lunes, 7 de octubre de 2019

Libro II de las Instituciones de Justiniano (XXIII): Del testamento inoficioso


El Título XVIII, del Libro II de las Instituciones de Justiniano, analiza el concepto e historia del testamento inoficioso; la denominada querela inofficiosi testamenti; la acción expletoria o ad suplementum; la querela inofficiosae donationis vel dotis; y las disposiciones de las Novelas de Justiniano y su trascendencia para la querela inofficiosi testamenti.

Testamento y Derecho romano de Justiniano

- Noción e historia del testamento inoficioso: a quiénes y cómo se permitió impugnarle


+ Noción e historia del testamento inoficioso


Para comprender bien lo que significa testamento inoficioso y las doctrinas de este Título, necesitamos reanudar la exposición que dejamos interrumpida en el Título XIII.

Allí nos dijo Justiniano: 1.º Que el testamento del padre y ascendientes paternos era válido siempre que instituyesen o desheredasen nominatim a sus descendientes. 2.º Que era igualmente válido el testamento de la madre y ascendientes maternos aunque no contuviera institución o desheredación de su descendencia.

Según, pues, el derecho estricto, cuando el padre o ascendientes paternos desheredaban a sus descendientes nominatim, y la madre o ascendientes maternos los desheredaban o pasaban en silencio, nadie tenía derecho de impugnar la última voluntad; porque el testador había usado de la facultad que la ley concedía respectivamente para desheredar o preterir a su arbitrio. Pero si esto era conforme a las leyes civiles, ¿lo era también a las naturales? Si los ciudadanos hubiesen continuado usando de sus atribuciones moral y discretamente, de suponer es que la libertad absoluta reconocida por las XII Tablas no hubiera sufrido menoscabo; pero se presentó el abuso, y el Estado no pudo menos de reprimirle, como siempre acontece.

Mientras se confeccionaron los testamentos in calatis comitiis, no hubo términos hábiles para impugnar aquéllos como inoficiosos; ya porque las personas allegadas podrían exponer sus reclamaciones ante la asamblea; ya porque una vez aprobado, no cabía oponerse al voto del pueblo.

Vino después el testamento privado; se relajaron las costumbres; los deberes naturales fueron desatendidos; la conciencia pública se rebeló contra el mal uso que los testadores hacían de su derecho, por más que le ejercitaran en forma legal; los tribunales oyeron a las personas que se consideraban agraviadas por no haber recibido nada o sólo una mezquina parte de los bienes del testador; y la jurisprudencia constante pasó a sancionarse por la ley, como de ordinario sucede.

+ Quiénes podían impugnar el testamento como inoficioso


Se reconoció derecho para impugnar el testamento:

1.º A los descendientes naturales, el testamento de sus ascendientes paternos y maternos: a los adoptivos, el de su padre natural, si era menos plena la adopción y el del adoptante, si era plena: a los espurios, el de la madre.

2.º A los ascendientes, el testamento de sus descendientes.

3.º A los hermanos, el testamento de su hermano; pero con dos limitaciones, según la disposición de Constantino: 1.ª Que únicamente podían querellarse los hermanos bilaterales y los consanguíneos, no los uterinos; 2.ª Que aun aquellos sólo tenían derecho cuando los instituidos eran personas degradadas.

+ Cómo se permitió impugnar el testamento


Tanto en el caso de no haberse dejado al querellante parte alguna de la herencia, como en el de haberle dejado una porción mezquina, se entablaba la reclamación denominada querela inofficiosi testamenti. Se llamó queja y no acción, porque al demandante ningún derecho se le había lesionado, puesto que el testador fue árbitro para desheredarle o preterirle; de testamento inoficioso, porque el testamento de ningún vicio legal adolecía; sólo era censurable bajo el punto de vista moral, por haber faltado a los buenos oficios debidos entre parientes muy inmediatos.

