domingo, 11 de marzo de 2018

Libro II de las Instituciones de Justiniano (VI): De las servidumbres


En el Libro II, de las Instituciones de Justiniano, se hace referencia en su Título III a las servidumbres: una doctrina general de las servidumbres, primeramente, y finalmente todo lo relativo a las servidumbres prediales.

Servidumbres y Derecho romano de Justiniano

- Doctrina general de las servidumbres


+ Definición y naturaleza de la servidumbre


Definimos la servidumbre: El derecho real que se constituye gravando una cosa con la prestación de servicios determinados en provecho exclusivo de persona que no es su dueño, o de finca que corresponde a otro propietario. Examinando los términos de la definición comprenderemos la naturaleza de la servidumbre.

. El derecho real

La voz servidumbre se emplea para designar; ora la facultad de aprovechar los servicios de una cosa ajena (derecho de servidumbre) ora el gravamen de prestarlos que sobre ella existe (la servidumbre misma). En la primer acepción, la servidumbre es un derecho real, una relación directa del hombre sobre la cosa gravada, que puede hacer valer contra cualquiera que posea el objeto, por medio de la acción confesoria. Tal es el concepto activo de la servidumbre.

. Que se constituye

Los modos de establecerse la servidumbre varían según la clase a que pertenezca; pero siempre es indispensable probar su constitución y latitud, como veremos en seguida.

. Gravando una cosa

Este es el concepto pasivo de la servidumbre; una carga, una desmembración en la propiedad de la cosa sujeta a servidumbre, que pasa desmembrada a todos los poseedores; y decimos en general cosa, porque hay servidumbres que pueden constituirse indistintamente sobre objetos, muebles e inmuebles.

. Con la prestación de servicios determinados

En esto difiere la servidumbre de la prenda e hipoteca, que son constituidas para garantía, no para que se sirva de ellas el acreedor. Añadimos que los servicios han de ser determinados, porque la enfiteusis y superficie se establece igualmente en provecho del concesionario, pero es cediéndole todas las ventajas de la propiedad. Por lo demás, estos servicios pueden consistir, o en que el dueño de la cosa no haga en ella lo que podría hacer; v. gr., que no levante más alto; o en sufrir que otro haga lo que no podría sin la servidumbre; v. gr., que atraviese por la finca; si por el contrario, el dueño prometiese hacer cualquier cosa por su parte, valdría el compromiso, pero no habría desmembración de la propiedad, y nacería sólo una relación personal; pues ya sabemos que los derechos reales no reconocen a ningún individuo especialmente obligado.

. En provecho exclusivo

También se diferencia en esto la servidumbre de la hipoteca, prenda, enfiteusis y superficie, que pueden ser transferidas por el adquirente, cuando el derecho de servidumbre es inseparable de la persona o finca en cuyo favor se constituyó.

. De persona que no es su dueño, o de finca que corresponde a otro propietario

Con esto se expresan tres ideas cuyo desenvolvimiento veremos después: 1.º Solamente se deben a título de servidumbre las ventajas que se obtienen de cosa ajena; 2.º A favor de cosas muebles no cabe constituir servidumbre; 3.º Las servidumbres son o prediales o personales.

+ Principios comunes a toda servidumbre


1.º La constitución de la servidumbre no se presume, debe acreditarla el que pretende tener derecho a ella.

2.º Es nula toda servidumbre que se pretenda establecer, si no proporciona ventaja o comodidad a tercero.

3.º No cabe constituir servidumbre sobre una cosa propia o en finca común, o entre dos fincas, de las cuales una sea propia y otra común. El dueño defenderá el ejercicio de sus derechos utilizando las acciones propias del dominio, mas no las especiales que nacen de la servidumbre.

4.º El dueño del objeto gravado no puede hacer cosa alguna que impida o incomode el uso de la servidumbre, ni por tanto constituir nuevas servidumbres que perjudiquen a las ya constituidas a no ser cuando puedan usarse todas a la vez. Debe además permitir en su fundo las obras necesarias para establecimiento, conservación y ejercicio de la servidumbre.

5.º El que tiene derecho de servidumbre debe ejercerle de la manera menos onerosa para el objeto gravado; no puede establecer servidumbre sobre la que él tiene constituida a su favor; pero sí ceder a otro el ejercicio de la servidumbre, en los términos que luego veremos.

6.º Las servidumbres son física y jurídicamente indivisibles, salvo la de usufructo; porque, consintiendo en un hecho que ha de proporcionar determinada ventaja, no existen cuando el hecho no es completo; v. gr., si el dueño de un campo nos concediese pasar solamente hasta la mitad de él, no tendríamos la mitad de la servidumbre de paso, puesto que no podíamos llegar a nuestra finca. Esto no se opone a que se limite el uso de la servidumbre a sólo parte del predio dominante, o a ciertas horas, o a determinadas estaciones.

