Extinción de la tutela y la curatela | Derecho de familia en Derecho romano (XVII)

La tutela y la curatela –prescindiendo de los casos de muerte y magna capitis deminutio– se extinguen, por lo general, ipso iure, al desaparecer la causa que las motiva; verbigracia: cuando el menor alcance la mayoría de edad o el demente recobre la razón. Sin embargo, para poner fin a la cura prodigi es necesario que un decreto de la autoridad –al cesar su razón de ser– deje sin efecto la incapacitación y la consiguiente curatela, por ella motivada.

- Destitución del tutor: clases

Además, el tutor puede ser destituido por la autoridad competente. Existen dos clases de destitución: la simple, en caso de que el tutor sea inhábil –"excusatio necessaria"–, y la oprobiosa –que entraña dolo infamante–, si resulta desleal –"remotio suspecti tutoris"–. Cualquiera puede acusar al tutor sospechoso, y esta posibilidad es deber en el cotutor.

Régimen de la tutela y curatela | Derecho de familia en Derecho romano (XVI)

Ambas instituciones de guardaduría, tutela y curatela, engendran, para quien las desempeña, derechos y obligaciones.

- El derecho a gestionar los intereses del pupilo

Tutor y curador adquieren, en primer término, el derecho de gestionar los intereses del pupilo, dentro de los límites de su poder de gestio o administración; el tutor puede hallarse privado de este derecho, mas nunca el curador. Por tal concepto se encuentran autorizados a celebrar por cuenta del incapaz todo género de negocios jurídicos, exceptuadas únicamente las donaciones, y según una oratio divi Severi –año 195 d. C.–, las enajenaciones de predios rústicos y suburbanos. Esta prohibición se hace extensiva más tarde a todos los actos de enajenación que revistan cierta importancia y no se hallen abonados por apremiantes razones de administración. En estos casos, el tutor debe hallarse asistido de un decreto de la autoridad competente, aprobando la enajenación proyectada.

Nombramiento de tutores | Derecho de familia en Derecho romano (XV)

De tres modos puede nombrarse el tutor en el Derecho de la antigua Roma: por ley –tutela legítima–, por testamento –tutela testamentaria– y directamente por el magistrado –tutela dativa–.

La tutela legítima corresponde al más próximo heredero del tutelado, que, según el régimen civil, es el agnado más próximo, y, en defecto de agnado, al más cercano gentil. La reforma del Derecho hereditario, en el Bajo-Imperio, determina necesariamente la del llamamiento por ley a la tutela. En Derecho justinianeo, ésta se confiere al pariente cognado más cercano al incapaz.

Clases de tutela | Derecho de familia en Derecho romano (XIV)

La tutela –entendida esta palabra en un sentido amplio– no siempre fue un poder familiar destinado a velar por los necesitados de protección, aunque, a lo largo del tiempo, adquiere tal carácter. Dos instituciones cooperan a este fin tutelar en Derecho romano: la tutela en sentido estricto y la curatela. La primera para los impúberes, la segunda para los que, habiendo alcanzado ya la pubertad, tienen su capacidad de obrar limitada.

Tutela y curatela persiguen, al principio, más que el interés personal de los incapaces, el de su familia. Se encomiendan por la ley –bajo forma de tutela y curatela legitimas– al más próximo heredero varón del tutelado y tienen por finalidad facilitarle –principalmente en su propio interés– la conservación del patrimonio familiar, mientras el incapaz viva. El impúber carece de plena personalidad (1), y al morir su padre es como si la herencia pasase, en cierto modo, al más próximo agnado. A título de herencia se le confiere también a éste la tutela legítima del incapaz (2). Al igual ocurre con el demente, que entra, también a título de herencia, con su persona y patrimonio, en la potestad del más próximo agnado. Mas la tutela y la curatela se convierten, con el tiempo, en instituciones altruistas y dejan de constituir un poder interesado, para transformarse en un deber –munus–: el tutor y el curador deponen sus fueros de señorío, para ponerse, jurídicamente, al servicio de los intereses y necesidades del tutelado. Conservan siempre, sin embargo, vestigios de su origen, y no llegan a sobreponerse por entero, a pesar de los deberes personales que entrañan, a su primitivo carácter patrimonial; lo que separa las dos modalidades –la tutela y la curatela– estriba, más que en nada, en la diversa actitud que adoptan el tutor y el curador en la administración del patrimonio del incapaz.

