Sucesión testamentaria | Derecho hereditario en Derecho romano (V)

El testamento, según los rasgos definitivos que el Derecho romano llega a imprimirle, es un negocio jurídico unilateral de última voluntad, cuyo fin consiste en la institución de un heredero. Es unilateral, ya que descansa exclusivamente en la voluntad del testador, sin que sea necesario ni signifique nada para el concepto de testamento, que el heredero instituido declare aceptarlo. Y es de última voluntad, puesto que su autor puede revocarlo mientras viva. Su acción se extiende a la totalidad de la herencia –entraña una sucesión en la personalidad del difunto–, pues el heredero instituido se entiende necesariamente llamado a la herencia toda, en virtud de la norma de "nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest".

Todo heredero testamentario, aunque sólo se le instituya en parte de la herencia, se entiende instituido por principio en su totalidad y la adquiriere por entero, cuando por el mismo testamento no herede nadie más, bien porque los otros nombrados repudien –en cuyo caso hace efectivo su derecho de acrecer– o porque sólo sea él instituido. El heredero limitado por el testador a ciertos bienes concretos –heres ex re certa– se considera también heredero universal –la institutio ex re certa se omite así, por estimarse una contradicción lógica– y obtiene toda la herencia, o una parte alícuota, si con él concurren otros herederos. La limitación a cosas concretas que el Derecho imponga sólo puede alcanzar eficacia indirecta –y esto desde la época de los Severos, en que se reconoce validez a los fideicomisos tácitos–, cuando manifiestamente entrañe un fideicomiso a favor de persona determinada o una norma dada por el testador para la partición –"fideicomiso preceptorio"–, suponiendo que sean varios los herederos simultáneamente instituidos ex re certa (1). Así, pues, en Derecho romano, todo segundo testamento implica necesariamente la revocación del primero. Nadie puede ser heredado por dos testamentos. Tan sólo el último tiene validez, porque la misión inexcusable de este acto jurídico es disponer de toda la herencia, de la successio in universum ius defuncti. Únicamente el soldado, por especial privilegio, goza del derecho de nombrar con plena validez un heres ex re certa y el de limitarse a testar sobre una parte de su patrimonio; el miles puede otorgar varios testamentos e infundir a todos vigor simultáneamente.

- Historia de las formas de testamento

+ Testamentum publicum

Originariamente, el Derecho civil reconocía tan sólo una forma de testar: la del testamento público, otorgado ante los comicios –calatis comitiis–, acaso porque la institución de heredero empieza siendo una especie de adopción atenuada: una adopción que no convierte inmediatamente al heredero instituido en hijo del testador, ni, por consiguiente, en heredero suyo, sino para después de su muerte, siempre que no revocase el testamento y el instituido cumpliese su última voluntad. Por esto, el testamento, al igual que la adopción (2), requiere la cooperación de los comicios. Únicamente los soldados, al entrar en batalla, pueden testar válidamente sin estar formalidad, manifestando sus últimas voluntades al oído del camarada de armas más cercano: testamentum in procinctu.

El testamento comicial es la forma ordinaria de testar de los tiempos antiguos. Las XII Tablas presuponen su existencia. La intervención de los comicios –por curias– implica la necesidad de autorización del populus Romanus, lo cual quiere decir que el Derecho primitivo no reconoce la libertad de testar. No se puede privar de la herencia al heredero nato –es decir, al heredero abintestato, llamado por la ley– por un simple acto privado, sino que es menester un acuerdo del pueblo que refrende esa voluntad, una lex specialis que revista de fuerza ejecutiva la declaración. Sin embargo, ya en las XII Tablas se encierran los gérmenes del testamento futuro. Tratándose de disponer por legado sobre res nec mancipi –"pecunia"– o de la tutela sobre el suus heres –"tutela suae rei"–, las últimas voluntades del testador, exteriorizadas ante los Comicios, sin necesidad de más requisitos, "sientan derecho": "ita jus esto". La institución de heredero, únicamente requiere la aprobación comicial cuando se elija a otro que no sea el heredero nato, para continuar la personalidad del paterfamilias al frente de la "casa".

XII tab. V, 3: Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita jus esto.

