jueves, 28 de septiembre de 2017

Libro I de las Instituciones de Justiniano (XII): De las tutelas



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En el Título XIII, del Libro I de las Instituciones de Justiniano, se habla de las tutelas: las instituciones que el Derecho ha establecido para atender al cuidado de las personas incapaces (tutela y curaduría, semejanzas y diferencias); la definición y clases de tutela y el orden de precedencia entre ellas; la tutela testamentaria, quiénes pueden nombrar tutor en testamento; y finalmente a quiénes puede darse tutor en testamento.

Tutelas y Derecho de la antigua Roma

- Instituciones que el Derecho ha establecido para atender al cuidado de las personas incapaces: tutela y curaduría: sus semejanzas y diferencias


Dos instituciones se crearon para procurar que los derechos del incapaz, en mayor en menor grado, fueran ejercidos provechosamente: la tutela y la curaduría.

Ambas tenían por objeto la protección de las personas incapaces, como lo dan a entender los nombres con que se las designa: tutela, de tueri, proteger, defender; cura, de curare, cuidar, tomar interés. Ambas tenían el carácter de cargo público, aunque no constituían una magistratura. El desempeño de ambas, finalmente, era obligatorio si no mediaba excusa o impedimento legítimo; estaba reglamentado por la ley y vigilado por la autoridad. He aquí sus semejanzas.

Pero los romanos distinguieron dos clases de incapacita dos; unos, por causas generales y permanentes, que necesitaban asistencia continua; y otros, por causas individuales y accidentales, a quiénes bastaba prestar asistencia cuando las circunstancias lo demandasen. De aquí proviene que la tutela y curaduría se diferenciaran en las personas sometidas a una y otra; en los llamamientos para ser tutor o curador; en la naturaleza de cada uno de estos cargos; y en la diversa manera de ejercer sus respectivas funciones. Expliquemos estas diferencias.

1.ª Sujetaron a tutela a los varones impúberos, huérfanos de padre, y a las mujeres, cualquiera que fuese su edad, porque consideraron permanente la causa de su incapacidad; sometieron a curaduría a los furiosos y pródigos, cuya incapacidad reputaron accidental.

2.ª Siendo conocidas de antemano las causas por las que se estaba en tutela, pudo siempre nombrarse tutor en testamento: no siendo posible prever las accidentales que constituían en curaduría, careció el testador de facultad para nombrar curador.

3.ª Como la misión del tutor consistía en proteger al incapacitado por causa permanente, no cabía nombrar un tutor para negocios determinados, sino que debía serlo para todo lo que interesase a su persona; y de aquí al principio, certae rei vel causae tutor dari non potest: quia personae, non causae vel rei datur. Todo lo contrario sucedía en la curaduría.

4.ª Encargado el tutor de proteger a una persona considerada incapaz en principio, debe aquél tomar en los negocios de ésta participación directa, concluyéndolos por sí mismo en unión del protegido e integrando la persona de éste. Viceversa, como el curador se encarga tan sólo de vigilar determinados asuntos pertenecientes a persona que en general se reputa capaz, basta que dé su aprobación posterior a lo que aquélla ejecute.

Todo lo expuesto tiene su desenvolvimiento en los Títulos siguientes. Por lo que respecta a las diferencias señaladas entre tutela y curaduría, veremos hacerse con el tiempo una aplicación tal de las dos instituciones, que no responden a los precedentes históricos, ni se apoyan en fundamentos racionales.

- Definición y clases de tutela


+ Definición de tutela


Est autem tutela (ut Servius definit) jus ac potestas in capite libero, ad tuendum cum, qui propter aetatem se defendere nequit, jure civili data ac permissa.

Jus ac potestas o como se lee en otras ediciones, vis ac potestas, con estas palabras quiere significarse que el desempeño de la tutela era un derecho establecido a favor del tutor, y en virtud del cual venía el tutor a ejercer autoridad sobre la persona incapaz. Los que aceptan la lección vis ac potestas, se dividen respecto al sentido de cada una de estas voces: unos creen que vis expresaba el poder del tutor sobre los pupilos, y potestas la autoridad sobre la mujer; porque cuando Servio formuló la definición, aquéllos y ésta se encontraban bajo tutela; juzgan otros que vis se refiere a las facultades del tutor con respecto a la persona, y potestas con respecto a los bienes del pupilo; alguien pretende que vis indica que el cargo de tutor era obligatorio, y potestas la autoridad que para su ejercicio se confería al nombrado; no falta quien vea expresarse en vis las funciones del tutor mientras el pupilo es menor de siete años, y en potestas las que les corresponden cuando el pupilo ha salido de la infancia; y por último, vis ac potestas es para muchos un pleonasmo frecuentemente usado por el Derecho y por los jurisconsultos en muchos pasajes que no admiten ninguna de las referidas interpretaciones.

