domingo, 16 de septiembre de 2018

Libro II de las Instituciones de Justiniano (XV): De la manera de ordenar los testamentos


En el Título X del Libro II de las Instituciones de Justiniano se recoge la ordenación de los testamentos, y en este sentido se analizan una serie de ideas preliminares así como la herencia ordenada por el particular.

Testamentos y Derecho romano de Justiniano

- Ideas preliminares en relación a la ordenación de testamentos


+ Roma conoció modos universales de adquirir no sólo "mortis causa" sino también "inter vivos", pero en tiempo de Justiniano subsisten únicamente los primeros, las herencias


Recordemos que modo universal de adquirir es aquel por virtud del cual se sucede a un individuo en su misma personalidad jurídica. El Derecho romano admitió que en ciertos casos la personalidad del individuo quedase absorbida por otro ciudadano o por el estado, aun antes de morir. No debe extrañarnos semejante desviación de los buenos principios, si tenemos en cuenta que para gozar de plena capacidad jurídica se necesitaba reunir los tres estados, libertad, ciudad y familia; luego el que perdía cualquiera de los tres estados, no podía conservar su personalidad propia.

He aquí los casos en que esto sucedía:

Por la pérdida de libertad.

1.º La mujer libre que persistía en contubernio con un esclavo, se hacía esclava del dueño de éste, y era sucedida por él. Justiniano abrogó esta disposición.

2.º El deudor insolvente que era sucedido por sus acreedores, de quienes antiguamente se consideraba esclavo; y más tarde, por la persona que compraba el patrimonio. Nada de esto tiene lugar en la época de Justiniano.

3.º El condenado a las minas (in metallum) se hacía siervo de la pena, y era sucedido por el fisco aunque se le indultara de la pena; si bien Justiniano abolió este modo de hacerse esclavo.

Aunque se consideraba que el cautivo perdía la libertad, cuando moría en poder de los enemigos, venían a sucederle las personas que le hubieran heredado, si no estuviese en cautiverio, según disposición de la ley Cornelia.

Por la pérdida de ciudadanía.

Sucedía igualmente el fisco a los ciudadanos sui iuris que eran deportados, aun en los bienes que adquiriesen después de la condena; pero no a los relegados, a menos que se expresase determinadamente en la sentencia.

Por la pérdida de familia.

1.º La mujer que se constituía in manu mariti; potestad desconocida en los últimos siglos.

2.º El hombre sui iuris que se daba en arrogación; más después que se autorizó para tener personalidad propia a los descendientes legítimos constituidos en potestad, ya no fue posible que la perdieran aquellos que sólo venían a ser súbditos por adopción.

De todo ello resulta que en la época de Justiniano, exceptuando la pena de confiscación, no hay más sucesiones o modos universales de adquirir sino las que tienen lugar mortis causa.

+ Noción y caracteres de la herencia


Se denomina herencia:

1.º El patrimonio del finado.

2.º La sucesión en el patrimonio del difunto.

En el primer concepto, el carácter de la herencia es la universidad. Componen esta universalidad de derechos los objetos más heterogéneos que se consideran un solo todo en razón a que se hallaban todos ellos poseídos por un mismo individuo. Abraza en general cuanto al difunto pertenecía, ventajoso o perjudicial; todas las cosas corporales; todas las obligaciones y todos los derechos que no fuesen inherentes a su persona, como lo serían las servidumbres personales, las prediales otorgadas para que él sólo las utilizara, etc. Hay, finalmente, herencia, por más que el difunto careciese de bienes, pues, en expresión de Papiniano, haereditas, etiam sine ullo corpore, iures intellectum habet.

En el segundo concepto, la herencia presenta el carácter de unidad, porque los bienes y deudas del finado pasan al heredero en conjunto, no considerándose en particular cada uno de los objetos que constituyen la herencia. De tal manera sucede el heredero al difunto, que, a los ojos de la ley, es continuador de su personalidad jurídica. Así veremos oportunamente que, aun cuando el heredero fuese llamado tan sólo a una porción de la herencia, se entendía serlo a la totalidad; y si de varios herederos alguno dejaba de heredar, su porción acrecía a la de sus compañeros, porque el llamamiento se reputaba solidario.


+ Las herencias fueron ordenadas por el particular y por el Estado


No están conformes los escritores sobre la época en que fueron establecidas las dos clases de herencias.

Nosotros creemos:

1.º Que antes de las XII Tablas se dieron casos en que los particulares ordenaron su sucesión.