Para dejar a salvo la disposición de las XII Tablas y excusar la conducta del testador, si el tribunal consideraba fundada la queja, rescindía el testamento; abriéndose la sucesión intestada so color de que había otorgada en un momento de extravío, quasi non sanae mentis fuisse cum testamentum inique ordinaret, quasi furiosae judicium ultimum ejus damnetur, o de seducción: cum falso parentes instimulati liberos suos vel exheredant vel praetereunt.

Más tarde se admitió que los testadores podrían evitar la querella dejando a sus parientes inmediatos la cuarta parte de los bienes, ya por última voluntad, ya por actos inter vivos, si en el testamento disponían que se les completase aquella parte. Esta jurisprudencia se hallaba en armonía con la ley Falcidia, la cual ordenaba, según veremos en el Título XXII siguiente, que a los herederos instituidos hubiera de quedar salva la cuarta parte de la herencia; luego dando esta cuarta parte al que se consideraba agraviado porque no le habían instituido, debía quedar satisfecho, puesto que no hubiera tenido derecho a mayor porción aunque le hubiesen nombrado heredero.

Por último, Justiniano, deseando conservar a los testamentos su validez en todos los casos posibles, declaró que no procedería la querella, sino la acción llamada expletoria o ad supplementum, para completar la cuarta parte, siempre que por cualquier título hubieran llegado al pariente algunos bienes del finado, aunque éste no expresase su voluntad de que se completara la cuarta.

Ahora veamos los detalles de cada una de estas acciones.

- Querela inofficiosi testamenti


La queja de inoficioso testamento reunía condiciones poco satisfactorias. Su fundamento era una inculpación afrentosa para el testador, la de haber obrado como demente; su fin, echar abajo un testamento confeccionado legalmente: su consecuencia, quedar deshonrado el difunto, si triunfaba el querellante; y éste, si era vencido. Por esto al ejercicio de la querela se pusieron limitaciones extraordinarias que vamos a reseñar.

+ Cuándo podía intentarse


Era subsidiaria; únicamente podía intentarse a falta de todo otro recurso legal para evitar el daño. Por consecuencia:

1.º Contra el testamento del padre o ascendientes paternos, los descendientes naturales y los adoptivos en su caso, cuando hubieran sido desheredados sin causa; porque si fueron preteridos, tendrían la acción de nulidad o la bonorum possessio, como hemos visto en el Título de desheredación; no correspondía tampoco al impúbero arrogado cuando podía reclamar la cuarta parte de la herencia del arrogante.

2.º Contra el testamento de la madre y ascendientes maternos, los descendientes preteridos o desheredados sin motivo.

3.º Contra el testamento de los descendientes, el ascendiente preterido desheredado injustamente; y el padre, aunque se tratase de un hijo dado en adopción.

4.º Contra el testamento de un hermano que hubiera instituido a persona torpe.

+ Quién podía entablarla


Era personalísima. Ni el padre podía verificarlo en nombre de su hijo contra la voluntad de éste; ni impedir que el hijo la utilizase aunque el instituido fuera el padre; y el hijo estuviese bajo la patria potestad.

Si no la ejercitaba el que tenía derecho preferente, podía hacerlo el que le seguía en orden.

Cuando varios individuos tenían derecho a entablarla, y sólo algunos de ellos lo verificaban, éstos eran herederos por el todo como si los demás no existiesen.

+ Contra quién se entablaba


Procedía contra el instituido heredero después que hubiese adido la herencia, porque hasta ese momento no lesionaba los derechos del querellante.

+ Efectos de la querela


Distinguiremos tres casos: 1.º Que el querellante triunfe; 2.º Que sucumba; 3.º Que se transija el pleito.

1.º Para que el querellante obtuviera sentencia favorable, necesitaba justificar su buen comportamiento respecto al testador. Cuando esto se acreditaba, procedía la rescisión del testamento, unas veces en totalidad y otras sólo en parte.

Se rescindía totalmente, si era uno solo el que demandaba y uno solo el instituido. En este caso, dice Ulpiano, tan luego como es ejecutaría la sentencia, testamentum ipso iure rescissum est; el demandante es suus haeres o bonorum possessor según su posición jurídica con el testador; las manumisiones no valen ipso iure; no se deben los legados, y si se hubieran satisfecho, se repiten, ya por el instituido, ya ordinariamente por el vencedor cuando se pagaron antes de suscitarse la cuestión de inoficiosidad.