. In capite libero

Se cuestiona acerca de si estas palabras se refieren al tutor o al pupilo. Sin embargo, la construcción gramatical, el uso de la misma frase desde las XII Tablas aplicada al incapaz, y la consideración de que para ser tutor no se necesita ser sui iuris y sí para estar en tutela, no permiten suscribir al expresado dictamen. Por lo demás, si dice in capite libero y no in pupillo es porque cuando se formuló la definición se hallaban también las mujeres en tutela, y necesitaban usar de una locución general que comprendiese a todos los sometidos.

. Ad tuendum

Tal hemos dicho ser la misión del tutor, la defensa y protección del pupilo, y aunque en lo antiguo no fueran creadas las instituciones tutelares con el exclusivo propósito de proteger a los incapaces, jamás se equiparó la autoridad del tutor a la potestad patria y domínica, ni a la manus ni al mancipium, poderes beneficiosos a quien los ejercía; por esto suele decirse que la autoridad del tutor era directiva y la del padre de familia adquisitiva.

. Eum qui propter aetatem se defendere nequit

Convienen generalmente los escritores en que la primitiva definición de Servio contendría además vel propter sexum, puesto que entonces se sometían las mujeres a la tutela. Justiniano, pues, eliminaría estas palabras porque en su tiempo estaban en tutela solamente los impúberos; pero como por otra parte en la época del Emperador se proveía de curador al que no hubiera cumplido veinticinco años, si lo solicitaba, vinieron a confundirse bajo este aspecto la tutela y la curaduría, puesto que ambas tenían lugar por causa de edad, y las palabras que comentamos debieron ser sustituidas por otras, si habían de expresar una diferencia verdadera entre las dos instituciones.

. Jure civili

Aquí parece que se presenta la tutela como una institución creada por el Derecho civil, cuando en otro título se nos dice que deriva del Derecho natural. Esta contradicción aparente se explica con facilidad. Ya hemos dicho que cuando se formuló la definición estaban sometidos a tutores, no solamente los impúberos, sino también las mujeres. Ahora bien; la tutela de los primeros se consideraba de derecho natural; la de los segundas, de derecho civil; he aquí por qué figura éste en la definición. Verdad que en tiempo de Justiniano ya no queda más que la fundada en el derecho natural; pero sin duda dejó correr la frase antigua, porque si bien atendido su origen la tutela de los impúberos es de Derecho natural, el civil la ha reglamentado, precisando quién puede nombrar tutor, cuáles son sus facultades, y demás detalles, cuyas disposiciones, por otra parte, sólo rigen entre ciudadanos romanos.

. Data ac permissa

Es indiferente, porque no afecta a la naturaleza de la institución, el que estas palabras sean un mero pleonasmo, como pretenden muchos, o se refieran a las diversas especies de tutela, esto es, que en data se comprenda la deferida por la ley misma, y en permissa, la que el derecho permite conferir al testador y al magistrado, como vamos a ver.

+ Clases de tutela


Tres eran las clases de tutela, que se denominan testamentaria, legítima y dativa, según que el tutor venga a ejercer su cargo por llamamiento del testador, por designación de la ley, o por decreto del magistrado.

El orden de precedencia entre ellas se determinaba por el principio que regía en materia de sucesión. Partiendo de esta base, resultaba la siguiente gradación:

La testamentaria era preferida a las demás, como en la sucesión no se aplican las disposiciones legales sino cuando el difunto no ha consignado su voluntad.

La legítima tenía lugar: 1.º Si el padre moría sin testamento. 2.º Si en él no había dispuesto acerca de la tutela. 3.º Si todos los tutores que hubieran nombrado morían o perdían el derecho de ciudadanía.

A la dativa se recurría: 1.º Ordinaria y definitivamente, cuando faltaban la testamentaria y la legítima. 2.º Extraordinaria, pero temporalmente, cuando el tutor testamentario no podía ejercer su cargo por hallarse en minoría de edad, cautiverio o demencia; por no haberse cumplido la condición o término bajo que se le nombraba; o porque no se hubiera todavía aceptado la herencia deferida en el testamento en que se le nombró. 3.º Extraordinaria y definitivamente, para reemplazar al tutor testamentario que muere o pierde el derecho de ciudad, cuando han sido varios los nombrados por el testador, ya que éste no quiso que la tutela fuera ejercida por uno solo y los tutores legítimos no pueden mezclarse con los testamentarios, como la sucesión intestada no puede mezclarse con la testada. Tiene lugar igualmente para reemplazar al tutor o tutores testamentarios cuando todos ellos se excusan o son removidos, porque cesaron en la tutela, no para que se admitiese la sucesión de los tutores legítimos, sino para que otros fuesen nombrados en su lugar.