+ Testamentum per aes et libram

Hasta mucho después de las XII Tablas no aparece el testamento privado en forma mancipatoria o testamentum per aes et libram. Esta nueva forma de estar implica el reconocimiento de la libertad testamentaria: en ella culmina la idea de la propiedad privada individualista, y su raíz ha de buscarse en las donationes mortis causa. La donación, que, al principio, debía ser celebrada inter vivos, por contrato con el donatario, llega a adoptar, más tarde, la forma válida de un testamento legatorio universal. La fase de transición parece hallarse en la encomienda contractual impuesta a un fiduciario, bajo carga de hacer llegar los bienes a manos de un tercero –fiducia cum amico contracta–. Otro tanto ocurre en el Derecho griego (3) y en el germánico. Y el mismo rumbo sigue el romano. El testamento mancipatorio señala, aquí, la divisoria. El testador, en presencia de cinco testigos y del libripens, "mancipa" –es decir, vende– toda su herencia –familia pecuniaque– a un tercero, al llamado familiae emptor, a quien luego encomienda, con palabras solemnes –nuncupatio–, la ejecución de las disposiciones de última voluntad contenidas en las tabulae testamenti. Está fuera de duda que, primitivamente, el familiae emptor, adquiría la verdadera propiedad de la herencia. Pero, ya en los comienzos de la época imperial, aparece, según los informes de Gayo, una nueva modalidad del testamento mancipatorio, que coarta los derechos del familiae emptor. En esta segunda fase, su derecho de propiedad es aparente tan sólo. Se halla ya obligado a responder de toda la herencia para con las personas indicadas en las tabulae testamenti. No es otra cosa, en puridad, que un ejecutor testamentario. Y este título se da a sí mismo en las solemnes palabras mancipatorias con que se hace cargo de los bienes –"familia pecuniaque"– del testador: "familia pecuniaque tua endo mandatelam custodelamque meam, quo tu jure testamentum facere possis secundum legem publicam, hoc aere aeneaque libra esto mihi empta" (4). Es un caso de mancipación combinada con un pacto a favor de tercero; es decir, a favor de la persona que el testamento indica: el ejemplo más antiguo de contrato a favor de tercero reconocido por el Derecho romano. La mancipatio –fiduciae causa– puede encerrar un depósito o un mantado, como en nuestro caso ocurre. Y es ésta, en efecto, la forma más antigua del mandato contractual, celebrado no consensu –por el mero acuerdo de voluntades, como luego, al convertirse en contrato consensual–, sino re –es decir, por la entrega formal y en propiedad de las cosas que se transmiten –y como negocio jurídico de estricto derecho–. Mandato y adjudicación de propiedad no se excluyen. El familiae emptor actúa de mandatario del testador por su condición de propietario –propietario formal– de la herencia. El testamento mancipatorio es análogo a la fiducia, puesto que ambos engendran una propiedad puramente formal, subordinada materialmente a los fines que en la cláusula adjunta, en la nuncupatio, se indican. Mas no se trata de una fiducia en sentido técnico, toda vez que los deberes del familiae emptor no se encomiendan a su "fidelidad" –fiducia–, ni dependen, por tanto, de las circunstancias ni del arbitrio de su honradez, sino que se especifican de modo estricto y obligatorio en la nuncupatio. La herencia no se mancipa al familiae emptor "fidei fiduciae causa", con miras a tales o cuales pactos, sino en vista de una nuncupatio taxativa, incorporada al acto mancipatorio, sobre cuyos deberes no deja lugar a duda. En la verdadera "fiducia", la cláusula de mancipación es ambigua; en el testamento mancipatorio, precisa y concreta. Así, mientras que aquélla engendra una actio bonae fidei, la nuncupatio taxativa produce acciones stricti juris. El deber que el familiae emptor contrae de ejecutar fielmente el encargo que se le confía, se halla plenamente sancionado por esta norma de las XII Tablas.

Al principio, esta aplicación de la mancipatio a la sucesión sólo pudo utilizarse, lógicamente, para otorgar legados (5). Era el familiae emptor quien formalmente adquiría la exclusiva propiedad –hereditaria– de los bienes, sin que fuese posible a otras personas heredar al mismo tiempo que él. Esto explica las palabras nuncipatorias del testador: "haec ita ut in his tabulis cerisque" –"en este instrumento testamentario"– scripta sunt, ita do, ita lego, ita testor, itaque vos Quirites testimonium mihi perhibetote. El testamento en forma mancipatoria empieza siendo, por su contenido, un simple testamento legatorio, hasta que luego, al desvirtuarse la idea de la propiedad del familiae emptor, y, sobre todo, al ser éste despojado de la condición de mandatario y albacea, para convertirse en mera figura ritual, la herencia se ve libre, en cierto modo, de la propiedad del emptor familiae, comprendiéndose, por fin, que la misión primordial del testamento consiste en poner a la herencia un propietario –heres– y dar a los acreedores hereditarios un deudor. El familiae emptor corre, al principio, con la ejecución de los legados y con el pago de las deudas hereditarias. Pero, una vez depuesto de ambas funciones, es deber jurídico del testador colmar semejante vacío con la institución de un heredero. Y ahora es cuando se abren ante el testamento romano los horizontes del porvenir. La necesidad de instituir testamentariamente un sucesor, en interés de los acreedores de la herencia y de los legatarios, da auge al testamento, cuya finalidad consiste, primordialmente, en designar un continuador a la personalidad del difunto, un heredero, que, como sucesor universal, represente el patrimonio del causante. Y así surge, aplicada al testamento mancipatorio, la norma del Derecho clásico: velut caput et fundamentum intellegitur totius testamenti heredis institutio (Gayo, II, 229).

El testamento calatis comitiis no alcanza la época clásica, en la cual prevalece el testamento mancipatorio o per aes et libram.

+ Testamento pretorio

El Derecho pretorio sigue, en cuanto a los modos de testar, las huellas del testamento mancipatorio civil, si bien revistiéndolo de una nueva forma. La nuncupatio no tarda en reducirse, en la generalidad de los casos, a la declaración solemne de que el documento presentado por el testador contiene sus últimas voluntades. Para mejor garantizar su integridad, el documento –tabulae– solía lacrarse con los sellos de las siete personas presentes: los cinco testigos, el libripens y el familiae emptor –limitado ya el papel de estos dos últimos al de simples testigos. La indemnidad de los sellos garantiza la autenticidad del documento, que el testador eleva a disposición testamentaria mediante los trámites de la mancipatio.

