viernes, 30 de noviembre de 2018

Libro II de las Instituciones de Justiniano (XVIII): de la desheredación de los descendientes


En el Título XIII, del Libro II de las Instituciones de Justiniano, se recoge todo lo referente a la desheredación de los descendientes, y más concretamente veremos: unas observaciones preliminares acerca de la obligación impuesta al padre de instituir o desheredar a sus descendientes; el antiguo derecho civil sobre este punto; las reformas del Pretor; y las disposiciones de Justiniano acerca de si la madre y ascendientes maternos deben también instituir o desheredar a sus descendientes.

Desheredacion y Derecho romano de Justiniano

- Observaciones preliminares


La omnímoda libertad que las XII Tablas confirieron al pater familias para disponer de sus bienes mortis causa, sufrió con el tiempo dos restricciones:

1.º Se ofrecieron casos en que con evidencia el testamento no expresaba la verdadera voluntad del finado; v. gr.: el padre había instituido a un extraño, creyendo que su hijo murió en la guerra, siendo así que sólo fue cautivo, y regresa a la ciudad después de morir el padre; o bien, le nacía un hijo con posterioridad al testamento o a su muerte. Preciso es reconocer que en estos y parecidos casos, cumplir a la letra del testamento, dar todos los bienes a las personas extrañas instituidas, y lanzar al hijo de la casa paterna, condenándole a la miseria por un error o imprevisión del padre, era notoriamente opuesto a la voluntad de éste, que tanto respetaba la ley.

Para evitar semejantes conflictos, se impuso al pater familias la obligación de mencionar en el testamento a los herederos suyos. Si no lo verificaba, el testamento era generalmente nulo. Por lo demás, queda árbitro de instituirlos o desheredarlos, pues acerca de este punto conserva la libertad absoluta que le reconocieron las XII Tablas; y el propósito de aquella obligación no fue conceder a los descendientes un derecho sobre la herencia paterna, sino que constase la verdadera voluntad del padre para cumplirla fielmente.

Entonces, desheredación significa la declaración hecha por el testador de que excluía de su herencia a los herederos suyos que ningún derecho perfecto tenían a ella.

2.ª Si mientras se conservaron puras las costumbres y estrechos los lazos de familia, pudo subsistir la libertad absoluta de testar, fue preciso restringirla a medida que la corrupción se generalizó, llegando a tasarse la parte de herencia en que al morir necesitaban instituirse ciertas personas, y prefijando los motivos por los cuales se eximirían de esta obligación. Cuando así no lo verificaban, el testamento era válido generalmente, pero se inutilizaba en lo necesario para que tuvieran efecto las disposiciones legales.

Desde entonces, la desheredación significó la declaración motivada, hecha por el testador, de que excluía de su herencia a las personas que en otro caso tendrían derecho perfecto a una parte de ella.

Estas dos innovaciones se relacionan íntimamente; pero Justiniano las examina en dos Títulos separados: de la 1.ª trata en el presente; de la 2.ª en el Título XVIII de este Libro. La razón de separarlas fue sin duda que la 1.ª era uno de los requisitos que debían llenarse al confeccionar el testamento, para que resultase legalmente otorgado, de cuya materia viene ocupándose ahora; y la 2.ª, una de las varias causas por las que el testamento confeccionado válidamente, perdía su eficacia, cuya materia expone más adelante.

- Antiguo Derecho civil 


El padre de familias tenía solamente obligación de instituir o desheredar a los descendientes que en el acto de otorgar el testamento fuesen herederos suyos, los constituidos en su potestad sin intermediario, tanto naturales como adoptivos; no a los demás descendientes, aunque se hallasen en su potestad; ni a los emancipados o dados en adopción, aunque fueran de primer grado, porque habían salido ya de la familia; ni a los descendientes de hija, porque no habían entrado en la familia del abuelo materno, sino en la del paterno.

