus primi gradus extantibus. Hubo sin duda un olvido procedente de que los rescriptos se limitaban a decidir los casos concretos que se presentaban.

6.ª Hermanos y sobrinos. Los primeros suceden in capita y los segundos in stirpes.

7.ª Ascendientes, hermanos y sobrinos. Los primeros y los segundos heredan in capita: los últimos, in stirpes.

Por último, se ha reparado que la Novela CXVIII, al llamar los hermanos del difunto, repite constantemente que el llamamiento se entiende para los hermanos y hermanas, al paso que la CXXVII llama sólo a los hijos del hermano; pero esto no puede atribuirse sino a falta de expresión, pues tanto el epígrafe como el principio del capítulo 1.º se refieren a todos los hermanos.

. Cuando el difunto era legitimado

Por subsiguiente matrimonio. Le suceden las mismas personas y en igual forma que si fuera legítimo, del cual en nada se distingue.

Por oblación a la Curia. Solamente le sucede el padre y en una cuarta parte de los bienes, correspondiendo a la curia las tres cuartas partes restantes.

Por rescripto del Príncipe. Creemos que les suceden el padre, los hermanos legitimados por el mismo rescripto y sus hijos; puesto que Justiniano los declara, con respecto al padre, nihil à legitimis filiis differentes.

. Cuando el difunto era adoptivo

Tratándose de los arrogados que mueren impúberos, les heredan sus parientes naturales; porque ésta fue una de las condiciones de la arrogación; si mueren después de la pubertad, parece que deben sucederle los padres arrogante y natural, si se admite que éste sea heredado en su caso por el hijo arrogado. No incluimos a la mujer del arrogante, porque ningún vínculo la liga con el arrogado, ni a los hijos del arrogante, porque como son únicamente hermanos consanguíneos del arrogado, no pertenecen a este orden sino al siguiente.

Cuando se trata de los constituidos en adopción menos plena, la herencia se transmite a sus parientes naturales, cuyo vínculo no se quebranta por la adopción. Si es plena, tiene lugar lo que hemos dicho de la arrogación.

Es dudoso que la mujer sucediese al hijo que adoptó; pero siendo un principio en esta materia la reciprocidad, parece que debe resolverse afirmativamente.

. Cuando el difunto era ilegítimo

Por el mismo principio de reciprocidad corresponden al padre una sexta parte de la sucesión del hijo natural, y a la madre las cinco sextas restantes.

La herencia del hijo espurio pertenece exclusivamente a la madre que no tiene descendientes legítimos, siendo ilustre.

Los demás ilegítimos no son heredados ni por el padre ni por la madre.

No hacemos mérito de los hermanos que pueda tener el difunto natural o espurio, porque serían uterinos y como tales pertenecen al tercer orden de sucesión que vamos a exponer.

+ Orden de hermanos unilaterales y sus hijos


Faltando descendientes, ascendientes, hermanos germanos e hijos de éstos, vienen los hermanos unilaterales y sus hijos (no los demás descendientes) cuyos padres no existan.

No se distingue entre los hermanos consanguíneos y uterinos, ni si los bienes del difunto proceden de la línea paterna o materna.

Los hermanos y sobrinos adoptados plenamente o arrogados se asimilan a los consanguíneos.

Los naturales o espurios nacidos de la misma madre o de la hermana unilateral son equiparados respectivamente a los hermanos y sobrinos uterinos.

La partición se verifica en los mismos términos que se ha dicho para los hermanos germanos y sus hijos. Si concurren hermanos solos, todos suceden in capita; si hermanos y sobrinos, aquéllos in capita y éstos in stirpes; si únicamente sobrinos, se reproduce la cuestión que también indicamos.

+ Orden de colaterales no hermanos ni sobrinos


Cuando no existe ninguno de los llamados anteriormente, pasa la herencia a los colaterales naturales o adoptivos más próximos, sucediendo in capita los que estén en el mismo grado.

En este mismo orden nadie viene a ocupar el lugar de otro llamado que haya fallecido, ni se toma en cuenta el doble vínculo; por esto suele decirse que el derecho de representación y la preferencia del doble vínculo terminan en los hijos de los hermanos.

Así, vendrán a suceder en primer lugar los tíos del difunto que se hallan en tercer grado; después y a la vez, los tíos segundos; sobrinos segundos y primos hermanos que ocupan el cuarto grado, etc.

Hemos visto que el Pretor limitaba la bonorum possessio a los parientes dentro del sexto o séptimo grado; pero Justiniano declara con derecho para suceder a todos los parientes sin limitación de grado: omnes deinceps à latere cognatos ad haereditatem vocamus.

+ Quiénes son llamados a suceder cuando no existen parientes del finado


1.º Figura en primer lugar el cónyuge sobreviviente y no divorciado al tiempo de fallecer su consorte. El Pretor le otorgó la bonorum possessio unde vir et uxar. Teodosio y Valentiniano sancionaron el llamamiento del Pretor. Justiniano además de insertar en su Código la constitución de Teodosio, ratifica en las Instituciones la posesión antigua pretoria.