Este principio ejerce influencia en el número de personas que deben consentir para establecer la servidumbre, en la manera de constituirla, en los efectos de su constitución, en su ejercicio y en su pérdida.

+ Clases de servidumbres


Son todas las servidumbres o personales, o prediales y éstas se subdividen en rústicas y urbanas.

. Servidumbres personales y prediales

Personal, personarum, hominis, personalis, es la que se constituye en provecho exclusivo de una persona determinada. No porque reciba el nombre de personal, deja de ser un derecho real, puesto que se constituye privándose el propietario de una de las facultades que tenía sobre la cosa gravada, quiere darse a entender con aquel calificativo que el derecho de servidumbre es inherente al individuo, cohaerit personae, y no puede transmitirse a otro.

Predial es la constituida sobre una finca en provecho exclusivo de otra correspondiente a distinto propietario, abstracción hecha de su poseedor; de manera que la ejerce todo el que viene a ser dueño de ella.

Tal es la diferencia principal que media entre las servidumbres personales y prediales; debemos, sin embargo, hacer tres observaciones para evitar conceptos equivocados.

1.ª Los romanos aplicaron por excelencia el nombre de servidumbres a las prediales. El Digesto, el Código y las Instituciones tratan de ellas bajo el epígrafe De servitutibus; y en distintos Libros o Títulos se ocupan de las personales sin calificarlas de servidumbres, aunque reconociendo que lo son.

2.ª Las servidumbres que figuran en el catálogo de prediales degeneran en personales cuando se constituyen, no en provecho de un fundo, sino en el de una persona determinada.

3.ª Los casos que Justiniano presenta, ya de servidumbres prediales, ya de personales, debemos mirarlas como meros ejemplos de las más usuales; pero nada impide que el propietario imponga a su finca la prestación de cualquier otro servicio no expresado en la ley.

. Servidumbres rústicas y urbanas

Servitutes praediorum aliae in solo, aliae in superficie consistunt, dice Paulo. Siguiendo esta distinción, calificaremos de rústica toda servidumbre para cuya constitución baste solamente la idea del suelo, cuya existencia y ejercicio no demande la idea de algo que sobre el suelo se coloque; y de urbana aquella que supone necesariamente la idea de una superficie, de alguna construcción.

Puente romano y servidumbre de aguas

- Servidumbres prediales


+ Circunstancias necesarias para su establecimiento


Para la constitución de una servidumbre predial se necesita el concurso simultáneo de estas circunstancias:

1.ª Sólo puede concederse por el propietario de una cosa inmueble al que lo sea de otra inmueble asimismo, teniendo el primero capacidad para enajenar, y el segundo para adquirir. Si las cosas fuesen comunes, se necesita el consentimiento de todos los dueños.

La finca gravada con servidumbre se denomina predio sirviente, y su valor disminuye en cuanto suponen los servicios a cuya prestación se la somete. La finca, en cuyo provecho se constituye, recibe el nombre de predio dominante, y su valor aumenta por la nueva cualidad ventajosa que obtiene. Tanto el gravamen del sirviente, como la ventaja del dominante, se transmiten a todos los sucesores de las fincas mientras la servidumbre no se extinga.

2.ª La prestación de los servicios, ha de tener por objeto exclusivo mejorar las condiciones, o satisfacer las necesidades del predio dominante, o las de los ganados que se emplean para su cultivo. Si se establecen solamente en favor de su actual poseedor o en cuanto excedan de lo que el predio necesite, serán, cuando más, servidumbres personales.

3.ª La situación topográfica de ambos fundos debe ser tal que haga posible el ejercicio de la servidumbre; circunstancia que los romanos daban a entender con la expresión de fundum vicinum.

4.ª Que exista causa perpetua. No quiere decir esto que se ejerza sin interrupción la servidumbre, sino que las condiciones de las fincas se presten a que el ejercicio de la servidumbre pueda tener lugar naturalmente en cualquier tiempo, sin que se haga imposible su continuación ni necesite actos del dueño de la finca sirviente.

5.ª No pueden constituirse a término o bajo condición. Esta regla se hallaba en perfecta armonía con el carácter absoluto y perpetuo de la propiedad, de la cual son simples desmembraciones las servidumbres, y también con los modos de constituirlas según el derecho estrictamente romano, la mancipatio y la in iure cessio, que no admitían semejantes modificaciones. Por esto, cuando las ideas y solemnidades cambiaron, el Pretor otorgó las excepciones doli o pacti contra el que pretendía ejercer la servidumbre faltando a lo convenido. Mas el legado o la promesa de una servidumbre podía ser condicional, como podía ser eventual el ejercicio de la servidumbre; v. gr., establecerse para el caso de que un edificio se construyera, o el agua fuese hallada.