2.º Que la existencia de testamentos anteriores a las XII Tablas no prueba que la sucesión testamentaria fuese la única reconocida, sino que serían disposiciones aprobadas en los Comicios curiados derogando el derecho común, con arreglo al cual eran sucesores natos los individuos que formaban las diferentes agrupaciones familiares, según lo exigía imperiosamente la constitución de las gentes, base primitiva de la ciudad.

3.º Que las XII Tablas sancionaron por primera vez el principio de que el pater familias era árbitro para disponer de sus bienes mortis causa, y cuando muriese sin declarar solemnemente su voluntad; el Estado defería la herencia a los descendientes constituidos bajo potestad, a las agnados y gentiles.

Este sistema de sucesiones llegó a ser impracticable en sus dos extremos, cuando más tarde cambiaron las costumbres y opiniones del pueblo; la materia de herencias sufre la misma transformación que todas las demás instituciones: el ius gentium se sobrepone al ius strictum.

+ La sucesión ordenada por el particular era preferente a la establecida por la ley e incompatible con ella


Es natural que se prefiera la sucesión testada a la intestada, porque una vez reconocida la libertad de testar, debe anteponerse la voluntad expresa consignada en el testamento, o la presunta, en que se basan los llamamientos de la ley. Así hemos visto que en las XII Tablas figuraba ya la sucesión ab intestato como subsidiaria, no teniendo lugar sino cuando se moría sin testar.

Mayor dificultad ofrece hallar el fundamento de la regla: Nadie puede morir en parte testado y en parte intestado; de manera que la herencia toda debe pasar necesariamente, o a las personas elegidas por el testador, o a las designadas por la ley.

Pomponio dice: Ius nostrum non patitur, eundem in paganis et testado et intestato decessisse, earumque rerum naturaliter inter se pugna est (testatus et intestatus). ¿Dónde encuentra el jurisconsulto esa incompatibilidad natural entre las dos sucesiones? Creemos que no es posible fundarlas en el carácter de unidad y universalidad de la herencia, ni en el principio de que el heredero se identificaba con la persona del finado, ni en la circunstancia de que con la herencia se transmitía el culto doméstico, porque todas estas consideraciones eran también aplicables a los testamentos militares, y de otra parte habrían impedido que el no militar tuviese más de un heredero ex testamento o ab intestato, contra lo que se admitió en todo tiempo. Juzguemos que la regla y la excepción se apoyaban en la naturaleza del testamento y en la forma con que se otorgó en Roma.

El testamento, por su naturaleza, no tiene, como los actos inter vivos, por objeto disponer de una porción más o menos considerable de nuestra fortuna, sino abrazar toda ella; es una disposición general de cuanto queremos se ejecute después de nuestro fallecimiento. Dejar los negocios ordenados sólo en parte sin designar concretamente los individuos que han de reemplazarle en la personalidad jurídica, no responde a la seriedad propia del último acto de la vida, y entorpece el derecho de finalizar sus relaciones jurídicas a las personas que las tuvieran pendientes con el difunto.

Por esto, en un principio, el testador debía someter su última voluntad al fallo de las asambleas; y los comicios no la aprobarían ciertamente si no era universal, sin conocer en detalle el destino que daba a cada uno de los objetos que formaban el caudal.

Estos son los principios; mas como el testamento llegó a variar de carácter y de forma, resulta la singularidad de que al individuo continúa prohibiéndose morir testado e intestado a la vez, y, sin embargo, veremos diferentes casos en que concurren las dos sucesiones por disposiciones del legislador.

+ La herencia puede hallarse sin deferir, deferida o yacente, adida y vacante


Sin deferir. Mientras vive la persona, de cuya herencia se trata, ningún derecho tiene sobre ella el heredero.

Deferida o yacente. Desde que muere la persona que ha de ser reemplazada, hay simplemente delación de la herencia, por regla general: esto es, el individuo llamado a suceder no es todavía heredero; pero puede llegar a serlo cuando guste, declarando su voluntad de aceptar la herencia que le ha sido deferida, por uno de los actos que veremos en el Título XIX. En tanto no declare su resolución de aceptar la herencia, ésta se denomina yacente.

Acerca de la consideración jurídica que tuviera la herencia yacente, se sustentan varias opiniones fundadas en los diversos pasajes del Código y del Digesto.

Adida. Cuando el heredero suyo no se abstiene, o tan pronto como el heredero extraño declara con palabras o con hechos que acepta la herencia, esta se reputa adida con todos los efectos que veremos en el Título XIX siguiente.

Vacante. Se denomina tal la herencia cuando no quedan personas llamadas por el particular ni por el Estado, o las llamadas no quieren o no pueden recibirla. El destino de la herencia vacante fue muy diverso en Roma, según las épocas y casos; mas por no anticipar doctrinas y siguiendo el orden de las Instituciones, reservamos este punto para el Título XI del Libro III.