Extinción de la patria potestad | Derecho de familia en Derecho romano (XIII)

El poder paterno acaba ipso iure, en Derecho antiguo, cuando el hijo o la hija adquieran la dignidad sacerdotal de flamen Dialis o virgo Vestalis; en Derecho justinianeo, cuando el hijo alcance jerarquía episcopal o el patriciado. Fuera de estos casos, la patria potestad dura lo que viva el padre. La muerte de éste libera tan sólo a los sujetos inmediatamente a ella, mientras que los nietos nacidos de los hijos ingresan en el poder paterno de éstos. La capitis deminutio, aunque sea minima, acarrea, al igual que la muerte, la pérdida de la patria potestad.

También puede el padre, espontáneamente, desprenderse del poder paterno por negocio jurídico, convirtiendo al hijo en sui iuris; el acto de que para ello dispone se denomina emancipación, y se realiza del modo siguiente: el paterfamilias vende tres veces al hijo como mancipium, y el aparente comprador le va manumitiendo consecutivamente mediante vindicta, aplicando, por tanto, la forma de la in iure cessio. La primera y la segunda manumisión hacen al hijo reincidir, por modo automático, en la patria potestad. La tercera, que compre definitivamente el vínculo, constituye el verdadero acto mancipatorio. Para ello, el simulado comprador suele remancipar el hijo, entregándoselo al padre, con objeto de que éste realice por sí mismo la manumisión que ha de emanciparle –parens manumissor–. Para la emancipación de hijas y nietos basta con una sola mancipación, seguida –después de la remancipatio– por la manumisión emancipatoria. La legislación del Bajo-Imperio simplifica estas formas intrincadas y crea la emancipatio per rescriptum principis –emancipatio Anastasiana– y la que lleva el nombre de Justiniano –emancipatio Justiniana–, la cual se realiza mediante una simple declaración protocolizada judicialmente.

Efectos de la patria potestad | Derecho de familia en Derecho romano (XII)

La patria potestad, en el antiguo Derecho civil (1) confería al padre poderes absolutos sobre los hijos, los nietos de éstos y la uxor in manu, que llegaban hasta el derecho de vida y muerte –ius vitae ac necis– y el de darlos en esclavitud. Contra los abusos y excesos en que este poder omnímodo pudiese degenerar, no existía más traba que la autoridad del consejo de familia –reunido, por exigencia de la tradición, en los casos graves–, la nota censoria y ciertas penas de carácter religioso; a esto se reducía, en la práctica, la protección de que se hallaban asistidas aquellas personas.

Las ventas en esclavitud, en las cuales los hijos eran tratados como objetos de pertenencia patrimonial, debía de ser, por entonces, harto frecuente. Mas ya las XII Tablas reprueban tal abuso, y a ello responde la norma penal, donde se dispone que el padre, cuando por tres veces venda a su hijo como esclavo, pierda, en castigo, la patria potestad. Más tarde, la venta o mancipación de los hijos se conserva como mera apariencia formalista, en los actos de adopción y emancipación. Únicamente se mantiene con carácter real en la noxae datio, cuya aplicación a los hijos no se deroga hasta Justiniano. Antes del Corpus iuris, cuando el hijos cometiese un delito, el paterfamilias tenía, a la par el derecho y el deber de optar entre hacerse responsable de él o entregar al hijo en servidumbre al perjudicado, mediante una mancipación: entrega en noxa o noxae datio. El hijo mancipado se decía in mancipio y se hallaba sujeto al régimen de la esclavitud –servi loco–: cuando adquiría era para el señor, y, como el verdadero esclavo, necesitaba de un acto de manumisión para recobrar la plena libertad. Justiniano declara abolida la noxae datio, borrando con ello la última huella del derecho a vender los hijos. El ius vitae ac necis se había ya relegado al pasado hacía mucho tiempo.