La institución o desheredación debían hacerse: 1.º Puramente; no se permitía la condicional, porque mientras se hubiera esperado el cumplimiento de la condición, ni se hallaría instituido ni desheredado. 2.º De toda la herencia y de todo grado.

Cuando el heredero suyo era un hijo, en caso de desheredarle, debía verificarlo nominatim, es decir, o por su nombre, o de otra forma que le comprendiera evidentemente. De lo contrario, el testamento era nulo, sin que convaleciese aunque el hijo muriera viviendo todavía el padre.

Cuando el heredero suyo era una hija o descendiente de ulterior grado, podía desheredarle, o nominatim o inter caeteros, en conjunto, caeteri exhaeredes sunto. Si le pretería, el testamento era válido; mas el preterido tenía derecho de concurrir a la herencia en esta proporción; si la persona o personas instituidas eran herederos suyos, tomaba una porción viril; si no eran herederos suyos, la mitad de la herencia.

Una vez instituidos o desheredados los herederos suyos en la forma referida, podía el padre nombrar por sucesor a la persona o personas que quisiera, y su testamento estaba confeccionado según la ley; pero como desde que le otorgaba hasta que moría era muy posible que tuviese nuevos herederos suyos, se hacía necesario que pensara en esta eventualidad, si quería poner su testamento al abrigo de toda impugnación. De aquí la teoría de los póstumos.

En materia de últimas voluntades se denominan póstumos, no sólo a los que nacen después de la muerte del ascendiente, sino a todo el que de alguna manera viene a ser heredero suyo después de otorgado el testamento.

El ascendiente podía tener nuevos herederos suyos, bien antes, bien después de morir; unas veces por nacimiento y otras por varios accidentes.

Por nacimiento; si después de testar o de morir le nace un hijo o un nieto cuyo padre haya fallecido antes que el abuelo testador.

Por otros accidentes posteriores al testamento; si muere o se emancipa un hijo cuya descendencia queda en poder del abuelo; si adopta, arroga o legitima a un hijo; si la mujer se constituye in manu mariti; si vuelve al poder del padre el descendiente mancipado por primera o segunda vez; si el hijo cautivo regresa a la ciudad.

Según el rigor del derecho hubiera sido imposible que el padre de familias instituye o desheredase a ninguno de estos póstumos; porque los que nacieran herederos suyos después del testamento eran personas inciertas, a las cuales no podía referirse disposición alguna testamentaria; y a los que ya vivían cuando el testamento se otorgaba y no eran herederos suyos, no cabía desheredarles, supuesto que no estaban llamados a heredar. Pero toda vez que la necesidad de la institución o desheredación tenía por único objeto secundar la voluntad del testador, fue preciso darle facilidades para que pudiese instituir o desheredar a los póstumos con la misma libertad que a los que ya eran herederos suyos cuando hacía el testamento.

Se comenzó por autorizar que pudieran ser instituidos o desheredados los hijos del testador concebidos ya al otorgarse el testamento y que nacieran después de morir su padre; se circunscribió a éstos la concesión, porque si nacían viviendo aún el testador, cabía rehacer el testamento.

Aquilio Galo trató de extender la misma posibilidad respecto de los nietos y demás descendientes que nacieran herederos suyos después de la muerte del testador. He aquí su fórmula, que consagró la jurisprudencia: Si filius meus, vivome, morietur, tunc si quis mihi ex eo nepos, sive quae neptis, post mortem meam in decem mensibus proximis, quibus filius meus moreretur, natus nata erit heredes sunto.

Ni la una ni la otra reforma eran tan eficaces como se necesitaba, pues no comprendían a los póstumos hijos o nietos que naciesen viviendo el testador, sin duda porque en este caso podía otorgar nuevo testamento y tenerlos en cuenta. Esta razón distaba mucho de ser concluyente, pues muchas veces el testador no podía rehacer su testamento por haber perdido la capacidad de hecho, y una disposición legal vino a llenar este vacío. La ley Julia, o Junia Veleya, en su primer capítulo, autoriza la institución o desheredación de todos los que nazcan herederos suyos después de hecho el testamento, aun viviendo el testador; y en el segundo, la de los nacidos ya cuando se otorga el testamento, aunque no sean entonces herederos suyos porque les precedan otras personas.