+ Principales servidumbres rústicas


Rusticorum praediorum iura sunt haec: iter, actus, via, aquaeductus. Iter est ius eundi ambulandi hominis, non etiam jumentum agendi vel vehiculum; actus est ius agendi vel jumentum vel vehiculum. Itaque qui iter habet, actum non habet; qui actum habet, et iter habet, eoque uti potest, etiam sine jumento. Via est ius eundi et agendi et ambulandi: nam et iter et actum in se via continet. Aquaeductus est ius aquae ducendae per fundum alienum.

In rusticorum praediorum servitutes quidam computari recte putant aquae haustum, pecoris ad aquam appulsum, ius pascendi, calcis coquendae, arenae fodiendae.

A tres grupos pueden reducirse todas las servidumbres de esta clase que enumera el texto: de paso, de aguas y de utilizar algunos productos o ventajas.

. Servidumbres de paso

Los interesados quedan en completa libertad de establecer las condiciones en que debe atravesarse por la heredad ajena; mas para cuando nada han pactado especialmente, o descuidaron algún detalle, o surge dificultad acerca de lo estipulado, la ley reglamenta esta servidumbre determinando los derechos que confiere, su extensión y dirección, según se haya constituido el iter, el actus o el vía.

* Derechos que confiere la servidumbre de paso

El iter– Ius eundi: confiere el derecho de pasar por el fundo, bien a pie, a caballo, o en silla o litera. Ambulandi: no quiere decir que autorice al dueño del predio dominante para pasearse por mero esparcimiento, sino que tiene el derecho de libre circulación, y no puede restringírsele el paso al número de veces que exija indispensablemente el cultivo de su finca. Hominis: no porque sea una concesión hecha a persona determinada, sino para excluir la conducción de toda clase de ganados o carruajes; por eso termina diciendo: non etiam jumentum agendi vel vehiculum.

El actus– Ius agendi vel jumentum vel vehiculum. Así como el iter solamente autoriza para atravesar en la forma que hemos visto, el actus da un derecho más extenso, el de conducir ganados, armenta, y aun carruajes, vehiculum plaustrum.

La vía– Se distingue el actus de la vía: 1.º El actus no siempre comprende al iter; la vía sí. 2.º El actus solamente nos faculta para conducir lo necesario al predio dominante; la vía nos autoriza para todos los usos que no perjudiquen a los frutos del predio sirviente.

* Anchura del paso

La extensión del iter y del actus será la que los interesados hayan establecido, siempre que baste al ejercicio de la servidumbre constituida; porque si han señalado una que no permita conducir ganados, será iter, no actus. En defecto de convenio, se fijará por un árbitro. La ley no ha querido suplir el silencio de las partes con una disposición general, porque la anchura que exigen estas dos servidumbres varía en cada caso, según las circunstancias especiales.

La extensión de la vía pueden también fijarla libremente los interesados, pero si no basta para el tránsito de carruajes, será iter o actus, no vía. Cuando los particulares nada hayan prefijado, tendrá la anchura determinada por la ley, que es la de ocho pies en lo recto, in porrectum, y diez y seis en las vueltas, in anfractum. El legislador fija subsidiariamente la extensión de la vía, porque puede conocerse cuánta necesita un camino para todo género de servicios.

* Dirección del paso

Los dueños pueden marcar la que estimen oportuna; pero cuando no han concretado su voluntad, se suple la falta de expresión en los términos siguientes:

Si el paso se ha constituido sobre todo el fundo, nada puede hacer en éste su dueño que impide la servidumbre.

Si se ha designado un lugar, podrá pasarse por cualquiera parte de él.

Si únicamente se estableció la servidumbre sin marcar el sitio por donde debía usarse, corresponde la elección al dueño del predio dominante, con tal que se conduzca prudentemente, civiliter.

En caso de suscitarse cuestiones, se resolverán por un árbitro. Una vez establecido el paso, no hay derecho para cambiarle en lo sucesivo.

. Servidumbres de aguas

De cuatro servidumbres relativas a esta materia se ocupan las leyes romanas: aquaeductus, aquae immittendae, aquae haustum y pecoris ad aquum appulsum.

* Aquaeductus, aquae ducendae, iter aquae

La servidumbre de acueducto es el derecho de conducir el agua por un fundo ajeno, bien proceda el agua de la misma finca sirviente o de otro punto más lejano.