Nacimiento de la patria potestad | Derecho de familia en Derecho romano (XI)

La ley confiere al marido la patria potestad sobre los hijos procreados dentro de legítimo matrimonio –matrimonium iustum–. Facilita la prueba de la paternidad la presunción jurídica de que los hijos nacidos durante el matrimonio lo son del marido: "pater est, quem nuptiae demonstrant". Tal presunción, sin embargo, se halla sujeta, en Derecho romano, a dos limitaciones: 1.ª Sólo se considera procreado dentro de matrimonio al hijo que nazca después de los ciento ochenta y dos días de contraído aquél –septimo mense– y antes de los trescientos de su disolución (D. 1, 5, 12; 38, 16, 3, 11 y 12). 2.ª Se trata de una simple praesumtio iuris, cuyo objeto es únicamente facilitar la prueba, y que, por ello, admite demostración contraria.

Los hijos nacidos fuera de matrimonio –incluyendo entre ellos los de concubina– no entran en la patria potestad de su progenitor. Jurídicamente sólo se hallan unidos en parentesco a la madre, careciendo de padre. Sin embargo, pueden equipararse a los nacidos dentro de matrimonio, mediante legitimación, sea por subsiguiente casamiento de sus padres –per subsequens matrimonium– o por rescripto imperial –per rescriptum principis–; es decir, mediante declaración de legitimidad hecha por el poder público. La legitimación los sujeta a la patria potestad de su progenitor.

Celibato y esterilidad | Derecho de familia en Derecho romano (X)

Signo característico de la decadencia que experimenta la sociedad romana al comenzar el Imperio es la amplia legislación matrimonial –lex Julia de maritandis ordinibus, del año 4 d.C. y lex Papia Poppaea, del 9–, que el emperador Augusto se ve obligado a dictar, prohibiendo las uniones de personas de cierta calidad –como los senadores y sus descendientes– con los libertos e infantes, y entre éstos y los ingenuos, y estableciendo, además, premios para fomentar los matrimonios y la procreación –así, por ejemplo, la mujer de sangre ingenua que tuviese tres hijos, o la liberta que tuviese cuatro, se hallaban libres de tutela–.

En relación con la misma idea reformadora, se establecen penas contra el celibato y la esterilidad del matrimonio: los caelibes, o sea los que sin causa legítima permanecen solteros, y los casados sin hijos –orbi– carecen de capacidad de adquirir por testamento –incapacitas–: los célibes en absoluto y los orbi parcialmente. Para que una mujer pueda adquirir cuando se le deja en testamento, ha de gozar del ius trium –si es de origen ingenuo– o quatuor liberorum –si se trata de una liberta (1)–, aunque también se le podía conceder esa prerrogativa por privilegio. Los bienes otorgados testamentariamente a un "incapaz" se consideran "caducos", y en concepto de tales pueden reivindicarlos las personas instruidas con él, siempre que tengan hijos, o el Erario –caducorum vindicatio–.

Segundas nupcias | Derecho de familia en Derecho romano (IX)

La legislación del Bajo Imperio toma bajo su protección, para los casos de segundas nupcias, los intereses de los hijos de primer matrimonio, salvaguardándolos mediante una serie de normas jurídicas, que tienden todas a coartar los poderes del parens binubus: de aquí su nombre de poenae secundarum nuptiarum.

La principal de estas normas jurídicas es la que dispone que cuanto el casado en segundas nupcias haya adquirido lucrativamente del cónyuge premuerto –los llamados lucra nuptialia–, al casarse de nuevo, pase ipso iure a propiedad de los hijos del primer matrimonio, reservándose al padre el mero usufructo.

Disolución del matrimonio | Derecho de familia en Derecho romano (VIII)

El matrimonio se disuelve por la muerte de uno cualquiera de los cónyuges. El Derecho romano, sin embargo, admite, a más de esta causa natural de disolución, el divorcio o ruptura por voluntad de los interesados.