Fácilmente se echa de ver que las tabulae y los siete sellos testificales que las precintan constituyen la base de todo el acto testamentario. El ceremonial mancipatorio, la pesada, la balanza y el cobre, constituye ya una mera formalidad, exenta de significación. El pretor, extrayendo las consecuencias de este hecho, concede la bonorum possessio secundum tabulas a todo aquel que le presente uno de esos documentos sellados con siete sellos, que manifiestamente contenga las últimas voluntades del testador, sin necesidad de guardar el ritual mancipatorio.

Surge así, en el Derecho pretorio, una nueva forma de testamento. El testamento mancipatorio del Derecho civil era, en realidad, un contrato, un acto bilateral, que requería, para perfeccionarse, la cooperación y aceptación del familiae emptor. El pretor declara la inutilidad de esta figura y de su actuación, amputa del acto el ceremonial mancipatorio y convierte formalmente a aquél en lo que ya de hecho era; esto es, en un testigo más. A partir de este momento, basta con que el testador declare, ante siete testigos rogados, ser su última voluntad la contenido en el documento. De este modo, el Derecho pretorio confiere por vez primera al testamento carácter de negocio jurídico unilateral.

La bonorum possessio secundum tabulas, otorgada en virtud de un testamento sellado por siete testigos (6), era, cuando se guardaban las formas de la mancipación, iuris civilis "adjuvandi" gratia. Si no se respetaban tales formalidades, el pretor, al principio, concedía la bonorum possessio solamente iuris civilis "supplendi" gratia, es decir, con efecto provisional, mientras no apareciese ningún heredero civil abintestato. Mas un rescripto de Antonino Pío confiere al bonorum possessor, en este caso, una exceptio doli contra la hereditatis petitio del legitimus heres; con lo cual la bonorum possessio secundum tabulas se convierte en iuris civilis "corrigendi" gratia, en defecto de los trámites mancipatorios –caso que desde entonces, sin duda, sería el normal–. El Derecho pretorio, modificando el testamento civil, desentraña del acto bilateral mancipatorio el testamento unilateral en el sentido moderno de la palabra.

+ Formas de testar en el Derecho justinianeo

La legislación de esta época, continuando la obra del Derecho imperial, mantiene el concepto de testamento creado por el pretor y estatuye las siguientes formas testamentarias:

. El testamento privado común se otorga ante siete testigos rogados e idóneos (7), y puede ser verbal o escrito. Verbal, cuando el testador confía de palabra a los testigos su última voluntad; escrito, si se limita a presentarles el documento en que dice contenerse sus disposiciones testamentarias (8), en el cual se impone la firma –subscritio– del testador y de los testigos, con los sellos y los nombres correspondientes. La emisión o redacción del testamento no admite, en ninguno de ambos casos, interrupción: requisito de la unitas actus.

. Existen, además, formas especiales de testamento. Así, los soldados en campaña pueden testar válidamente sin sujeción a trámite alguno: testamentum militis (9). En tiempo de epidemia, las formas testamentarias se simplifican; no es preciso que los testigos concurran simultáneamente al acto de testar, sino que pueden prestar testimonio sucesivamente –testamentum pestis tempore–; en el campo, y en caso de apremiante necesidad –testamentum ruri conditum– basta con que se reúnan cinco testigos, pero enterándose del contenido del testamento. Por el contrario, las normas se complican tratándose de ciegos, pues entonces hay que llamar a un octavo testigo que lea a los demás el documento testamentario, firmándolo y sellándolo a la par que ellos. Forma privilegiada es la del testamento público: puede testarse válidamente sin guardar formalidad alguna, si el testamento se entrega al emperador –testamentum principi oblatum– o se protocolizan judicialmente las últimas voluntades –testamentum apud acta conditum–. Por razón de su contenido, es también privilegiado el que se denomina testamentum parentis "inter liberos"; es decir, aquel en que el testador se limita a disponer a favor de sus descendientes; en este caso, basta, si se otorga verbalmente, la asistencia de dos testigos; y si se hace por escrito, es suficiente que lo extienda de su puño y letra el testador, registrando la fecha de otorgamiento (10).

- Testamenti factio activa y pasiva

+ Sólo el ciudadano romano paterfamilias, plenamente capaz de obrar, goza de testamenti factio activa; es decir, de capacidad para otorgar testamento con arreglo a la ley romana. El filiusfamilias puede únicamente disponer por testamento de sus peculios castrense y cuasicastrense, para cuyos bienes se le concede total autonomía. El impúber, el demente, el pródigo, no pueden otorgar testamento por falta de la necesaria capacidad de obrar. El "púber menor", en cambio, puede hacerlo, puesto que se le considera plenamente capaz. Las limitaciones testamentarias puestas a la mujer –sui iuris–, la cual solamente podía testar bajo la auctoritas de su tutor, desaparecen al ser derogada la tutela mulierem.