+ Las doctrinas referentes a la herencia son o especiales o comunes a sus dos clases; lugares en que se trata de cada una de ellas


De las disposiciones legales sobre la materia de sucesión, unas se refieren tan sólo a la ordenada por el particular o a la deferida por el Estado, y otras son aplicables indistintamente a las dos clases de herencia.

El buen orden recomendaba dejar las doctrinas comunes para después que se hubieran tratado las especiales a cada sucesión; pero Triboniano incurre sobre este punto en una doble omisión: 1.º no comprende todas las materias comunes a las dos herencias; 2.º las de que trata son intercaladas en la sucesión testamentaria, sin duda por ser la más frecuente, sin hacer notar que son también extensivas a la deferida por la ley. Es, pues, indispensable que por nuestra parte fijemos ante todo cuales son las doctrinas que se hallan en este caso, y señalemos el Título donde se exponen; con lo cual se evitará el error de creer que una doctrina es aplicable a la sucesión testada, siendo así que debe observarse igualmente en la intestada.

Las doctrinas comunes a las dos sucesiones son:

1.º Quién puede adquirir la herencia.

2.º Cómo se adquiere.

3.º Cuáles son los efectos de la adquisición.

4.º Personas que tienen derecho a que se les reserven determinados bienes de la herencia.

5.º Personas que tienen obligación de aportar a la herencia bienes propios.

Del primer extremo se tratará en el Título XIV inmediato; de los cuatro restantes en el XIX.

Comencemos ahora por las materias que se refieren a la sucesión testamentaria, siguiendo el orden de las Instituciones.

Herencias y antigua Roma

- Herencia ordenada por el particular


+ La facultad para disponer de los bienes mortis causa llegó a ejercitarse por medio de testamento y de codicilo; a título universal y singular; directa e indirectamente. Orden que siguen las Instituciones en la exposición de estas doctrinas


Tres siglos próximamente habían transcurrido desde la fundación de Roma, cuando las XII Tablas sancionaron el principio de que todo pater familias podía ordenar cuanto quisiera para después de su muerte.

Desde entonces el ciudadano mira como ignominioso morir sin testamento, por varias consideraciones: 1.ª El derecho de testar había sido una de las conquistas obtenidas penosamente y sancionadas en el código de su emancipación; 2.ª El testamento le permitía mitigar el rigorismo antiguo y favorecer a las personas queridas; 3.ª No dejar ordenada la sucesión, pudiendo hacerlo ya demostraba un abandono censurable en sus negocios; 4.ª Tener un sucesor por testamento acreditaba que la herencia ofrecía lucro.

Mientras la confección del testamento fue un acto público y se conservó la severidad de costumbres a la vez que el espíritu de familia, ninguna restricción sufrió la ilimitada libertad consignada en las XII Tablas; pero tan luego como el testamento vino a ser un acto privado, y las costumbres se relajaron, el Estado se vio en la necesidad de poner limitaciones.

Notemos, sin embargo, que esta reducción de la libertad se refiere al fondo del testamento, a las disposiciones que contiene, pero no a la forma o manera de consignar la voluntad, que en lugar de hacerse más severa fue adquiriendo de día en día mayor latitud.

Por consecuencia de la mayor libertad en la forma se permite que el ciudadano disponga, no sólo, como antiguamente, de toda su fortuna en testamento a título universal y singular, sino de parte de ella en codicilo, o sea con menores solemnidades de las que el testamento requiere; se autorizan igualmente las disposiciones indirectas o fideicomisos, esto es, valerse de terceras personas para hacer llegar todos o algunos bienes a los sujetos que el otorgante desea favorecer.

Resultan de aquí cuatro maneras de transmitir los bienes por última voluntad:

Universal directa, la institución de heredero: que sólo puede consignarse en un testamento: desde este Título hasta el XIX inclusive.

Singular directa, el legado, que, como las dos que siguen, puede hacerse en testamento y en codicilo: Títulos XX, XXI y XXII.

Universal indirecta, la herencia fideicomisaria o fideicomiso universal: Título XXIII.

Singular indirecta, el fideicomiso singular: Título XXIV.

Dedican, finalmente, a los codicilos el Título XXV, último del Libro.

+ Definición y naturaleza del testamento


Testamento es: El acto solemne, personalísimo y revocable en el cual se consigna la última voluntad y se instituye uno o más herederos directos.

. Acto solemne

La redacción del testamento y los medios de acreditar que se había otorgado no los dejó la ley al arbitrio del testador, para impedir que la oscuridad de los términos o la insuficiencia de la prueba cedieran en perjuicio del otorgante mismo y de las personas favorecidas; porque sin formas determinadas, surgiría la duda de si una voluntad expresada era verdadero testamento o mero proyecto de testar.