No hay obstáculo en que se conceda junta o separadamente a muchos el derecho de conducir el agua por el mismo acueducto, ya en diversos días u horas, ya en iguales si el agua es suficiente; tampoco le hay en otorgar a uno el agua quotidiana y a otro la aestiva, de modo que el primero la aproveche toda en invierno y la comparta en el verano con el segundo. Cuando no se ha determinado la cantidad de agua concedida, debe fijarse por la costumbre, no por la necesidad del predio dominante, mucho más si el sirviente la necesita. Finalmente, no se permite construir acueducto por el mismo lugar que se hubiera establecido la servidumbre de paso, ni viceversa.

El acueducto no puede ser construido de mampostería. Es, por el contrario, lícito conducir el agua por medio de tubos para evitar su pérdida, si no se ha pactado lo contrario, pero debiendo abonar los perjuicios que ocasione al dueño del predio sirviente este género de conducción, responsabilidad que no tendría si condujera el agua por un arroyo (rivus) y causase daño por crecimientos extraordinarios. La dirección del acueducto está sometida a las mismas reglas que acabamos de exponer para las servidumbres de paso. Su prolongación no puede exceder del terreno gravado, de suerte que si se concedió para llevar agua de un río, y éste toma otra dirección, el acueducto no puede prolongarse hasta el río, porque sobre el terreno que deja seco no se impuso servidumbre, por más que pertenecerá al mismo dueño que el gravado con ella.

El dueño de la finca dominante puede hacer en el acueducto las reparaciones necesarias; profundizarle o elevarle, no habiendo pacto en contrario, y exigir que en ambos lados se le deje el espacio indispensable para llegar a él y depositar los materiales que obstruyan el curso del agua.

Por último, el agua concedida no puede utilizarse más que para el fundo o la parte del fundo en cuyo provecho se estableció, sin que sea permitido cederla a un tercero; pero Ulpiano entiende que si el dueño del predio dominante adquiriese un campo inmediato, podría utilizarla también para éste.

* Aquae immittendae vel educendae in fundum

De la misma manera que la servidumbre aquae ducendae nos autoriza para traer a nuestro fundo aguas ajenas, ésta nos faculta para que las aguas sobrantes del nuestro tengan salida al predio inmediato. No mediando pacto expreso, la finca sirviente sólo está obligada a recibir las aguas que tengan su nacimiento en la finca misma dominante, no las que vengan a ésta de otro punto.

* Aquae haustum, aquae hauriendae, haustum

Es el derecho de tomar directamente, sin acueducto, el agua del fundo ajeno; puede otorgarse a muchos y en las mismas formas que hemos dicho respecto del acueducto.

El que tiene el haustum, tiene también el iter ad hauriendum, bien se le haya dado el ius ahuriendi y adeundi, bien sólo el ahuriendi, bien el adeundi ad fontem. Esto, cuando se refiere a una fuente privada; porque, tratándose de un río público, puede concederse el iter, mas no el haustum, en razón a que su uso es de todos.

* Pecoris ad aquam appulsum

Confiere la facultad de abrevar los ganados en el predio ajeno. Lleva consigo implícitamente el actus, como el aquae haustum el iter; porque sin el derecho de conducir, sería imposible utilizarla. Del mismo modo que el haustum, sólo será servidumbre predial cuando se establezca en favor de todos los que vengan a ser dueños del predio dominante.

Puede conducir únicamente el número estipulado de cabezas; si fuese mayor, hay derecho para impedir la entrada a las que excedan, porque cabe separarlas; pero no a todo el rebaño, como creía Trebacio, apoyándose en que formaban un conjunto.

. Servidumbres de utilizar determinados productos o ventajas

Pueden ser tantas como los objetos aprovechables que una finca contenga y las clases de servicios a que se presta. Enumeraremos los que con más frecuencia se mencionan en el Digesto.

Ius pascendi: el derecho de apacentar en el predio ajeno los animales que empleamos para cultivar el nuestro o aquellos a cuya cría destinamos principalmente nuestra finca. Ius lapidinis vel cretae eximendi: arenae fodiendae; calcis coquendae, silvae caeduae, derecho de extraer del fundo piedra, creta, arena, cal o estacas para nuestras viñas. Todos ellos constituyen servidumbres prediales si se establecen para el uso del fundo inmediato. Bajo esta precisa condición se incluían en la misma categoría el derecho de trillar las mieses, de almacenar los frutos, y hasta de tener una cabaña (tugurium) en la finca vecina.

+ Principales servidumbres urbanas


Praediorum urbanorum sunt servitutes, quae aedificiis inhaerent, ideo urbanorum praediorum dictae, quoniam aedificia omnia urbana praedia apellamus, etsi in villa aedificata sunt. Item praediorum urbanorum servitutes sunt haec: ut vicinus onera vicini sustineat, ut in parietem ejus liceat vicino tignum immittere; ut stillicidium vel flumen recipiat quis in aedes suas, vel in aream, vel in cloacam, vel non recipiat; et ne alius tollat quis aedes suas, ne luminibus vicini officiatur.