+ Testamenti factio passiva es la inversa: la idoneidad para ser válidamente instituido heredero o legatario en un testamento. Si se instituye heredera a una persona carente de testamenti factio passiva, la institución peca de nulidad radical y se tiene por no escrita: el instituido, por tanto, no es llamado a heredar.

Esta idoneidad va implícita en la capacidad patrimonial de Derecho civil, y en Derecho justinianeo –extinguida ya la pugna entre el ius civile y el ius gentium– es un atributo de la capacidad patrimonial común, que tanto vale decir de la mera personalidad. Sólo se exige que el instituido heredero exista, cuando menos como nasciturus, en el momento de la muerte del testador. En Derecho justinianeo gozan también de testamentifacción pasiva las personas jurídicas públicas –el Estado, la Iglesia, los Municipios–; en cambio, las asociaciones necesitan todavía, en esta época, un especial privilegio del emperador. Finalmente, también se puede nombrar heredero a un esclavo, si bien importa distinguir en este caso: los esclavos propios del testador, únicamente pueden dejarse herederos mediante concesión simultánea de libertad –"Stichus servus liber et heres esto"– por manumisión testamentaria directa; si el esclavo es el único heredero instituido, se eludía el escollo formal de que ninguna manumisión podía ser válida mientras no existiese una válida institución de heredero, ni ésta lo podía ser en tanto no surtiese efecto la manumisión. Los esclavos ajenos pueden instituirse herederos sin ningún otro requisito, aunque para "adir" la herencia precisan la autorización –jussus– de su dueño, del que lo sea en el momento de adquirirla; y éste, y no el que lo sea en el momento de adquirirla; y éste, y no el que lo fuese al producirse la "delación", es quien adquiere la herencia por ministerio del esclavo (11).

La testamentifacción pasiva, según las normas del Corpus iuris, ha de existir fundamentalmente en tres momentos: 1.º, en el de ordenarse la institución de heredero; es decir, aquel en que el testamento se otorga; 2.º, en el del llamamiento a heredar, y 3.º, en el lapso de tiempo que va desde la "delación" de la herencia hasta su adquisición, sin perderse durante un solo instante.

De la carencia de testamenti factio pasiva hay que distinguir la incapacidad y la indignidad para suceder (12).

. La incapacidad afecta únicamente a la adquisición. Se opone exclusivamente a ésta, mas no al llamamiento a heredar. La legislación justinianea no conoce ya este concepto. El caso más importante del Derecho clásico era el procedente de la ley Julia y Papia Popaea, que incapacitaba a los célibes y a los orbi para adquirir, en todo o en parte, las herencias y legados a que fuesen llamados por testamento.

. La indignidad no es incompatible con la "delación" ni con la adquisición de la herencia; pero el indigno es despojado –ereptio– de los bienes hereditarios adquiridos, bien a favor del Fisco, que es lo normal, o de una tercera persona –bona ereptoria–. Va a parar al Fisco, por ejemplo, la herencia que se defiere al asesino del causante; al que en vida de éste celebra, sin consentimiento suyo, un contrato sobre su herencia; al que infundadamente impugna como falso o inoficioso, o ataca, por medio de la bonorum possessio contra tabulas, el testamento en que se le nombra, etc. Quien se porta innoblemente con el causante se considera indigno de conservar la herencia.

- Contenido del testamento

Característica esencial del testamento, en lo que atañe a su contenido, es la institución de heredero. El testamento del Corpus iuris, como el del Derecho común, puede definirse diciendo que es el negocio jurídico unilateral de última voluntad en que se instituye un heredero. Puede contener otras disposiciones mortis causa, manumisiones, legados, nombramiento de tutores, mas sólo la institución de heredero es requisito esencial: sin ella no hay testamento; al menos, tal como lo conciben el Corpus iuris y el antiguo Derecho de Pandectas. Este requisito es, nos dice Gayo (II, 229), "velut caput et fundamentum totius testamenti"; más aún, se considera nula toda disposición de última voluntad contenida en el testamento que anteceda a esa cláusula capital: "ante heredis institutionem inutiliter legatur". Hasta Justiniano, no fue derogado este formalismo de la institución testamentaria (C. 6, 23, 24). El nombramiento de heredero debe expresarse en palabras categóricas y precisas –certis et imperativis verbis– y recaer sobre persona determinada: "Titius heres esto"; "Tititum heredem esse jubeo", etc. El Derecho romano declara nula la institución de incertae personae: no cabe, por ejemplo, dejar por herederos a "los pobres". Persona "incierta" se considera asimismo la que otro haya de designar, así como, en general, la determinable en un momento ulterior –por ej. "quisquis primum ad funus meum venerit heres esto"– o que no haya nacido aún. Se exceptúan solamente los postumi sui, cuya institución y desheredación fue admitiéndose paulativamente. Al principio también se consideró nula, como de personae incertae, la institución de personas jurídicas; pero más tarde, en el transcurso de los tiempos, se va extendiendo la testamentifacción pasiva a las públicas, y el Derecho justinianeo declara lícito el nombramiento hereditario de personas "inciertas", si entraña una fundación pía de carácter eclesiástico –por ej., a favor de los pobres o de los enfermos–.