En los matrimonios civiles por confarreatio, el divorcio, según la ley del contrarius actus, requería formas especiales, creadas por los pontífices. Tales matrimonios sólo podían disolverse voluntariamente por difarreatio, o sea, mediante una nueva ofrenda a Júpiter, dios tutelar del matrimonio, acompañada de certa –contraria– verba. Probablemente, el sacerdote podría negarse a oficiar, cuando no mediase ninguna de las causas de divorcio reconocidas por el Derecho sacro.

Donationes propter nuptias | Derecho de familia en Derecho romano (VII)

El Derecho romano, si bien declara nulas las donaciones del marido a su mujer, reconoce, por lo general, plena validez a las hechas por el novio a la novia. Importa, pues, distinguir cuidadosamente las donationes ante nuptias y las posteriores al casamiento.

En el Bajo-Imperio se daba el nombre de donationes ante nuptias –empleado en un sentido técnico especial–, a las que el novio –u otra persona en nombre suyo– hacía a la prometida para que el matrimonio se celebrase y en vista de las exigencias económicas de éste: el fin práctico concreto consistía en dotar al futuro matrimonio (1); mas la intención era también asegurar la posición de la mujer, para en caso de su disolución. Si ésta –sin culpa suya– se divorcia de su marido, el culpable ha de hacer efectiva la donación consignada –que al principio solía simplemente otorgarse por escrito–. Era muy frecuente que lo que el marido entregaba en concepto de donatio ante nuptias le fuese devuelto por su mujer a modo de dote –donatio ante nuptias in dotem redacta–, con lo cual las donaciones nupciales del novio venían a ser, prácticamente, una manera de dotar a su prometida –adjudicándole, por tanto, como si se tratase de dote, una cantidad de bienes, que pasaban a ser suyos propios al disolverse el matrimonio (2)–. Éste necesita de los bienes de la mujer, cuya posición, una vez disuelto, resulta de este modo asegurada. Tales bienes provienen del novio, en las donationes ante nuptias, así como en la dote procedían de la mujer misma.

La dote | Derecho de familia en Derecho romano (VI)

Es principio fundamental que las cargas del matrimonio y sostenimiento de la casa pesen sobre el marido. Mas, para que también la mujer casada contribuya a sostener la comunidad conyugal, se crea la dote –dos–, formada por los bienes que, por aquella o a nombre suyo, se entreguen al marido con esa finalidad: ad matrimonii onera ferenda. Mas la dote se constituye también en favor de la mujer misma, a quien, en su día, se deberán restituir los bienes que la componen. El marido queda obligado, en efecto, salvo casos excepcionales, a devolver a la mujer la sustancia de la dote, una vez disuelto el matrimonio, conservando únicamente, con carácter definitivo y como ayuda a los gastos familiares, las utilidades percibidas después del casamiento –el uso de los bienes dotales y sus frutos–. En el fondo, pues, los bienes de la dote son propios de la mujer –res uxoria–, perteneciendo al marido tan sólo en lo que el matrimonio dure. Gracias a esta institución, se suaviza, en parte, contractualmente, el principio romano de la separación de bienes, ya que, en realidad, mediante la dote, el marido –mientras lo sea– goza y disfruta de una parte de los bienes de la mujer, aportados por ella o a ella destinados.

La dote romana, como la moderna, proviene casi siempre de los padres y familia paterna de la mujer. Ésta, y nunca el propio marido, puede exigir de sus familiares que la doten, poniendo los bienes en posesión de aquél. Es el último acto obligado de alimentación que incumbe al padre o, en su caso, al abuelo paterno, sean o no agnados; pues, para estos efectos, basta el mero vínculo de la cognación. Esta dote, proviniente de persona obligada a constituirla, se llama dos profecticia. Cuando se constituye por otro conducto –v. gr., por la propia mujer o por su madre– se dice adventicia. Y si la persona constituyente –no siendo la mujer– se reserva, mediante promesa estipulatoria, su restitución –una vez disuelto el matrimonio– recibe el nombre de dos recepticia. La dote, en su constitución, puede adoptar diversidad de formas: puede consistir en un acto de dissposicion o  adjudicación presente de los bienes dotales –en propiedad o en usufructo– a favor del marido, que es la llamada "dotis datio", o en estatuir una simple obligación, la cual, antes de Justiniano, podía contraerse: 1.º, comprometiéndose el donante con el marido, en forma estipulatoria, a transferirle los bienes dotales, y 2.º, por medio de promesa no formal o "dotis dictio", que es la modalidad que adopta si parte de la mujer, su deudor o su paterfamilias; la costumbre consagrada es hacer la promesa después de los esponsales. En virtud de una ley de Teodosio II, se reconoce validez dotal a la simple promesa aceptada, exenta de toda forma, sin necesidad, por tanto, de estipulación. Todas estas variantes se reducen a dos fundamentales: el marido puede recibir la dote de presente –dotis datio– o sólo una promesa: promissio, pactum, dictio dotis.