Examinaremos las servidumbres que menciona el texto, e indicaremos después algunas otras de entre las innumerables que pueden constituirse.

1.ª Ut onera vicini sustineat (oneris ferendi)

Derecho de edificar sobre una construcción vecina y de exigir a su dueño que la conserve en el estado que tenía al constituir la servidumbre. Por esta última circunstancia suele llamársela servidumbre anómala; pues, contra los principios generales, el propietario de la finca sirviente puede ser compelido a hacer. El dueño del predio afecto está obligado, no individualmente, sino en cuanto posee; y en su consecuencia puede eximirse de la obligación, abandonando la pared. La reparación debe hacerse en la forma que se haya establecido, o con mayor solidez, pero no con menos. Mientras duran las obras de reparación, debe el propietario de la finca dominante apuntalarla a su costa.

2.ª Ut in parietem liceat tignum immittere (tigni immittendi)

Se diferencia de la precedente: 1.º En que sólo nos autoriza para apoyar las vigas u otros materiales de nuestro edificio en el inmediato. 2.º En que no confiere derecho para obligar al dueño del sirviente a que repare su construcción, sin duda porque no es absolutamente indispensable para la existencia del dominante.

3.ª Ut stillicidium vel flumen recipiat (stillicidii vel fluminis recipiendi, avertendi, immittendi)

El derecho de que las aguas pluviales que caen sobre nuestro edificio viertan sobre el fundo ajeno, bien gota a gota (stillicidium), bien reunidas en un canal (flumen). El dueño del predio dominante puede hacer todas las variaciones que mejoren la condición del sirviente; v. gr., elevar o retirar la caída de aguas, pero no aquellas que la empeoren, como rebajarlo, prolongarla, cambiarla del sitio, etc. El dueño del sirviente podrá elevarle, mas conservando el stillicidium: si lo verifica con permiso del que tienen la servidumbre, se entiende perdida ésta.

4.ª Ut stillicidium vel flumen non recipiat (stillicidii vel fluminis non recipiendi)

Consiste en el derecho de que el edificio inmediato no vierta sobre el nuestro las aguas pluviales, cuando antes se hallaba sometido a recibirlas, bien porque se hubiera constituido la servidumbre por uno de los medios ordinarios, bien porque la impusiera un estatuto local en provecho recíproco de los edificios, de lo cual quedan todavía vestigios en el Código.

5.ª Ne altius tollat (altius non tollendi)

El derecho de impedir que el edificio gravado se eleve a mayor altura de la convenida. No veda esta servidumbre la colocación de plantas sobre el edificio.

Si en la finca sirviente hubiera alguna pared común a otra finca no gravada, el condueño de esta pared común a otra finca no gravada, el condueño de esta pared puede elevarla cuando guste; porque a él no le obliga la servidumbre, ni su condueño pudo gravarla por sí solo.

A la servidumbre contraria, altius tollendi, es aplicable lo dicho respecto de la stillicidii non recipiendi.

6.ª Ne luminibus officiatur

El derecho de impedir que el dueño vecino disminuya las luces de nuestra finca, bien elevando su edificio, bien poniendo otros objetos. Pueden ser objeto de esta servidumbre, no sólo las luces que al presente gozamos, sino las que tengamos en lo venidero; a falta de expresión, se entiende que hemos comprendido estas últimas cuando estipulamos simplemente ne luminibus officiatur, y que nos hemos referido sólo a las existentes cuando se ha convenido lumina quae nunc sunt, ut ita sint.

El Digesto se ocupa de otras muchas servidumbres urbanas; he aquí las más frecuentes:

Luminum. Derecho de utilizar las luces del predio vecino.

Prospectus o ne prospectui officiatur. Derecho de impedir que en el predio gravado se haga nada capaz de minorar las vistas del nuestro.

Protegendi. Derecho de sacar el alero de nuestro tejado sobre el fundo inmediato.

Projiciendi. Derecho de construir en nuestro edificio algo que avance sobre el inmediato sin descansar en él; como balcones, galerías, etc.

Finalmente, las que facultan para dar salida por la finca vecina a cuanto puede incomodar en la nuestra; v. gr. el humo, fumi immittendi, las inmundicias, cloacae mittendae, etcétera.


+ Cómo se establecen las servidumbres prediales


Ante todo debemos notar que las servidumbres pueden constituirse, o por vía de translatio, o por vía de deductio. Consiste el primer procedimiento en gravar una finca, que se continúa poseyendo, a favor de otra vecina; y el segundo en reservarse el derecho de servidumbre sobre la finca, que se transfiere, a favor de otra que se conserva.