. Personalísimo

Sólo el testador puede nombrar la persona o personas que han de sucederle; no le es permitido confiar esta designación a un tercero.

. Revocable

Siendo incierto el día de la muerte, exige la prudencia que no se deje el arreglo de los negocios para los últimos instantes, en los cuales suele faltar el conocimiento del peligro y la integridad de facultades. Pero desde que el hombre testa a prevención, hasta la muerte, cambian ordinariamente sus relaciones y deberes. Luego si el testamento ha de expresar la última voluntad del finado, necesario es que pueda revocarse cuantas veces quiera el otorgante. Por otra parte, el testamento es un acto unilateral, que no exige la intervención de las personas favorecidas; y aunque hubiesen intervenido, el testador no se obliga a nada ni con nadie. La ley declara sin efecto cuantas restricciones se haya impuesto el individuo referentes al derecho que le reconoce para ordenar su herencia. Son asimismo ineficaces todos los compromisos que el hombre hubiese adquirido relativos a la sucesión.

. En el cual se consigna la última voluntad

Porque el testamento puede contener no sólo la distribución de los bienes, sino el nombramiento de tutor y cuantas declaraciones estime convenientes el testador; y se dice última, porque en el caso de haberse otorgado varios testamentos, el último anula los anteriores.

. Y se instituye uno o más herederos directos

Al difunto lo reemplazan de una manera directa, sin intermediarios, o las personas instituidas en su testamento, o las designadas por la ley.

+ Formas del testamento según el Derecho civil antiguo


1.ª In calatis comitiis

Nada más natural que en la primitiva constitución gentílica hubiese de acudir el patricio a los comicios curiados siempre que deseara ser reemplazado al morir por una persona extraña a la familia. De la misma manera y por idéntico motivo que en la arrogación, los ciudadanos aprobaban o rechazaban la propuesta de testamento después de oír al proponente y a la gens, y consultando los intereses religiosos. No eran los comicios simple testigos, cuya misión se redujese a dar fe del acto; en este caso hubiera sido ociosa una asamblea general, y un entorpecimiento infundado para el derecho de testar su reunión periódica. El testamento otorgado en esta forma era una ley o conjunto de leyes, cuyos caracteres se conservaron siempre; así continuará rogándose a los testigos; el testamento se llamará código, codex, y el heredero, como un súbdito, deberá cumplir las disposiciones que contenga, legados, legata, redactadas en forma imperativa, y que, como leyes, tendrán la eficacia de transmitir al favorecido la propiedad ipso iure sin necesidad de tomar posesión.

2.ª In procinctu

Si por sencillas que sean las formas de los testamentos es indispensable sustituirlas con otras para circunstancias excepcionales que no permiten observar el derecho común, los antiguos romanos debieron sentir mayormente esta necesidad. Empeñados en guerras sin tregua, que comprometían a cada paso su existencia fue preciso que el ciudadano pudiese hacer su testamento, sin aguardar la época de los comicios, ante sus compañeros de armas, en cualquier instante de peligro. No era con todo, un testamento privilegiado, cual el que después se conoció, sino tan solemne como el in calatis comitiis, que se otorgaba mediante la garantía del pueblo armado.

3.ª Per aes et libram

Por la mancipatio, que ya sabemos era la forma usada para transferir los derechos. El testador mancipaba su patrimonio al que elegía por heredero, familiae emptor, prescribiéndole la distribución de los bienes. Mas tarde se admite que a la mancipatio se una la nuncupatio, esto es, que el testador consigne en tablas su voluntad y declare públicamente que la mancipatio se hace bajo la condición de que el familiae emptor cumplirá lo que en las tablas se expresa.

El testamento per aes et libram supone un cambio esencial en la naturaleza del testamento, pues habiendo sido un acto que los comicios debían autorizar, se convierte en un acto privado, por más que tenga lugar ante los cinco testigos representando las cinco clases del pueblo. No es esto sólo; el testador ni aun manifiesta a los testigos los pormenores de su última voluntad, que les presenta cerrada, con lo cual se destruye también la publicidad del testamento.

+ Forma del testamento admitida por el edicto del pretor


Si el testamento per aes et libram simplificó la forma del antiguo in calatis comitiis, el Pretor a su vez rebajó las solemnidades del per aes et libram. Acabamos de ver que éste exigía la nuncupatio, la declaración verbal o escrita de heredero, y la mancipatio, la venta del patrimonio; pues bien, el Pretor se dio por satisfecho con la nuncupatio, y prescindió de la mancipatio.