La desheredación o institución de los póstumos varones debían precisamente hacerse nominatim, esto es, manifestando con claridad los póstumos a que se refería; la de las hembras podía ser también inter caeteros, pero dejándolas algún legado para demostrar que se las había tenido presentes.

Si no eran instituidos ni desheredados, podían romper el testamento en todo su contenido.

Comparando ahora lo establecido por el antiguo derecho civil respecto de los que en el momento de testar eran herederos suyos y de los que venían a serlo después, observaremos las diferencias siguientes:

1.ª En la forma. Para la institución o desheredación de los primeros, se toma en cuenta el sexo y el grado; los hijos debían serlo nominatim; las hijas y descendientes de ulteriores grados, también inter caeteros. Para la de los segundos, se toma en cuenta únicamente el sexo; los varones, nominatim; las hembras, bastaba inter caeteros.

2.ª En los efectos. La preterición de los primeros ocasionaba desde luego la nulidad del testamento, si eran varones de primer grado; el ius accrescendi, si hija o descendientes más allá del primer grado. La preterición de los segundos daba lugar a que el testamento se rompiese, mas entretanto era válido; lo cual no es indiferente, porque tenía cumplimiento; si el póstumo no llegaba a nacer, si moría antes que el testador, y si la condición, bajo la cual se instituyó, venía a realizarse antes de nacer el póstumo.


- Reformas del Pretor


La familia natural iba nivelándose con la civil, y el Pretor, secundando la opinión pública, contribuyó al triunfo de aquélla.

Respecto a la materia que nos ocupa, otorgó la bonorum possessio contra tabulas a todos los descendientes preteridos, estuvieran o no bajo la patria potestad, que no hubiesen aceptado lo que el ascendiente les dejaba en su última voluntad.

Desde entonces vino a ser precisa la institución o desheredación de dos clases de descendientes, respecto de los cuales no había semejante necesidad por derecho antiguo, a saber, los emancipados, y frecuentemente los dados en adopción.

+ Hijos emancipados y sus descendientes


Desde que pudieron utilizar la bonorum possessio cuando eran preteridos, tuvo el ascendiente que instituirles o desheredarles nominatim, si se trataba de varones, y por lo menos inter caeteros, si de hembras.

Por consecuencia de esta innovación, se ofrecieron tres dificultades que fue preciso resolver según los principios de la equidad.

1.ª El testador dejaba sin instituir ni desheredar a un nieto que retuvo en su poder, y al padre de éste que había emancipado; el primero tenía el ius accrescendi, y el segundo la bonorum possessio; el Pretor resolvió que ambos sucedieran por iguales partes.

2.ª Preteridas las hijas emancipadas e instituido un extraño conseguían aquéllas por la bonorum possessio toda la herencia, cuando si hubieran sido herederas suyas, únicamente podrían pedir la mitad con arreglo al derecho antiguo. Un rescripto de Antonino decidió que las emancipadas no alcanzaran por la bonorum possessio más de lo que conseguirían por el ius accrescendi.

3.ª Si el hijo emancipado concurría a heredar con un heredero suyo, resultaba la desigualdad de que el primero había hecho propio cuanto adquirió después de la emancipación, y el segundo había entregada al padre todas sus adquisiciones que ahora partía con el emancipado. Esto dio margen a la doctrina de colaciones, que expondremos más adelante.