Régimen matrimonial de bienes | Derecho de familia en Derecho romano (V)

En los matrimonios con manus regía el sistema patrimonial propio de los hijos: todos los bienes aportados por la mujer pasaban, por necesidad jurídica, a ser del marido, así como cuanto la mujer adquiriese durante el matrimonio, bien por herencia, o por donación, por su trabajo o por otro medio cualquiera. La mujer ocupaba, en todo, el lugar de una "hija". Por tanto, en principio, el marido sólo estaba obligado a responder de las deudas por ella contraídas durante el matrimonio, del mismo modo que respondía por los verdaderos hijos (1). Las deudas contractuales de la mujer anteriores al casamiento quedaban anuladas, a causa de la capitis deminutio que éste suponía.

Mas como parecía injusto que el marido adquiriese el patrimonio activo aportado por la mujer, y que, en cambio, no respondiera de sus obligaciones, si se negaba a saldar las deudas válidamente asumidas por aquélla antes de casarse, el pretor sujetaba a concurso los bienes de la mujer, lo cual equivalía a considerar el matrimonio como no celebrado en lo que al patrimonio de ésta se refería.

El matrimonio y sus formas | Derecho de familia en Derecho romano (III)

Matrimonio es la plena y legítima unión y convivencia de hombre y mujer. El matrimonio del antiguo Derecho romano implica, como factor esencial, poderes maritales absolutos sobre la persona de la mujer –manus mariti–, por virtud de los cuales ésta pasa a formar parte de la casa del marido, a cuyo imperio queda sometida. Así se explica la institución tradicional de la compra de la novia –cöemptio–, como forma primitiva de matrimonio; por lo cual el paterfamilias da a sus hijas en casamiento (1). Otra forma ritual de celebración de matrimonio es la confarreatio, consistente en un sacrificio ofrendado a Júpiter, con determinadas ceremonias y palabras solemnes –certa verba–, por cuyo medio se consagra formalmente la comunidad de ritos y de vida entre los cónyuges, haciendo entrar a la mujer, al mismo tiempo –por ser exigencia inexcusable–, bajo la manus mariti (2).

Mas se hacía necesaria, al lado de la cöemptio y la confarreatio, una forma complementaria de casamiento. Sobre las dos primeras pesaba el rigor formalista del antiguo Derecho. No era difícil limitar, mediante un plazo determinado, la nulidad que en esos matrimonios pudiera producir un defecto cualquiera de forma. En efecto, el estado real de matrimonio, persistente durante un año, tenía eficacia convalidatoria, y como, a pesar de esto, no se reconocía ninguna diferencia esencial entre los negocios jurídicos nulos y los inexistentes, acabó por admitirse que el marido pudiera adquirir la manus marital, sin necesidad de que mediase forma alguna de celebración, por el simple transcurso de un año ininterrumpido de vida matrimonial –usus–. La misma idea que inspiró la usucapión como modo de adquirir la propiedad, determina esta nueva modalidad de matrimonio. Contribuye a ello la añeja opinión que ve en la hija un objeto patrimonial perteneciente al padre. Era natural que no hubiese inconveniente alguno en sancionar la usucapión de la novia, considerada ya objeto de venta. Los inmuebles se usucapían en dos años. Para todas las demás cosas –ceterae res– regía el plazo de prescripción de un año. Así, el marido adquiría por usucapión la mujer con quien conviviese maritalmente durante un año, sin necesidad de haberla obtenido por compra legítima ni por el rito de la confarreatio. En estos casos, la manus se producía por usus, según la expresión romana; y con la manus nacía un legítimo matrimonio, válido ante el Derecho civil (3).