Podía rescindirse parcialmente si eran varios los demandantes o varios los instituidos.

Varios demandantes. Cuando uno de ellos probaba que no había sido ingrato, y otro no podía justificar su inculpabilidad.

Varios instituidos. Cuando no se tenía derecho contra todos ellos.

En estos casos el testamento permanecía válido en la parte no rescindida, y los legados se sostenían en la misma proporción.

2.º Si el querellante era condenado, perdía, como indigno, en beneficio del fisco, lo que en el testamento se le dejase, siempre que él hubiera promovido el juicio y lo hubiera continuado hasta la sentencia; no cuando otra persona le había incoado, ni cuando desistía.

La misma pena sufrían todas las personas que hubieran auxiliado al querellante en su reclamación, como testigos o fiadores; mas no alcanzaba a los tutores que impugnasen el testamento en nombre de sus pupilos.

3.º Cuando el demandante y demandado transigían acerca de la queja, el testamento permanecería válido, y por consecuencia subsistían las manumisiones y los legados.

+ Casos en que no procedía o cesaba la querela


. No procedía:

1.º Contra el testamento militar.

2.º Contra la disposición del peculio cuasi-castrense, mientras el hijo permanecía en potestad de su ascendiente, porque una vez sui iuris, ya no era peculio.

3.º Contra el testamento que el ascendiente paterno otorgaba por su descendiente impúbero (sustitución pupilar).

4.º Contra el testamento en que se desheredase bona mente, non notae gratia; lo cual, según el testimonio de Ulpiano, hacían muchos. Recurrían a este medio cuando les faltaba confianza en la discreción del interesado o en la moralidad del que había de administrar los bienes. Así, el padre desheredaba al hijo pródigo e instituía a los nietos imponiéndoles la obligación de dar a su padre todo lo necesario, o al hijo furioso o impúbero, mandando restituirle la herencia oportunamente: la madre instituía a su hijo para cuando el padre le emancipase, o para cuando fuera púbero, o para cuando llegase a cierta edad.

. Cesaba:

1.º Por renuncia expresa; mas Justiniano decidió que no valiese la renuncia pactada con el testador, sino con los herederos.

2.º Por renuncia tácita, que consiste en reconocer el testamento, practicando alguno de los hechos siguientes: cumplir sus disposiciones; reconocer a los herederos instituidos, comprándoles la herencia, arrendándoles predios hereditarios, pagándoles lo que debía el testador, etc.; finalmente, aceptando un legado, si bien esto no se entiende respecto al tutor que acepta la manda dejada a su pupilo.

3.º Por el transcurso de cinco años contados, no desde la muerte del testador, sino desde que el instituido ade la herencia.

4.º Por la muerte del que se consideraba ofendido, aunque falleciese dentro de los cinco años. Solamente podían entablarla los herederos, si al morir su antecesor la hubiera dejado preparada, o tuviera propósito de entablarla.

5.º Por desistimiento después de intentada.

6.º Por transacción con el heredero, siempre que éste cumpliera lo prometido: si no cumplía, Ulpiano consideraba en absoluto subsistente la querella; pero hay en el Código una constitución que solamente otorga a los herederos del querellante, que transigió, el derecho de reclamar contra el instituido cuando les interese.