Dos solos medios presenta Justiniano para constituir las servidumbres, el convenio y la última voluntad; pero debemos añadir la prescripción, la ley y la adjudicación.

. El convenio

Para constituir las servidumbres por medio de convenio, necesita reunir éste las formalidades exigidas para ser válido, de lo cual nos ocuparemos en el tratado de Obligaciones. Mas aunque el convenio sea perfectamente legal no adquirirá el derecho real de servidumbre la persona en cuyo favor se constituya mientras no se verifique la entrega del fundo o comience a ejercitarle con la tolerancia del constituyente según la clase de servidumbre; tal es nuestra opinión a pesar de hallarse combatida por numerosos y distinguidos escritores. Nos apoyamos en los siguientes fundamentos históricos, racionales y legales: 1.º Desusados los antiguos modos civiles de transmitir la propiedad, vinieron a ser reemplazados por el modo del ius gentium, que era la simple tradición; luego necesariamente debió emplearse el mismo procedimiento para la constitución de servidumbres que no son sino fracciones de la propiedad, y como tales se establecían en lo antiguo con las mismas formalidades que ella, la mancipatio y la in iure cessio. 2.º Siendo las servidumbres derechos reales, que podemos hacer respetar indistintamente a todo el que nos perturbe en su ejercicio, indispensable debe ser que todos puedan tener noticia de su establecimiento por medio de un acto que se realice públicamente, y es incomprensible que los mismos para quienes esta doctrina es evidente cuando se trata del dominio, la nieguen respecto a las servidumbres, que son igualmente derechos reales. 3.º El principio romano sobre esta materia la consigna Paulo: Obligationum substantia non in eo consistit ut aliquod corpus nostrum, AUT SERVITUTEM NOSTRAM FACIAT; sed ut alium obstringat ad dandum aliquid, vel faciendum vel praestandum. De lo cual se infiere que el simple convenio produce sólo relación jurídica personal entre los interesados que pueden obligarse recíprocamente a cumplir lo comprometido, mas no un derecho real que pueda hacerse efectivo contra terceras personas; y esto mismo lo comprueban las leyes que no conceden ni los interdictos posesorios, ni la acción Publiciana al que no se halle en posesión de la servidumbre.

Hay, es cierto, servidumbres que no se prestan a la entrega, como son las negativas y las que se constituyen por deductio; pero esto únicamente demuestra que el sistema de la tradición es imperfecto y que debe reemplazarse por otro aplicable a todo derecho real.

. La última voluntad

En su última voluntad puede constituir servidumbre el dueño de un fundo, bien legándole con la obligación de prestar cierta servidumbre a favor de otro predio que deja a distinta persona (deductio), bien disponiendo que una finca de la herencia o del heredero esté sujeta a determinada servidumbre en provecho de otra finca que pertenece al legatario (translatio).

. La prescripción

En el Título VI inmediato expondremos las razones que el legislador ha tenido en cuenta para establecer que el poseedor de una cosa adquiera su dominio cuando sin interrupción la posee durante cierto número de años y con las circunstancias que la ley marca. El derecho romano anduvo vacilante sobre aplicar esta doctrina a las servidumbres, pero desde el tiempo de Justiniano las servidumbres pueden adquirirse por medio del uso, con tal que concurran las circunstancias siguientes:

1.ª Posesión, o llámese cuasi posesión, que consiste en el ejercicio de la servidumbre. Como toda posesión, requiere la intención de ejercitar un derecho propio, siendo indiferente por lo demás que le use él mismo o en su nombre cualquiera otra persona.

2.ª Que la posesión no se haya adquirido nec vi, nec clam, nec praecario, sino por voluntad o a lo menos con aquiescencia del poseedor de la finca sirviente.

3.ª Que se posea de buena fe.

4.ª Que se continúe poseyendo sin interrupción durante diez años entre presentes o veinte entre ausentes, y a veces treinta o cuarenta en la forma y para los casos que diremos al tratar de la prescripción.

. La ley

No creemos que merezcan el nombre de servidumbres legales las restricciones que el legislador pone al ejercicio del dominio, porque no somete la propiedad a servicios en favor de personas extrañas, y únicamente prohibe lo que es indispensable para armonizar los derechos de todos, aquello de que se abstendría un dueño de buena fe. Ulpiano, sin embargo, nos habla de un caso en que la ley autorizaba para exigir la servidumbre de iter en favor del que no tuviera paso a un sepulcro propio, debiendo consultar al juez el menor daño del predio e indemnizando a su dueño el concesionario; y Javoleno consigna la obligación de prestar la vía el dueño de una heredad inmediata al camino público cuando éste se arruina.