El testador es libre de instituir uno o varios herederos, y de determinar, en este segundo caso, la cuantía de las porciones hereditarias. Si son varios los instituidos sin determinación de cuotas –heredes sine parte instituti–, heredan todos por partes iguales. Dado el carácter universal de la sucesión, el patrimonio hereditario deberá partirse en fracciones alícuotas o numéricas, y no por objetos específicos y determinados, pues esto equivaldría a una inadmisible institutio ex re certa.

En la práctica romana se fijan las cuotas hereditarias atendiendo al sistema duodecimal: el heredero universal se dice heres ex asse; ex semisse es el que hereda por mitad; ex triente, el que recoge un tercio; ex uncia, la dozaba parte, etc. El heredero o herederos instituidos sine parte, concurriendo con otros cuyas cuotas se determinan, heredan el resto. Si el testador, por un error de cálculo, supongamos, distribuye más del as hereditario (12/12), se presume que ha querido dividir la herencia en dos o más asses, y las uncias se desdoblan, por tanto, en veinticuatroavas. Si, por el contrario, las porciones distribuidas no agotan la totalidad del patrimonio, el sobrante, aun cuando no concurran herederos sine parte, no corresponde a los intestados –porque a ello se opone la norma "nemo pro parte testatus..."–, sino que se prorratea entre las cuotas prescritas.

La institución de heredero no admite términos –dies– ni condiciones resolutorias que vengan a menoscabar de algún modo los derechos hereditarios, una vez adquiridos; no obstante, si se señalan, se tienen por no puestos.

Admite, en cambio, condiciones suspensivas (13). Caso típico de institución de heredero, suspensivamente condicionada, es la sustitución, que suele denominarse "vulgar" para distinguirla de la "pupilar", y consiste en el nombramiento eventual de un heredero para en caso de que el primeramente instituido –institutus– no llegue, por cualquier razón, a heredar: plures gradus heredem facere.

Muy distinta de ésta es la "sustitución pupilar". Se llama así a la disposición de última voluntad en que el testador designa heredero a un impúber que vive y se halla sujeto a su patria postestad, para el caso de que muera antes de llegar a la pubertad. El sustituto pupilar hereda al hijo y no al paterfamilias que le nombra, y, por tanto, lógicamente, todo el patrimonio de aquél, y no sólo el procedente del testador, sin que tan siquiera sea necesario que éste haya llamado al hijo a su propia herencia. Históricamente, es verosímil que este caso, en que el sustituto pupilar venía a ser de hecho "heredero sucesivo" del testador –pues fuera del patrimonio de éste, el impúber no dejaba comúnmente nada que heredar– se constituye el punto de arranque de esa clase de sustitución, que más tarde se sobrepuso, sin embargo, a tales orígenes. Se exige, en cambio, que el paterfamilias otorgue para sí un testamento válido, a cuya validez se condiciona la de la sustitución pupilar.

Esta característica sustitución se distingue marcadamente de la vulgar, en que aquí el sustituto es llamado a heredar, aunque el pupilo sea heredero del testador –si bien lo mismo acontece en el caso contrario, si otra cosa no se dispone–; por donde toda sustitución pupilar encierra, a la vez, otra vulgar –mientras que en la otra sólo hereda cuando no lo haga el primeramente instituido–. Además, el sustituto pupilar se considera, formalmente, como heredero del pupilo y no del testador; es un caso anormal de testamento otorgado por representación (14).

Hay en el Derecho una tendencia fundamental a respetar, dentro de lo posible, las disposiciones testamentarias –favor testamenti–; pues el testamento, al igual que la dote y la libertad, es una de las llamadas causae favorabiles. Este principio inspira las siguientes normas especiales sobre condiciones:

Las condiciones imposibles o inmorales expresadas en un testamento, se tienen por no puestas. Las condiciones potestativas negativas dilatorias se desvían, considerándose cumplidas, cuando medie la llamada cautio Muciana, o sea la promesa estipulatoria de devolver lo recibido si no se respeta la condición –es el único modo de que el instituido reciba en vida la herencia (15)–. En cuanto a las disposiciones captatorias; esto es, las hechas bajo condición de que el favorecido tenga en cuenta, a su hora, al testador o a otra persona, se entiende que son contrarias al principio de la libertad de testar, por lo cual el Derecho romano las declara nulas.

- Nulidad y caducidad del testamento

+ El testamento es nulo desde un principio –nulidad radical e inicial–:

. Cuando el testador, al otorgarlo, carezca de testamenti factio activa: "testamentum irritum".

. Cuando se deslice un vicio de forma en su otorgamiento: "testamentum non jure factum s. injustum".

. Cuando infrinja los derechos de legítima formal: "testamentum nullum".

+ Casos que determinan su ineficacia posterior –anulación– son los siguientes:

. El nacimiento de un postumus suus después de otorgado el testamento, cuando el testador no lo haya instituido ni desheredado en forma: "testamentum ruptum".

. Pérdida, por el testador, de la testamenti factio activa, por efecto de una capitis deminutio maxima o media, o por haberse dado su autor en adrogación: "testamentum iritum factum".