Concedía: 1.º La bonorum possessio secundum tabulas al que exhibía las tablas en las que hubiera sido instituido, firmadas por siete testigos, equivalentes a los cinco del testamento per aes et libram, mas el libripende y comprador del patrimonio, y también al que justificase que las tablas habían existido, aunque no pudiera presentarlas por causa de robo, destrucción, etc. 2.º La bonorum possessio secundum nuncipationem al que probaba con igual número de testigos que había sido instituido verbalmente.

+ Fusión del Derecho civil y del pretorio: últimas formas de los testamentos


Hasta la época de Teodosio II permanecieron como distintas la forma del testamento civil y la del pretorio, si bien iban confundiéndose insensiblemente por el uso y por las constituciones de los emperadores.

Teodosio II, en 439, reglamentó por medio de una constitución las formas de los testamentos basándolas en el criterio del Pretor, y sus sucesores introdujeron algunas variantes. Pero como reseñar aquélla y éstas separadamente produciría confusión, expondremos la doctrina que, combinando todas las disposiciones resultó vigente en la época de Justiniano. Trataremos al efecto con separación: 1.º De los testamentos privados ordinarios. 2.º De los testamentos privados especiales. 3.º De los testamentos públicos.

. Testamentos privados ordinarios

El testamento privado ordinario puede ser de tres maneras: oral, escrito y cerrado.

Los requisitos con que deben otorgarse son comunes a las tres clases, o especiales de cada una de ellas.

* Requisitos comunes a todos los testamentos privados ordinarios

Los son: 1.º Que el testador manifieste su voluntad, ya en latín, ya en griego, ante siete testigos capaces y rogados; y 2.º Que haya unidad de acto.

1.º Presencia de siete testigos capaces y rogados.

El número de testigos fue tomado del edicto del Pretor, como éste le tomó del testamento per aes et libram.

Veamos las personas incapaces de ser testigos y el fundamento de su incapacidad.

Dice Justiniano que pueden ser testigos aquellas personas cum quibus testamenti factio est. Se llama testamentificación activa a la facultad de hacer testamento, y pasiva a la aptitud para poder ser instituido. A ninguna de ellas puede referirse el Emperador, supuesto que la mujer, primer ejemplo de incapaz que menciona, puede testar y ser instituida. Creemos que aquellas palabras se refieren al carácter particular que el testigo romano tuvo desde el principio en la confección de los testamentos, y del cual se conservan reminiscencias en el derecho nuevo. La misión de los testigos no era simplemente enterarse de un acto para deponer acerca de él cuando fuese necesario, sino que intervenían como cooperadores del acto mismo.

Se explica, pues, que sólo pudieran ser testigos los varones, púberos y ciudadanos; que no pudieran serlo ni el sordo ni el mudo, que no se declare incapaz al ciego; y que se admita el testimonio de los parientes del testador y del heredero, cuando no están ligados con vínculos de potestad. Más tarde, sin embargo, cambia el carácter del testamento y de los testigos, y por esta razón se extiende la incapacidad a personas cuyo testimonio no se estima fidedigno, como a los condenados por ciertos delitos.

He aquí el catálogo de los incapaces por una u otra consideración:

La mujer.

El impúbero.

El siervo, a no ser que en la opinión general fuese tenido por libre.

El sordo y el mudo.

El furioso, como no fuera en un intervalo de lucidez.

El pródigo.

El que tiene patria potestad sobre el testador, el que se halla sometido a la potestad de éste, y el que con el testador se encuentre sometido al mismo jefe de familia.

El heredero y el unido al mismo con vínculos de potestad en los términos que se ha dicho del testador.

El condenado por libelos infamatorios, por adulterio y por concusión.

El apóstata y el hereje.

La capacidad de los testigos se estima en el momento de otorgarse la última voluntad. Decisión justa; porque su misión termina confeccionado el testamento, y por otra parte nada más puede exigirse al testador.

Por último, los testigos deben ser rogados, esto es, llamados especialmente con el objeto de que autoricen el testamento.

Ulpiano muestra claramente en qué consistía la rogación de los testigos; en que el testado invocase su testimonio y ellos accediesen a prestarle. De ahí es que retenidos los testigos contra su voluntad, no valía el testamento. Ni se exigía ritualidad alguna para convocarlos, ni aun necesitaba el testador consignar que los había llamado al intento.

2.º Unidad de acto.

Para que el acto sea uno, debe concurrir unidad de contexto, unidad de tiempo y unidad de lugar.

Unidad de contexto. Que mientras se otorga el testamento no se mezclen otros actos extraños al mismo.

Justiniano, para evitar sutilezas, declara que no se falta a este principio por suministrar lo necesario al testador o a un testigo que enferme, ni por sustituir un testigo con otro cuando se vea en la precisión de retirarse por largo tiempo.