. La adjudicación

En los juicios divisorios tenía el juez facultades muy amplias mientras se hallase pendiente la adjudicación. Podía constituir servidumbres en favor del copartícipe sobre las fincas comprendidas en la partición, no sobre las que fueran extrañas a ella, y hasta le era permitido adjudicar la propiedad a uno de ellos y el usufructo a otro.

+ Cómo se extinguen las servidumbres prediales


Las servidumbres prediales se extinguen en los casos siguientes: 1.º Renuncia por parte del que la tiene constituida a su favor. 2.º Cumplimiento del término o de la condición bajo que fue constituida. 3.º Revocación de los derechos del constituyente. 4.º Destrucción del predio dominante. 5.º Destrucción del predio sirviente. 6.º Confusión. 7.º No uso o prescripción extintiva.

. Renuncia

Puede hacerse, bien expresamente, bien por hechos que acrediten sin género alguno de duda la intención de renunciar; v. gr., si permito edificar en el área sobre la cual tenía la servidumbre stillicidii recipiendi, o hacer algo que obstruya el paso en la de iter. Pero la renuncia como la constitución se interpreta estrictamente; así, por ejemplo, cuando se tienen dos clases de servidumbre sobre el mismo predio y sólo se renuncia una de ellas, no se entiende comprendida la otra, por muy relacionadas que estuviesen, como las stillicidii recipiendi y altius non tollendi.

. Cumplimiento del término o de la condición

Aunque, según el derecho estricto, la constitución de las servidumbres prediales no podía someterse a término o condición, el Pretor hacía respetar lo convenido por medio de la excepción pacti o doli; quedaron, pues, equiparadas en este punto a las personales, y se extinguían apenas terminaba el plazo por el que se hubieran establecido, o se realizara el acontecimiento que, en forma de condición resolutoria, se hubiera prefijado.

. Revocación de los derechos del constituyente

Cuando el que constituye la servidumbre sobre su finca tiene solamente en ella un dominio revocable, todos los gravámenes que imponga serán también revocables necesariamente, pero subsistirán los que a favor de la misma finca se hubiesen establecido antes de la revocación.

. Destrucción del predio dominante

Siendo indispensable la existencia de dos predios para que haya servidumbre predial, se extinguirá ésta cuando uno de aquéllos perece. Sin embargo, no concluye para siempre. Restablecido el dominante en la misma forma que tenía, v. gr., levantado de nuevo el edificio, renace la servidumbre, siempre que esto se verifique antes de completarse el tiempo por el cual veremos que se pierden las servidumbres no usándolas.

. Destrucción del predio sirviente

No sólo se extingue la servidumbre cuando el predio sirviente desaparece en totalidad, por la razón que hemos dicho, sino también cuando sufre un cambio tal que constituye impedimento para el ejercicio de aquélla; pero revive la servidumbre tan luego como el fundo se rehabilita, si esto sucede antes de transcurrir el plazo marcado para perderla por no uso; y aun después de él, si no se repara por voluntad de su dueño. Paulo cita un rescripto por el cual se decidió lo que ya Papiniano juzgaba cuestionable, a saber, que si una fuente se agota y vuelve a manar después del tiempo señalado para extinguirse las servidumbres por no uso, continúa el derecho.

. Confusión

Se verifica cuando las fincas sirviente y dominante vienen a ser propiedad de una misma persona. Extingue la servidumbre, porque nadie puede tenerla sobre cosa propia; y no renace aunque uno de los predios sea después enajenado, a no imponerla de nuevo expresamente. Mas para que las servidumbres se extingan por la confusión, es necesario: 1.º Que sea total; por eso no basta al efecto que el dueño del fundo sirviente adquiera parte del dominante, o viceversa. 2.º Que sea permanente, sin que baste la transitoria o accidental; v. gr., aunque en manos del heredero se confunden todos los bienes de la herencia por la adición, no se extinguen las servidumbres que median entre los predios legados y los hereditarios.

. No uso o prescripción extintiva

Los seis modos anteriores de extinguirse las servidumbres se aplican indistintamente a todas las prediales, bien sean rústicas o urbanas; pero cuando se trata de su extinción por no haberlas ejercitado durante el período legal, es distinta la condición de unas y otras. Las rústicas se pierden por el simple no uso del dueño de la finca dominante, aunque el de la sirviente ningún acto ejecute contrario a la servidumbre; mas para perder las urbanas se necesita que el dueño del predio sirviente adquiera por prescripción la libertad de éste, ejecutando algo que impida el uso de la servidumbre. Se funda la diferencia, en que las rústicas atribuyen un ius faciendi, consisten en que el dueño del fundo dominante practique algún acto, v. gr., el iter: y por consecuencia, se pierden si durante mucho tiempo no lo practica: las urbanas, viceversa, confieren ya un ius habendi, como la tigni immittendi; ya un ius prohibendi, como la altius non tollendi; por consiguiente su uso continúa sin interrupción mientras el dueño del sirviente no ejecuta hechos que lo impidan.