. Repudiación de la herencia por todos los herederos nombrados, o imposibilidad para adquirirla: "testamentum destitutum" (16).

. Rescisión del testamento por efecto de la querela inofficiosi testamenti: "testamentum inofficiosum".

+ El testamento caduca tan luego como el testador otorgue otro válido, aunque por su contenido no sea inconciliable con el anterior. Más aún: se produce caducidad, aun cuando el nuevo testamento otorgado no surta efecto, por quedar "destituido" o "roto".

El Derecho clásico, en cambio, no admite que el testamento caduque por su simple revocación, si ésta no se halla contenida en otro posterior, con la ineludible institución de heredero. Sin embargo, cuando el testador altera el documento testamentario con intención de revocarlo, dándolo a entender así del modo usual, por ejemplo: destruyendo o inutilizando todo el testamento o parte de él –revocación tácita–, el pretor concede los recursos jurídicos pertinentes; si se tacha la institución de heredero, otorga al heredero correspondiente la bonorum possessio intestati, denegándola secundum tabulas y concediendo la exceptio doli –generalis– contra la acción por la que se demanden las mandas que se revocaron. La alteración fortuita del testamento o de alguna de sus partes carece de importancia, siempre que pueda probarse su tenor primitivo; pues la eficacia de un negocio jurídico, válidamente otorgado, no depende de la conservación del material que lo instrumenta. Finalmente, la legislación del Bajo-Imperio admite, además, la revocación expresa del testamento y le atribuye eficacia ipso iure; según una ley de Justiniano (C. 6, 23, 27), todo testamento de cuya fecha hayan transcurrido más de diez años, puede ser revocado por el testador ante tres testigos, mediante declaración judicialmente protocolizada.

- Desarrollo de los codicilos

Desde comienzos del Imperio, el testamento romano tiene un competidor en el "fideicomiso" mortis causa o "ruego" hecho por el causante a su heredero intestado o al testamentariamente instituido. La ejecutoriedad de este "ruego" se encomendaba a la "fides" –de aquí su nombre–, al sentimiento del deber del comisario; mas el Derecho imperial –a partir de Augusto– lo convierte ya en obligatorio, pudiendo exigirse su cumplimiento por la vía administrativa –extra ordinem– y dejándose a la persona gravada un margen de libre arbitrio. Por "fideicomiso" no se puede instituir un heredero ni desheredarlo, así como tampoco mandar un legado civilmente válido, ni disponer por modo directo de ningún bien de la herencia, aunque sí imponer al comisario el deber de realizar una prestación a modo de legado o ejecutar una manumisión –fideicommissaria libertas–. La disposición puede adoptar la forma de "fideicomiso universal", análogo prácticamente a la institución de heredero, con lo cual adquiría en la realidad el fideicomiso la misma eficacia que el testamento. Mas la forma difería esencialmente, pues estos ruegos "fideicomisarios", confiados a la fidelidad del instituido, no se hallan sujetos a los requisitos testamentarios. Basta, para otorgarlos, una simple carta –"codicilo"– dirigida al encargado de cumplirlos o a la persona favorecida. He aquí como, al lado de los testamentos, aparecen los codicilos, disposiciones de última voluntad exoneradas de todo forma. Podían otorgarse sin necesidad de testamento –codicilli ab intestato– o a más de él –codicilli testamantarii–, pudiendo, en este segundo caso, ser confirmados testamentariamente –codicilli non confirmati–. El codicilo, por su naturaleza misma, sólo puede contener una única disposición de última voluntad. Pero cabe otorgar sucesivamente varios, para que todos ellos rijan después de la muerte del otorgante, y ya en el Bajo-Imperio, pueden contener todo género de disposiciones –incluso nombramiento de tutores–, salvo únicamente la institución de heredero y la desheredación. Así se explica que Constantino exigiese para los codicilos intestados una forma que luego Teodosio II hizo extensiva a todos los demás, consistente –al igual que en los testamentos– en la garantía testifical. En el Derecho justinianeo se les aplican los preceptos testamentarios de forma, pudiendo otorgarse por escrito o de palabra, aunque bastan siempre cinco testigos. Pero el codicilo difiere por su naturaleza del testamento; codicilo es la disposición de última voluntad sin institución de heredero, que no influye como tal en el derecho hereditario, ni, por tanto, trasciende a la totalidad de la herencia. Puede contener solamente disposiciones parciales, y no excluye ningún fundamento de "delación" de la herencia, porque no lo es tampoco de suyo. No obstante, puede hacer, prácticamente, papel de testamento. No es otro el sentido que inspira la cláusula codicilar; por ella puede ordenar el testador que el testamento valga como codicilo, supuesto que sea nulo como testamento; un caso de "conversión" de negocios jurídicos; el acto nulo se mantiene en vigor cuando tal sea la intención de las partes, aunque adoptando diferente modalidad. En este caso, y siempre que se guarde la forma codicilar, quedando, en cambio, incumplidos los requisitos del testamento, las instituciones testamentarias de heredero se interpretan como fideicomisos universales –a cargo del heredero abintestato, si no se dispone otra cosa–, rigiendo sin alteración, como codicilares, las demás cláusulas del testamento. Y como quiera que el fideicomiso universal puede otorgarse también a plazo y bajo condición resolutoria –es decir, como en la práctica representa una forma más libre de institución de heredero que la testamentaria–, se explica que el codicilo de la época justinienea constituye, en realidad, una segunda forma de testamento, más liberal también respecto al contenido que el testamento tradicional. El codicilo es, pues, como se ve claramente, la mejor y la más sencilla de las dos formas; la llamada a suplantar a la más antigua y complicada.