Unidad de tiempo. La ley dice que el testamento debe acabarse uno eodemque die ac tempore; de manera que si el testamento se ha escrito con anterioridad, basta que uno tempore eodemque die se presente a los testigos, y éstos le suscriban simul nec diversis temporibus.

Unidad de lugar. In eodem loco; porque la diversidad del lugar, como la del tiempo, implica diversidad de actos.

Sólo de esta manera puede existir la vigilancia que requieren las operaciones testamentarias.

La unidad de actos la vemos observada en las diferentes formas con que fue otorgado el testamento.

Se prescribe aun en los últimos tiempos, porque la unidad es condición ordinaria de todo acto jurídico en que intervienen varias personas, como vimos en la interposición de la autoridad del autor y veremos en la estipulación; no de otro modo aparece el acto serio, intencional y armónico.

* Requisitos especiales del testamento privado escrito

El testamento escrito puede otorgarse abierto o cerrado; es decir, enterándose o no los testigos de lo que contiene el testamento.

En ambos casos, el testador escribe sobre cualquiera materia el testamento por sí mismo, o valiéndose de cualquiera otra persona aunque sea uno de los testigos o un esclavo ajeno; pero no el mismo heredero, según el Senadoconsulto Liboniano. Estaba prohibido usar de cifras, quia notas litteras non esse. Las enmiendas o adiciones no viciaban el testamento.

Una vez escrito el testamento, lo presenta a los testigos, declarando ser su última voluntad. Si todo él está escrito por el mismo testador, y así lo consigna, no necesita firmarle; pero si otro lo ha escrito, debe firmarle delante de los testigos, a no ser que no pueda o no sepa escribir, en cuyo caso necesita firmar por él una tercera persona distinta de los siete testigos.

Si el testamento es abierto, el testador le firma en el interior, y los testigos le firman y sellan a continuación del testador.

Si es cerrado, se ponen las firmas y sellos en el exterior del testamento que el testador presenta bajo una cubierta.

En el testamento escrito no es indispensable que los testigos entiendan el idioma del testador: nam si vel sensu percipiat quis cui rei adhibitus sit, sufficere.

* Requisitos especiales del testamento privado oral

Gordiano había declarado que pudiera pedirse la bonorum possessio en virtud de testamento otorgado sin escritura delante de siete testigos.

Teodosio II autorizó igualmente el testamento hecho de palabra, pero debiendo el testador hacer una declaración expresa de que testaba en esta forma.

Justiniano abrogó para el testamento oral toda ritualidad; omnem formalem observationem penitus amputamus. Basta, según el Emperador, que se manifieste la última voluntad ante siete testigos reunidos, no siendo necesario que el testador pronuncie la fórmula: Ideo eosdem testes convenisse, quod sine scripto suam voluntatem vel testamentum componere censuit.

Es evidente que debiendo los testigos enterarse de la última voluntad, necesitan en este caso entender el idioma del testador.

. Testamentos privados especiales

Hay un testamento, que es el del ciego, en el cual la ley exige mayor precaución de la ordinaria, con el fin de prevenir los fraudes de que podría ser víctima el testador.

Existen a la vez tres especies de testamentos, a los cuales se dispensa de alguna de las solemnidades exigidas por regla general, para facilitar o hacer posible su otorgamiento; tales son: el de los ascendientes en favor de sus descendientes, el del que testa en el campo y el del que padece una enfermedad contagiosa.

Hallamos, por último, el testamento militar, que está exento absolutamente de toda prescripción legal.

Como las Instituciones dedican el Título inmediato al testamento militar, nos ceñiremos a los restantes.

1.º Testamento del ciego

El ciego, bien de nacimiento o por efecto de una enfermedad, solamente puede otorgar testamento abierto; se le prohibe el cerrado para evitar que se le sustituya uno por otro.

Necesita intervenir en su otorgamiento, además de los siete testigos, un tabulario; y si éste no pudiera ser habido, un octavo testigo.

Si quiere testar de palabra, declara en primer lugar a todos los testigos y tabulario que los ha reunido para consignar su voluntad sin escrito. Les manifiesta claramente sus disposiciones, debiendo expresar, con respecto a los herederos, no sólo el nombre sino sus circunstancias personas, para evitar toda ambigüedad, y la parte en que instituye a cada uno de ellos. El tabulario u octavo testigo escribe bajo la inspección de los testigos (sub obtutu septem testium) cuanto ha dicho el testador. Firman, por último, el tabulario y los testigos.