Veamos ahora ciertos detalles referentes a la prescripción extintiva, al no uso, y al tiempo señalado para aquélla y éste.

* Prescripción extintiva

1.º Para la prescripción adquisitiva, incluso la de servidumbres, se necesita buena fe de parte del que prescribe; mas para la extintiva, creemos que no es indispensable: 1.º Porque en ninguna ley se exige o presupone; 2.º Porque las servidumbres se pierden por el simple no uso durante el plazo señalado, lo cual ocurre siempre que el dueño de la finca dominante deja que se consume la prescripción.

2.º El dueño del predio sirviente no prescribe la libertad de éste cuando impide el uso de la servidumbre con actos negativos; v. gr., si me pertenece la tigni immittendi y el vecino deja de levantar la casa gravada durante el plazo marcado para prescribir.

3.º Aunque ejecute un acto positivo contrario a la servidumbre, si lo verifica a título de precario, tampoco prescribe la libertad respecto del que le otorgó el permiso, por más que prescriba contra un tercero que no le autorizó y a quien debía servidumbre de igual género.

* No uso

1.º La pérdida por el no uso supone que la servidumbre está ya constituido.

2.º Para que haya no uso se necesita que ni el dueño de la finca dominante haya ejercitado la servidumbre a título de derecho, ni otra persona alguna en nombre de aquél.

3.º Como la servidumbre es indivisible, el uso que haga de ella uno de los condueños, o la circunstancia de que contra uno de los mismos no corra la prescripción, la conserva para los demás.

4.º Por el mismo principio de indivisibilidad, basta para conservar una servidumbre ejercitarla parcialmente; v. gr., que use del iter el que tiene el iter y actus, para conservar el actus: o que use del iter sobre un campo cuando le tiene sobre varios; o que lleve el agua a parte del campo aunque no la conduzca al último límite de él. Pero es necesario: 1.º Que el uso recaiga sobre lo que constituye la esencia de la servidumbre, no sobre lo que es accesorio; 2.º Que si la servidumbre abraza varios servicios, se haya constituido en un sólo acto.

5.º El que ejercita la servidumbre de un modo diferente del marcado en su constitución, la pierde; v. gr., si usa de otra agua de la concedida, o la usa en horas distintas de las establecidas; si bien podrá resultar que adquiera una nueva servidumbre por la prescripción. Viceversa, no se pierde la servidumbre cuando se usa con mayor latitud; por ejemplo: atraviesa con mayor carga, conduce más ganado de lo que se concedió, etc.

6.º El no uso extingue las servidumbres aunque proceda de ignorancia, de imposibilidad física o de haber sido despojado por la fuerza; sin embargo, en estos casos puede obligarse a restablecer la servidumbre cuando desaparezca el obstáculo.

* Plazo

Antes de Justiniano se perdían las servidumbres cuando no se ejercitaban durante dos años seguidos. En el caso de que no fuera permitido usar la servidumbre más que en cierto mes o estación del año, o en meses o años alternos, se duplicaba el tiempo; pero si podía usarse en días alternos o diariamente, aunque fuese en horas determinadas, se extinguía por el plazo común de los dos años.

Justiniano prolongó este período a los diez años entre presentes y veinte entre ausentes para todas las servidumbres. Mas tarde exceptuó de esta regla la servidumbre cuyo uso no fuera permitido sino un solo día en cada quinquenio, la cual no se extinguiría hasta pasados veinte años sin usarla. Se infiere, por último, de sus Constituciones que, cuando se trate de bienes no sujetos, como veremos, a la prescripción ordinaria, se necesitaría el transcurso de treinta o cuarenta años respectivamente.

Tales son las únicas innovaciones que juzgamos se propuso hacer el Emperador en esta materia, conservando por lo demás toda la doctrina expuesta anteriormente; pero los modernos escritores se hallan muy divididos sobre la inteligencia de las reformas de Justiniano.

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- Libro II de las Instituciones de Justiniano


+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (I): noción y clasificación de las cosas y derechos

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (II): los derechos

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (III): la posesión

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (IV): el dominio

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (V): derechos personales y reales

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (VII): Del usufructo

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (VIII): Del uso y de la habitación

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Fuente:
Manual de Derecho romano según el orden de las Instituciones de Justiniano, D. Julián Pastor y Alvira, páginas 226 - 240.