Introducción al Derecho de familia en Derecho romano (I)

El Derecho de familia o familiar constituye una de las partes más importantes hoy día del Derecho civil. Durante la historia de la antigua Roma su importancia no fue menor, y en esta serie de entradas vamos a ver todo lo concerniente a este, como la familia romana, el matrimonio, la dote, la patria potestad, la tutela o la curatela.

- Introducción al Derecho de familia

Las relaciones familiares, contrastadas por el Derecho con sello jurídico, entrañan poderes de unas personas sobre otras; poderes de imperio y subordinación, distintos de las simples obligaciones. Limitan la autonomía de las personas libres sobre que recaen y conceden a quien los goza y ejercita la facultad, más o menos amplia, de servirse de ellos en propio interés.

La familia actual gira todavía, jurídicamente, sobre poderes personales y privativos; mas estos poderes no se conceden ya en gracia al interés individual y egoísta de sus titulares, para que usen de ellos a su antojo, sino para facilitar la unión y ayuda mutua de hombre y mujer, así como el cuidado y la educación de quienes todavía no tienen capacidad para regirse autónomamente.

La familia es una sociedad de personas desiguales y necesitadas de auxilio solidario, y cuyas diferencias de naturaleza se reflejan en las relaciones jurídicas que las unen; en ello se distingue de la sociedad representada por el Estado, en la cual todos gozan por principio de la misma libertad civil, que tiene su reverso en la sumisión de todos por igual a los poderes públicos.

- Derecho de familia "puro" y Derecho familiar de bienes

Las relaciones familiares trascienden a la persona y al patrimonio, de donde se sigue la existencia de un Derecho de familia "puro", que rige los poderes familiares de carácter escuetamente personal, y un Derecho familiar de bienes, que regula las relaciones de contenido patrimonial.

- Instituciones que integran el Derecho de familia

Tres clases de poderes entraña la familia, a los cuales corresponden, respectivamente, tres órdenes de relaciones jurídicas patrimoniales: la relación matrimonial, la paterno-filial y la tutelar. Son, pues, tres las instituciones que integran el Derecho de familia: el matrimonio, la patria potestad y la tutela.

Antes de entrar en su análisis, examinaremos en la siguiente entrega el concepto general de familia con sus diversas modalidades, lo cual nos servirá de orientación para proceder en el estudio particular de aquellas instituciones.

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- Derecho de familia en Derecho romano

+ Derecho de familia en Derecho romano (II): la familia

+ Derecho de familia en Derecho romano (III): el matrimonio y sus formas

+ Derecho de familia en Derecho romano (IV): el poder marital

+ Derecho de familia en Derecho romano (V): régimen matrimonial de bienes

+ Derecho de familia en Derecho romano (VI): la dote

+ Derecho de familia en Derecho romano (VII): donationes propter nuptias

+ Derecho de familia en Derecho romano (VIII): disolución del matrimonio

+ Derecho de familia en Derecho romano (IX): segundas nupcias

+ Derecho de familia en Derecho romano (X): celibato y esterilidad

+ Derecho de familia en Derecho romano (XI): nacimiento de la patria potestad

+ Derecho de familia en Derecho romano (XII): efectos de la patria potestad

+ Derecho de familia en Derecho romano (XIII): extinción de la patria potestad

+ Derecho de familia en Derecho romano (XIV): clases de tutela

+ Derecho de familia en Derecho romano (XV): nombramiento de tutores

+ Derecho de familia en Derecho romano (XVI): régimen de la tutela y curatela

+ Derecho de familia en Derecho romano (XVII): extinción de la tutela y la curatela

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Fuente:
Instituciones de Derecho privado romano, R. Sohm, páginas 459 - 460.