- Acción expletoria o ad supplementum


Sobre los inconvenientes que ofrecía la querela en el orden moral, echar abajo por ella todo el testamento y abrir la sucesión intestada siempre que el testador, usando de su derecho, no satisfacía las aspiraciones de ciertos parientes, era una medida violenta y nada conforme a la omnímoda facultad que para disponer de los bienes mortis causa daban las leyes. Se comprende fuese el primer remedio que se ocurriera cuando la conciencia pública se rebeló contra los testadores que olvidaban sus deberes naturales; pero exagerado, como suele acontecer en todas las reacciones. Con el tiempo, fueron armonizándose el respeto a las últimas voluntades y el cumplimiento de las obligaciones morales. No pudiendo reconocerse que los parientes inmediatos tuvieran derecho a todos los bienes del finado, porque esto anularía la facultad de testar, se admitió que, dejándoles la cuarta parte de la herencia, ya al morir, ya por actos inter vivos, se mantendría el testamento; y que si no llegaba a esta cantidad lo que hubieran percibido, sólo tendrían opción a pedir lo que faltase. He aquí cómo nació una teoría nueva, la de la legítima, o porción debida según la ley.

Para determinar si el interesado recibía o no la cuarta debida, se observaban las reglas siguientes:

1.ª Se atendía a lo que importaba el patrimonio en el momento de morir.

2.ª Se deducían de su valor las deudas, el precio de los esclavos manumitidos y los gastos de funeral; pero no los legados ni las donaciones mortis causa.

3.ª Se imputaban al interesado los bienes que recibía por virtud del testamento, como legados y fideicomisos, y los que hubiera recibido en concepto de donaciones mortis causas, o de donaciones inter vivos, hechas con el propósito de que se imputaran en la cuarta debida, suponiéndose que mediaba este propósito en lo dado por dote, por donación propter nuptias o para obtener un grado en la milicia.

4.ª Eran nulas todas las disposiciones del testador que produjeran el resultado de menoscabar la parte debida, cuales son los plazos, condiciones, cargas y gravámenes.

Si bajo estas reglas aparecía recibida la cuarta parte, ningún derecho quedaba a los legitimarios: en otro caso, podían entablar la acción exploratoria o ad supplementum, para que se les completase.

Difería esta acción de la querela: 1.º En su fin y resultado, que no eran la rescisión total del testamento y apertura de la sucesión intestada, sino únicamente en la parte indispensable para completar a los legitimarios, cualquiera que fuese su número, la cuarta parte del valor que tuviera el patrimonio del finado al tiempo de morir. 2.º En que, dirigida a reclamar la porción de bienes marcada por la ley, era perpetua, no circunscrita a cinco años, y transmisible a los herederos por más que no la hubiera dejado preparada el legitimario.

- Querela inofficiosae donationis vel dotis


Los deberes naturales para con las personas inmediatas eran desatendidos, no solamente cuando el testador rehusaba darlas participación en su herencia, sino cuando por actos inter vivos repartía los bienes de manera que al fallecer no dejaba patrimonio. Esta conducta, hija muchas veces de la imprevisión; fue adoptada por algunos intencionalmente para eludir la querela inofficiosi.

Se hizo, pues, indispensable autorizar la impugnación de las donaciones y dotes por las cuales el difunto hubiese agotado el caudal, dejando a sus próximos inane nomen haeredum.

Equiparadas ambas quejas a la de inoficioso testamento, se ajustaron en su origen a las mismas reglas y produjeron los mismos efectos que la querela inofficiosi testamentis, pero siguiendo el desenvolvimiento de ésta, quedaron reducidas a pedir la rescisión de las donaciones y dotes en cuanto se necesitase para completar al querellante la cuarta parte de la herencia, como la expletoria o ad supplementum, tomando por base lo que valía el patrimonio antes de constituirse la dote o donación.

También correspondía igual reclamación al mismo donante cuando tenía hijos después de haber invertido en donaciones todos sus bienes, para rescindirlas por el importe de la legítima debida a sus nuevos descendientes.

No determinan las leyes si la rescisión debe alcanzar a todas las dotas y donaciones en proporción de su valor; generalmente se sostiene que debe rescindirse en el orden inverso al de su fecha; pues las últimas, no las primeras, son las verdaderamente inoficiosas que vienen a menoscabar la legítima.

- Disposiciones de las Novelas de Justiniano; su trascendencia para la querela inofficiosi testamenti


+ Disposiciones de las Novelas de Justiniano


La doctrina que acabamos de exponer era la vigente cuando se redactaron las Instituciones; mas por las Novelas XVIII y CXV sufrió grandes transformaciones.