2.º No habiendo cónyuge, son llamadas las corporaciones, iglesias y los conventos a que perteneció el finado.

3.º Por último, en defecto de cuantos se han mencionado, viene el fisco, sobre cuyo derecho haremos ciertas observaciones.

Ya sabemos que en lo antiguo la herencia vacante podía ser adquirida por medio de la usucapión.

Las leyes caducarias declararon que la herencia vacante correspondía al Estado.

Este principio fue sancionado por los Emperadores, desestimando los privilegios que invocaban algunas poblaciones.

El fisco tiene la última consideración que cualquier otro heredero.

Adquiere de la herencia solamente lo que resta después de pagar las deudas. Si no quiere suceder, los acreedores pueden reclamar la posesión y venta de los bienes.

Puede ser gravado con fideicomisos, que se cumplirán aunque el fisco no quisiere adir.

Debe prestar cuantas liberalidades vendría obligada a cumplir la persona a quien se hubieran impuesto.

En el caso de vender la herencia, se producen las mismas relaciones jurídicas que cuando la vende cualquier otro sucesor.

Para reclamar su derecho a la herencia tiene el plazo de cuatro años. Cuéntese este plazo desde que es cierto que no existe nadie con derecho a heredar. Pasado el cuadrienio sin que el fisco reclame, los bienes hereditarios se hacen de quienes los poseen, mediante la prescripción.

+ Derecho de acrecer en la sucesión intestada


En la sucesión testada no cabe dudar cuándo procede el derecho de acrecer; porque, como el testador confiere a individuos determinados el ser investidos herederos, está claro que faltando uno de ellos sin habérsele deferido la herencia ni dejar sustitutos, la porción del que falta corresponde a los que adieron.

Para la sucesión intestada, el legislador clasifica todos los parientes del finado en varios órdenes: marca la prioridad con que estos órdenes vienen a heredar; y dentro de cada orden establece grados, o sea, las personas que han de excluir a otras, pero con la circunstancia de que casi en todos los órdenes hay personas que pueden suceder en lugar de las que faltan.

Aparece, desde luego, que mientras existan individuos del orden anterior, no se defiere la herencia al orden siguiente inmediato: esto es lo que se llama successio ordinum. En su virtud, cuando del orden anterior queda un solo individuo, a él vienen por derecho de acrecer, las porciones de todos. Sobre esto no puede suscitarse cuestión, porque la ley lo declara terminantemente, como hemos visto.

Mas cuando dentro del mismo orden falta algún individuo, ¿su porción acrece a los que eran llamados con la misma preferencia que el que faltó, o corresponde a los siguientes en grado? Esto es lo que se llama successio graduum, materia sobre la cual nada dicen las Novelas y apenas existen dos pareceres conformes.

Creemos que debe distinguirse si faltaron todas las personas que constituían el grado anterior, o sólo parte de ellas; y en este segundo caso, si hay o no persona llamada para suceder en el lugar de la que faltó. Veamos los resultados en cada una de estas suposiciones:

1.ª Faltan todas las personas del grado anterior. No hay términos hábiles para que exista el derecho de acrecer; y la herencia se defiere al grado siguiente. Así, en el primer orden, cuando faltan todos los hijos, pasa a los nietos; en el segundo y tercer orden, faltando ambos padres o todos los hermanos, pasa a los abuelos o a los sobrinos respectivamente; en el cuarto, si faltan los tíos, pasa a los parientes del cuarto grado.

2.ª Falta sólo una persona, en cuyo lugar es llamada otra. No tendrá lugar el derecho de acrecer cuando la falta sea por muerte; pero sí cuando lo sea por repudiación. Este caso se presenta en el primer orden si falta uno de los hijos del finado, en cuyo lugar suceden los nietos; y en el segundo y tercer orden si falta uno de los hermanos, en cuyo lugar heredan sus hijos. Pues bien; supongamos que el difunto dejó cuatro hijos o cuatro hermanos respectivamente: el primero de ellos murió antes que aquel de cuya sucesión se trata; el segundo, después, pero sin adir la herencia; el tercero la acepta; y el cuarto la repudia: vendrán los hijos de primero a quiénes llaman explícitamente las Novelas para este caso; los hijos del segundo, a quiénes su padre transmitió el derecho para heredar; y el hijo o hermano del difunto que aceptó; pero no los hijos del cuarto, sino que su porción acrecerá por terceras partes a los demás.

3.ª Falta solo una persona en cuyo lugar no es llamada otra. La porción del que faltó acrece siempre a los que estaban llamados con él; no hay sucesión de grados. Tal sucede en el segundo orden cuando falta el padre o la madre y en el cuarto orden cuando falta alguno del grado preferente; porque la existencia de cualquiera de ellos hace que la herencia no pase al grado inferior. 

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- Libro III de las Instituciones de Justiniano