+ Descendientes dados en adopción


Hasta el tiempo de Justiniano, la entrega en adopción rompía siempre todos los vínculos que unían al dado en adopción con su familia natural. A su vez los adquiría en la familia adoptiva, mientras permanecía en ella; pero si el padre adoptante le emancipaba, no podía impugnar ni el testamento del padre natural, ni el del adoptivo, pues de ninguno de ellos era heredero suyo.

El Pretor distingue dos casos:

1.º Si el padre adoptivo le emancipaba después de morir el padre natural, ningún derecho le concedía; respecto al padre natural, porque cuando murió, el hijo conservaba derecho de suceder al padre adoptivo, y no había de tener derecho a dos herencias; respecto del padre adoptivo, porque solamente le unían a él vínculos civiles que se habían roto por la emancipación.

2.º Si el padre adoptivo le emancipaba antes de morir el padre natural, le concedía la bonorum possessio contra el testamento de éste cuando hubiera sido preterido; porque le consideraba en la misma situación que al emancipado simplemente, o sea, que si bien se habían disuelto por la adopción los vínculos civiles, permanecían siempre los de sangre.


- Disposiciones de Justiniano


Las disposiciones del Derecho civil antiguo guardaban armonía con la organización de la primitiva familia; las del Pretor, con el tránsito de la familia civil a la natural; las de Justiniano, con el triunfo definitivo de la familia natural sobre la civil. Así ordena:

1.ª Que las hijas y los descendientes inmediatos de ulteriores grados, varones o hembras, procedentes de varón, necesitan ser instituidos o desheredados nominatim; y si son preteridos, tendrán igual derecho para invalidar el testamento de su ascendiente, u obtener la bonorum possessio, que el hijo heredero suyo o emancipado.

2.ª Que los póstumos, cualquiera que sea su sexo, deben también ser instituidos o desheredados nominatim.

Respecto a los descendientes dados en adopción, estableció que el padre natural continuaba en la necesidad de instituirles o desheredarles, a menos que el padre adoptivo fuera un ascendiente del adoptado (adopción plena), en cuyo único caso pasaba a éste la obligación de hacerlo.

Libre el militar en la forma y en el fondo para disponer de sus bienes mortis causa, no estaba obligado a instituir o desheredar a sus descendientes, con tal que tuviera conocimiento de que existían; la preterición equivale a una desheredación nominatim.

En resumen:

Según las XII Tablas, ninguna obligación tenía el ascendiente de instituir o desheredar a sus descendientes.

Luego se le impone el deber de instituir o desheredar a los herederos suyos.

El Pretor extiende ese deber a los emancipados, y en ciertos casos a los dados en adopción.

Justiniano lo generaliza a toda clase de descendientes.

Si el padre o ascendiente paterno instituye o deshereda, su testamento es válido; si omite a los descendientes, su testamento será nulo o roto.

Viceversa: el testamento de la madre y ascendientes maternos es válido aunque no instituyan o deshereden a sus descendientes.

Pero en el Título XVIII veremos que los descendientes podían impugnar bajo otro concepto los testamentos de sus ascendientes paternos y maternos que aquí se declaran válidos.

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- Libro II de las Instituciones de Justiniano


+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (I): noción y clasificación de las cosas y derechos

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (II): los derechos

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (III): la posesión

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (IV): el dominio

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (V): derechos personales y reales

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (VI): De las servidumbres

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (VII): Del usufructo

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (VIII): Del uso y de la habitación

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (IX): medios legales para la defensa de las servidumbres

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (X): De las usucapiones y posesiones de largo tiempo

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (XI): De las donaciones

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (XII): donaciones inter vivos con ocasión del matrimonio

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (XIII): a quiénes se permite o no enajenar

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (XIV): personas que pueden adquirir la propiedad para nosotros

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (XV): De la manera de ordenar los testamentos

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (XVI): Del testamento militar

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (XVII): a quiénes no está permitido hacer testamento

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Fuente:
Manual de Derecho romano según el orden de las Instituciones de Justiniano, D. Julián Pastor y Alvira, páginas 328 - 334.