De la tutela testamentaria se ocupa Justiniano en este Título y en el siguiente; de la legítima en los XV al XIX, y de la dativa en el XX.

- Tutela testamentaria: quiénes pueden nombrar tutor testamentario


Tutela testamentaria es, en general, la que se ejerce en virtud de nombramiento hecho por medio de una última voluntad.

Acerca de esta tutela necesitamos examinar cuatro puntos: 1.º Quién puede conferirla. 2.º A quién puede darse tutor testamentario. 3.º Quiénes pueden ser nombrados tutores testamentarios. 4.º Cómo debe hacerse el nombramiento.

Las Instituciones han tenido el capricho de dividir la materia, tratando en el presente Título de los dos primeros extremos referidos, y relegando los dos últimos al inmediato.

+ Quiénes pueden nombrar tutor testamentario


Sancionando sin duda costumbres antiguas, reconocieron las XII Tablas al padre de familias el derecho de dar en su testamento tutor a los descendientes impúberos que tenía en potestad patria, y que a su muerte habían de hacerse sui iuris.

Según el derecho primitivo, la delación de la tutela testamentaria debía reunir las siguientes condiciones: 1.ª Que la confiriese el padre de familias. 2.ª Que la impusiera a descendientes impúberos sobre que tuviera patria potestad, y que a su fallecimiento no hubiesen de recaer en la de otro, sino hacerse sui iuris. 3.ª Que la designación se consignase en un testamento válido y que conservara siempre su validez, aunque desheredase al impúbero.

Mas no debemos creer que subsista en la época de Justiniano el rigor de la ley decenviral. La tutela testamentaria venía considerándose, hacía mucho tiempo, menos una delegación del poder paterno que una institución beneficiosa para los pupilos, y en tal concepto podían imponer tutor testamentario, no sólo el padre a descendientes que no estaban en su potestad, sino la madre y aun personas las más extrañas, según vamos a ver.

- A quiénes puede darse tutor en testamento


El padre puede nombrar tutor, no sólo a los descendientes constituidos en su poder, sino:

1.º A los póstumos, esto es, a los que todavía no han nacido cuando muere el testador, con tal que sean de aquellos que estarían en potestad inmediata del que les nombró tutor, si hubieran nacido viviendo éste. Semejante nombramiento vale por sí y no necesita la confirmación del magistrado, porque los póstumos se equiparan a los nacidos.

2.º A sus descendientes emancipados, por más que no tenga ya sobre ellos patria potestad. Para suplir la falta de autoridad legal en el padre, este nombramiento se sometía a la confirmación del magistrado.

3.º A los hijos naturales. Las Instituciones omiten este caso, como los restantes, y la ley del Digesto, que le menciona, se halla redactada con ambigüedad: Naturali filio, dice, cui nihil relictum est, tutor frustra datur a patre; nec sine inquisitione confirmatur. Se entiende generalmente que el padre carece en absoluto de poder para dar tutor a su hijo natural cuando ningunos bienes le deja; y que aun dejándole parte de su fortuna, necesitará ser confirmado el nombramiento, previa inquisición.

La madre puede nombrar tutor a sus hijos bajo la condición de que los instituya herederos, considerándose entonces el tutor dado más bien al patrimonio que a la persona; pero este nombramiento debía confirmarle el magistrado.

El extraño, incluso el patrono, solamente se encontraban facultados para dar tutor al impúbero a quien instituían por heredero, y que por otra parte carecía de toda clase de bienes. Todavía recomienda la ley al magistrado una detenida inquisición antes de confirmar este nombramiento, que por su rareza llama la atención del legislador.

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- Libro I de las Instituciones de Justiniano


+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (I): De la Justicia y del Derecho

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (II): Del Derecho natural, del de gentes y del civil

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (III): Del Derecho de las personas

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (IV): De los ingenuos y de los libertinos

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (V): quiénes o por qué causas no pueden manumitir

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (VI): De la abrogación de la Ley Fufia Caninia

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (VII): De los que son sui iuris y alieni iuris

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (VIII): De la patria potestad

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (IX): De las nupcias

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (X): De las adopciones

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XI): formas de disolución de la patria potestad

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XIII): quiénes pueden ser nombrados tutores en testamento

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XIV): De la tutela legítima de los agnados

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XV): De la capitis-diminución

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XVI): De la tutela legítima de los patronos y de los ascendientes, y la fiduciaria

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XVII): Del tutor atiliano y del que se daba en virtud de la Ley Julia y Titia

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XVIII): De la autoridad de los tutores

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XIX): modos de conclusión de la tutela

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XX): De los curadores

+ Libro I de las Instituciones de Justiniano (XXI): De la caución que deben prestar los tutores o curadores

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Fuente:
Manual de Derecho romano según el orden de las Instituciones de Justiniano, D. Julián Pastor y Alvira, páginas 81 - 86.