. Disposiciones de la Novela XVIII en su capítulo primero

Justiniano eleva por esta disposición la cantidad de legítima. En lugar de la cuarta parte, será la tercera cuando queden uno, dos, tres o cuatro hijos; la mitad si exceden de este número. En uno y otro caso, la porción señalada debe repartirse con estricta igualdad en cantidad y cualidad.

¿Este aumento de legítima será extensivo a los ascendientes y hermanos? Parece que sí, pues aunque no habla más que de hijos, concluye diciendo: Hoc observando in omnibus personis, in quibus ab initio antiquae quartae ratio de inofficioso lege decreta est.

¿Cuál será la porción legítima cuando de los legitimarios unos sean hijos y otros nietos del fijado? Creemos que sólo se tomará en cuenta el número de hijos del difunto que existan o hayan dejado sucesión, porque la Novela usa constantemente la locución filii, no la de liberi, cuya doctrina es por otra parte conforme a lo que hemos visto se practicaba cuando quedaban descendientes de varios hijos en número desigual.

. Disposiciones de la Novela CXV

1.ª A ningún ascendiente, sea paterno o materno, es lícito preterir ni desheredar a sus descendientes, y viceversa. Concluye por triunfar definitivamente la familia natural; los lazos de la sangre, la cognación, se equipara por completo al vínculo civil de la agnación en materia de herencias; el mismo principio veremos que sirve de base al Emperador para el nuevo sistema de suceder ab intestato, que estableció muy luego por la Novela CXVIII.

¿Alcanzará esta primera resolución al testamento que el ascendiente otorga para su descendiente impúbero?, ¿podrá nombrarse por heredero de éste a una persona extraña, teniendo ascendientes maternos? La Novela no deroga expresamente el derecho anterior, pero los términos generales que emplea y su espíritu permiten dudar que en el ánimo de Justiniano estuviese mantener la legislación antigua sobre este punto.

2.ª Unos y otros deben instituirse recíprocamente herederos.

Ya no se satisface al Emperador, como en años anteriores, el que al legitimario se legue por cualquier título la cantidad señalada por la ley; es necesario investirle con el honroso título de heredero, porque el móvil de sus reformas es a parentibus et liberis injuriam praeteritionis et desheredationis auferre.

3.ª Sólo se les permite desheredarse cuando medien una o más causas que enumera taxativamente la Novela, y entonces deben expresarla en el testamento.

Desde luego ya no es posible desheredar a los póstumos ni a los infantes como no capaces de dolo.

¿Será válida la desheredación hecha bona mente? Por más que en la legislación de Justiniano queden todavía algunos casos: en los cuales se utilizaba de antiguo esta clase de desheredación para remediar ciertos inconvenientes, creemos que semejante desheredación es incompatible con el precepto absoluto de la Novela; con haber declarado nula Justiniano toda cláusula que imponga a la legítima modo, plazo, condición o gravamen, y con las palabras que usa en su Novela XVIII al elevar la legítima: Sed modis omnibus, dice, eis hujus legitimae partis, quam nunc deputavimus, et usufructum insuper et proprietatem relinquat.

4.ª El heredero instituido necesita probar que una de las causas de desheredación expresados por el testador es verdadera, si el testamento ha de permanecer subsistente.

Se establece la presunción en favor del desheredado; por consecuencia, no es a éste a quien incumbe probar su inculpabilidad, como antiguamente, sino al heredero, que la causa expresada en el testamento es cierta.

5.ª Si no se observan las disposiciones anteriores, el testamento es ineficaz en cuanto a la institución de heredero, y se sucede como si hubiera fallecido ab intestato, pero conservan su validez los legados, fideicomisos, nombramientos de tutor, las manumisiones y demás cláusulas permitidas por la ley.