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(1) La cláusula por la cual se contraen los derechos del heredero instituido a determinados objetos puede contener un fideicomiso universal, a favor del heredero intestado o del instituido en un testamento anterior, en cuyo caso, este último no recibe la herencia por virtud del primer testamento, sino como fideicomisario universal, a base del segundo. el instituido ex re certa está obligado, entonces, a restituir la herencia o su porción hereditaria –con exclusión de los objetos que el causante le haya dejado– a los herederos intestados o a los nombrados en el testamento precedente, siempre en el supuesto que del segundo –aquel en que se designa al heres ex re certa– se infiera claramente que el patrimonio debe ir a aquellas otras personas predeterminadas: así, por ej., cuando en él se diga que el antiguo "quede válido" –ut valeret prius testamentum expressum est (D. 36, 1, 30)–. En otro caso, la limitación de la certa res se tiene por no puesta. Cfr. KOHLER, Gemeinschaften mit Zwangsteilung, en Arch. f. ziv. Prax.; t. 91, ps. 342 ss. Contrariamente, Justiniano (C. 6, 24, 13), cuyas huellas sigue el Derecho civil moderno, no considera heredero al instituido ex certa re, cuando sean dos los nombrados y al otro se le instituya en forma normal: éste recoge ipso iure toda la herencia –excluyendo, naturalmente, la certa res, reservada al primero–, haciéndose cargo de las deudas hereditarias; no es necesario que el instituido con aquella limitación "restituya" al coheredero su parte. Por lo demás –sobre todo en lo que atañe al derecho de acrecer–, cuando el otro heredero repudiase, parece que Justiniano sigue considerando al heres ex re certa como verdadero heredero, y no como simple legatario.

(2) Que en un principio solamente se podía realizar en forma de adrogación. La datio in adoptionem es, manifiestamente, más moderna. Presupone ya la norma de las XII Tablas: si pater filium ter venumduit...

(3) Así lo demuestran los valiosos resultados de las investigaciones de BRUCK. Es posible que también en el testamento por adopción se contuviesen legados en beneficio de terceras personas –de una hija, p. ej.–. Pero este testamento por adopción desaparece, para ceder el puesto al legatorio, derivado de la simple adjudicación patrimonial.

(4) Gayo, III, 204. El familiae emptor declara que sólo adquiere la "familia" por mandato y ministerio ajeno, mediante mancipación en mera propiedad formal, para realizar la encomienda del testador –"endo mandatelam"–. De hecho es, por consiguiente, simple apoderado y custodio de bienes ajenos: "endo custodelam meam".

(5) Sobre esta función limitada del testamento mancipatorio primitivo, v. SCHULIN, l. c. ps. 54 ss. Se alude también, con toda precisión, en este testamento, a la condición del familiae emptor como simple "curador" de la herencia. Pero esto no entraña –como piensa SCHULIN, y así creemos demostrarlo en el texto– una contradicción con el carácter mancipatorio del acto, cual si la mandatela custodelaque del familiae emptor fuese incompatible con la adquisición formal de propiedad. Lejos de eso, es precisamente la transmisión del dominio –la mancipatio– la que engendra un mandato válido, y otro tanto ocurre, exactamente, con el fiduciario del Derecho germano. El simple consentimiento no basta, según el Derecho antiguo, para encomendar un mandato con validez jurídica. Todavía en la época clásica parecen conservarse vestigios de la primitiva propiedad formal que asistía al familiae emptor: es probable que Ulp. en D. 48, 18, 1, 6, se refiera al familiae emptor, que adquiría el dominio –sobre los esclavos de la herencia– por medio de la venditio imaginaria (Cfr. LENEL, Palingenesia, II, p. 979). MITTEIS, Röm. Privatr. I, página 287.

(6) Al lado de cada sello debía figurar la firma del testigo correspondiente: adscribere, adnotare (D. 28, 1, 22, 4; l. 30 eod.), requisito a que se da más tarde el nombre de superscriptio. Sobre el sistema documental romano, confróntese MITTEIS, Röm. Privatr. I, ps. 291 ss.; 298 ss.

(7) La capacidad testifical para asistir a testamentos –incluida también en el nombre de testamenti factio– supone la testamenti factio activa, y, por consiguiente, la capacidad patrimonial del Derecho civil romano, así como la plena capacidad de obrar. Son, pues, inhábiles a este respecto los esclavos, quienes no sean ciudadanos, las mujeres, los impúberes, los furiosi, los prodigi. Se exige, además, a los testigos, comprensión física –por cuya razón no pueden atestiguar los ciegos, los sordos y los mudos– e independencia frente al testador –de que se hallan privados, e incapacitados, por tanto, todos los sujetos a su patria potestad, al igual que el heredero instituido y las personas a él unidas por los vínculos del poder paterno.