Si prefiere no dejar la redacción de su voluntad para los últimos momentos, puede encomendar que la escriba con anticipación cualquiera persona. Llegado el caso de formalizarla, reúne los siete testigos y el tabulario y les manifiesta el objeto de la convocatoria. El tabulario lee al otorgante y a los testigos el escrito. Enterados todos del contenido, y declarando el testador que lo leído expresa su verdadera voluntad, se firma el escrito por los testigos y el tabulario.

2.º Testamento de los ascendientes en favor de sus descendientes

Justiniano manifiesta en una de sus Novelas que las leyes de Constantino y de Teodosio habían sido mal interpretadas, produciendo una confusión lamentable, y que, para evitarla en lo sucesivo, mandaba: 1.º Que el ascendiente debía escribir por su propia mano la fecha de su disposición, el nombre de sus hijos, y la parte o cosas en que les instituía, expresándolo en letras y no en cifras; 2.º Que si al mismo tiempo quería dejar legados a su consorte o a un extraño, esto debería consignarlo ante testigos, cuyo número no prefija; 3.º Que otorgado en esta forma, no podrá impugnarse el escrito después de la muerte del ascendiente, pretendiendo justificar con testigos que quiso variar de voluntad, y sólo se entenderá revocado cuando otorgue un testamento posterior solemne.

Aunque el ascendiente no teste en manera alguna, tiene facultad para dejar hecha la distribución de sus bienes entre los hijos, siempre que en ella no les prive de los derechos que les han concedido las leyes. Al efecto basta que en un documento escrito y firmado por el ascendiente, o por sus hijos, consigne claramente la partición.

3.º Testamento otorgado en el campo

Justiniano declaró que las solemnidades ordinarias de los testamentos se observasen en Roma y en las ciudades; pero respecto de aquellos lugares donde con dificultad existían personas que supieran escribir (litterati), permitía a los aldeanos (rusticani) que siguieran su costumbre antigua, determinando: 1.º Que debían intervenir siete testigos y firmar cada uno de ellos, si podían encontrarse tantos que supieran escribir. 2.º Que si no los había, concurriese igual número aunque no supieran escribir. 3.º Que si ni aun siete pudieran reunirse, bastarían por lo menos cinco. 4.º Que si de los concurrentes alguno o algunos sabían escribir, pudieran firmar por los que no sabían, siempre que éstos se hallasen presentes, fueran bien enterados de la voluntad del testador, y cuando muriese declararan bajo juramento.

4.º Testamento otorgado por el que padece una enfermedad contagiosa

El caso a que se refieren Diocleciano y Maximiano, según nuestra opinión, es aquel en que el testador padece una enfermedad grave y excepcional, causas majoris ac novi contingentis ratione: la consideración que los decide a permitir en este caso el testamento algún tanto irregular, aliquid de iure laxatum, es el recelo de que no haya personas que, por temor de contagiarse, se presten a ser testigos, adversus timorem contagionis, quae testes deterret: y la irregularidad que permiten consiste en dispensar a los testigos de aproximarse al testador, testes enim hujusmodi morbo oppressos eo tempore jungi atque sociari remissum est; non etiam conveniendi numero eorum observatio sublata est.

Para muchos autores, sin embargo, esta ley se refiere al caso de peste o epidemia, y dispensa la concurrencia simultánea de los testigos.

. Testamentos públicos

Se comprenden bajo esta denominación los que se otorgaban interviniendo la autoridad pública; eran de dos especies:

1.ª Testamentum principi oblatum

Honorio y Teodosio confirmaron el derecho que tenía el ciudadano para elevar su última voluntad al Emperador; y sin más requisitos era válido el testamento, custodiándose en los archivos imperiales. Declaran también aquellos príncipes que no es necesaria su contestación aprobando el documento, voluntas etenim hominum audire volumus non iubere, y que el testador podrá revocarle cuando quiera.

2.º Testamentum judiciale

Los mismos emperadores Honorio y Teodosio ratifican, en su citada Constitución, la última voluntad manifestada de viva voz ante la Curia, y más tarde ante el Gobernador de la provincia, y de cuya manifestación se levantaba el acta correspondiente, que era archivada.

+ Comprobación, publicación, interpretación y ejecución de los testamentos


. Comprobación y publicación de los testamentos

El testamento interesa, no solamente al heredero, sino a todas las personas mencionadas en él; por esto es más bien un instrumento público.

Los testamentos públicos revisten ya aquel carácter desde que se otorgaron; mas los privados necesitan adquirirle.

Las leyes romanas se ocupan casi exclusivamente del cerrado, por ser el que requiere mayor cautela; pero sus disposiciones deben extenderse a los demás en cuanto les sean aplicables.