(8) El testamento romano escrito podía adoptar la forma de testamentum mysticum, en que la escritura de testamento se remitía a otra donde se contenía el nombre del heredero y demás personas instituidas (D. 28, 5, 78). Este documento, que podía también otorgarse con posterioridad, no requería forma testamentaria. El Sc. Liboniano –del año 15 d.C.– ordena que sean nulas las disposiciones hechas en favor del escribiente que interviene en la redacción del testamento, a menos que sea el único heredero intestado o que el testador confirme aquellas disposiciones con su firme o de otro modo indubitable.

(9) En el Derecho imperial anterior, el testamento militar tenía siempre validez, independientemente de su forma, bastando que fuesen manifiestas la voluntad y seriedad del testador. Justiniano limita esta libertad de formas al tiempo de campaña. El testamento otorgado durante ésta caduca al salir de filas su autor o un año después, siempre que el licenciamiento fuese honroso. Estos testamentos gozan, además, de ciertos privilegios en lo que atañe a su contenido. Así, el soldado podía testar cómo y en la medida en que le placiese; no regía con él la norma de "nemo pro parte testatus..." ni la de "semel heres, semper heres": podía, por consiguiente, nombrar heredero a plazo o bajo condición resolutoria, y se hallaba desligado de la ley Falcidia.

(10) Existe simple "divisio" parentis inter liberos cuando no se altera con ello la sucesión legal de los descendientes y el testador se limita a ordenar la partición de la herencia. Para esto, basta un documento firmado por él o por todos los descendientes interesados. En los tiempos primitivos, regía el reparto inter vivos de los bienes paternos –contrato que lleva el nombre del rey Lear–; último vestigio de esta costumbre es la cesión de la hacienda a los futuros herederos, que todavía se practica hoy entre gentes del campo. V. sobre este particular el interesante estudio de KOHLER, Gemeinschaften mit Zwangsteilung, en Arch. f. ziv. Prax.; t. 91, ps. 335 ss., y especialmente E. RABEL, Elterliche Teilung, en Festschr. zur 49. Versammlung der deutschen Philologen (Basilea, 1907).

(11) El instituir heredero a un esclavo ajeno es, pues, un medio sobremanera cómodo para hacer circular el derecho nacido del llamamiento, que es, de suyo, intransferible; así, en vez de nombrar heredero a Ticio, instituyo a su esclavo: no habrá más que enajenar a éste, para enajenar con él la herencia aún no adquirida.

(12) En el Bajo Imperio aparece, además, el concepto de incapacidad hereditaria. El incapaz de heredar, no sólo se halla excluido de la posibilidad de ser instituido heredero en testamento, sino que tampoco puede heredar a nadie –o solamente a ciertas personas– abintestato. En este sentido, se declaran "incapaces" los hijos de los culpables de alta traición, los apóstatas y heréticos y la viuda que no respete el "año de luto". El incapacitado para heredar no es llamado nunca a la herencia; es como si no existiese, para estos efectos.

(13) Mas no términos suspensivos –dies a quo–; la interposición, por voluntad del testador, de un vacuum tempus entre el momento en que la herencia se produce y el de la "delación", fue admitida, por razones prácticas, tratándose de condiciones suspensivas, pero no con respecto a los términos.

(14) Justiniano crea, además, la llamada sustitución cuasipopular; como el padre para el impúber, en virtud de su patria potestad –para el caso de que muera con posterioridad a él, intra pubertatem–, puede el ascendiente –aun sin tener sobre él la patria potestad– otorgar testamento para su descendiente enajenado, nombrando quien le herede, para el supuesto de que fallezca después que él sin haber recobrado la razón.

(15) Condiciones potestativas negativas son las que exigen la abstención de un acto voluntario –por ej.: "si Capitolium non ascenderit"–. Cuando se imponen como suspensivas, no hacen nacer el derecho que condicionan hasta que el interesado fallece sin haber faltado a la condición. De aquí la necesidad práctica de admitir –mediante caución– una especie de cumplimiento ficticio. Sobre el aspecto histórico de la cuestión v. MITTEIS, Röm. Privatr. I, ps. 198 s. LEVY en Zeitschr. d. Sav-Stift., t. 24, ps. 122 ss. y el interesante estudio de H. KRUEGER, Die cautio Muciana, en Mélanges Girard (1912). La cautio Muciana procede de Qu. Mucio Scaevola, que la creó para el legado damnatorio dejado a la viuda bajo condición de no pasar a segundas nupcias –si non nupserit–. Ocurría que, respetando esta condición, la viuda no obtenía nada en vida, y esta anomalía sugirió a Scaevola la idea de esa caución, fundada por él en la voluntad presunta del disponente.

(16) La nulidad de la institución de heredero se comunica a todo el testamento y, en especial, a los legados. El pretor, no obstante, concede a los legatarios, causa cognita, cuando el heredero instituido repudiase la herencia, una acción para obtenerla a título de herederos intestados –omissa causa testamenti–, libre de legados, frustrando de este modo la voluntad del testador (D. 4, 1). En la época del Imperio regía la "cláusula codicilar".

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domingo, 16 de abril de 2017