Paulo dice que la ley mandaba proceder a la apertura del testamento statim post mortem testatoris, y que en su época debía realizarse entre el tercero y quinto día, dando por razón nec oportet tam haeredibus aut legatariis aut libertatibus, quam necessario vectigali moram fieri; es decir, que esa premura obedecía tanto al deseo de no perjudicar a los individuos favorecidos, como al de no retrasar el cobro del impuesto sobre las herencias.

Cuando el testamento es habido, su apertura y publicación corresponde exclusivamente al magistrado, quien apremiará a los testigos para que comparezcan y reconozcan o nieguen ser suyos los sellos y firmas.

Para verificar desde luego la apertura, basta que concurra la mayor parte de los testigos. Aunque todos ellos se encontrasen ausentes, puede también abrirse cuando la necesidad lo exige, pero entonces debe el magistrado proceder a ello interviniendo testigos de la mejor opinión, que firmarán el testamento después de abierto en su presencia. En ambos casos casos será remitido el documento a los testigos ausentes para que puedan reconocerle. Tampoco se suspenderá la apertura porque alguno de los testigos niegue haber sellado el testamento.

No se abrirá la parte que el testador haya prohibido ni el testamento separado que contenga sustitución pupilar, aunque el testador no lo haya prohibido, salvo caso de necesidad.

Una vez abierto el testamento, se procede a su lectura; se facilitan copias a los que las piden; se extiende la correspondiente acta expresiva de las diligencias; se autoriza con el sello público, y se archiva para poder librar nuevas copias si algunas de las entregadas se perdiese.

. Interpretación de los testamentos

Cuando tratemos de la institución de heredero, de los legados y fideicomisos, veremos cómo se interpretaban las cláusulas dudosas más frecuentes, relativas a estas disposiciones. En el momento, nos limitaremos a exponer los principios generales sobre esta materia:

1.º El testamento, como expresión que es de la voluntad, debe cumplirse literalmente cuando ninguna duda ofrezca su redacción.

Al efecto, se tomarán las palabras en su acepción común, sin que pueda alegarse que el testador las usaba en otro sentido.

2.º Como el testamento es un acto unilateral y de pura liberalidad, sus cláusulas ambiguas o mal redactadas se interpretarán favorablemente en beneficio de los agraciados, contra lo que sucede en materia de obligaciones.

En este propósito de secundar la voluntad del testador, resolvió Justiniano que cuando se instituye, lega, manumite o confiere el cargo de tutor a varias personas disyuntivamente, se entienda hecho copulativamente.

3.º Siendo los herederos las personas más queridas del testador, cuando las disposiciones referentes a la institución parecen opuestas, deben conciliarse del modo más ventajoso para los instituidos.

4.º Siendo, por el contrario, los legados y fideicomisos una carga impuesta al heredero, no pueden extenderse más allá de lo que el testador consignó en la última cláusula, a no ser legado de libertad.

La extensión del legado, en caso de duda, se determina por lo que acostumbrase el testador, por los usos de la localidad, por la dignidad y necesidades del legatario, y por las cláusulas anteriores y posteriores del testamento; si no pudiera regularse por estas consideraciones, se entenderá la de menor valor.

. Ejecución de los testamentos

Las leyes romanas no establecen la institución de los albaceas encargados de velar sobre la ejecución de los testamentos.

He aquí, a nuestro juicio, su manera de ver en este punto. De las disposiciones que contiene la última voluntad, unos favorecen a personas determinadas que pueden hacer valer su derecho, y otras al mismo testador, a personas indeterminadas o que son incapaces para reclamar el cumplimiento de lo dispuesto. Ahora bien, la ejecución de las primeras disposiciones se fió al interés individual de los favorecidos a quienes el derecho proveía de las acciones oportunas, según veremos al tratar de los herederos, legatarios y fideicomisarios; respecto a las segundas, el mismo testador, y en su defecto la ley, designaban personas que hubieran de cumplirlas.

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- Libro II de las Instituciones de Justiniano


+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (I): noción y clasificación de las cosas y derechos

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (II): los derechos

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (III): la posesión

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (IV): el dominio

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (V): derechos personales y reales

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (VI): De las servidumbres

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (VII): Del usufructo

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (VIII): Del uso y de la habitación

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (IX): medios legales para la defensa de las servidumbres

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (X): De las usucapiones y posesiones de largo tiempo

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (XI): De las donaciones

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (XII): donaciones inter vivos con ocasión del matrimonio

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (XIII): a quiénes se permite o no enajenar

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (XIV): personas que pueden adquirir la propiedad para nosotros

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Fuente:
Manual de Derecho romano según el orden de las Instituciones de Justiniano, D. Julián Pastor y Alvira, páginas 301 - 318.