Disienten los escritores acerca de si el testamento es en este caso nulo ipso iure, o sólo se rescinde parcialmente a solicitud del interesado. Las locuciones que emplea Justiniano dan lugar a esta controversia. Tratando de los ascendientes, dice que testamento evacuato, ad parentum haereditatem liberos tanquam ab intestato ex aequa parte pervenire; cuando habla de los descendientes, nullam vim hujusmodi testamentum, quantum ad institutionem haeredum, habere sancimus; sed rescisso testamento, eis, qui ab intestato ad haereditatem defuncti vocantur, res ejus dari disposuimus. Nuestra opinión es que el testamento permanece válido mientras no reclama contra él la persona interesada, y que cuando ésta le impugna y sale vencedora, se rescinde en cuanto a la institución; nos fundamos en los motivos siguientes:

1.º Si bien declara el Emperador que el testamento no tiene fuerza alguna, nullam vim, en cuanto a la institución continúa diciendo: sed rescisso testamento; cuya expresión prueba claramente que supone válido el testamento, porque un acto nulo no puede rescindirse.

2.º Si la institución fuese nula ipso iure, podría pedir la herencia cualquier sucesor ab intestato, comprometiendo el honor del desheredado, supuesto que habría de ventilarse en el pleito la justicia de la desheredación.

3.º Aunque la declaración de nulidad se hiciera por solicitud del interesado, la sentencia cedería en beneficio de personas a quienes la ley no se propuso favorecer y hasta los mismos desheredados con justa causa.

6.ª Toda vez que se haya conferido el título de herederos aunque no se instituyan sino en cosa determinada, el testamento es inatacable, nullatenus solvi praecipimus; y el legitimario puede solamente pedir lo que le falte hasta el complemento de su legítimo.

+ Trascendencia de estas disposiciones para la querela inofficiosi testamenti


Uno de los puntos que más dividen a los tratadistas antiguos y modernos es determinar el alcance de la Novela CXV. Creemos que tomando en cuenta los grados en que fue desenvolviéndose la doctrina y el espíritu que progresivamente dominó, puede apreciarse cuál fue la mente de Justiniano.

Las XII Tablas sancionaron el derecho ilimitado de testar.

Con el propósito de que apareciera claramente la voluntad del finado y de ponerla un freno moral, se exige al ascendiente paterno que mencione a los herederos suyos, bien instituyéndolos, bien desheredándolos; ya se les impone una obligación, que los modernos llaman formal. El ascendiente paterno continúa libre para disponer de sus bienes; pero sujeto a llenar una formalidad que no prescribían las XII Tablas.

Esta obligación de instituir o desheredar se extiende con el tiempo, respecto de todos los descendientes, liberi, aunque no sean herederos suyos; de suerte que para los ascendientes paternos ya no se toma en cuenta la familia civil sino la natural. A los maternos ningún deber legal se les impone todavía; para ellos sigue rigiendo la familia civil.

Relajadas las costumbres no puede tolerarse la frecuencia con que los testadores olvidan las personas más allegadas, y se oye a éstas cuando se quejan de que el testador, si bien ha hecho uso de su derecho, no las deja bienes. Se presenta aquí ya la trascendental innovación de que los individuos cuyas quejas se admiten, son, además de los descendientes, los ascendientes, y hasta los hermanos; es que los vínculos de la sangre van adquiriendo mayor importancia. El derecho de testar libremente se conserva en principio; mas en la práctica dista mucho de ser una verdad; porque si el tribunal encuentra fundadas las quejas, rescinde todo el testamento y abre la sucesión intestada.

La ley natural se sobreponía de este modo a la civil; pero el procedimiento empleado era defectuoso. Echar abajo todo el testamento por el solo motivo de que en él no se favorecía cumplidamente a las personas inmediatas, cuando la legislación autorizaba para prescindir de ellas, ofrecía en realidad una contradicción y una pena desmesurada. Contradicción; porque, ¿de qué servía confeccionar un testamento legalmente, si después se destruía por la queja de inoficioso, so pretexto de que el testador obró como demente? Pena excesiva; pues por sagradas que fuesen las obligaciones del testador para con sus parientes próximos, no cabía reconocer que tuvieran éstos derecho a toda la herencia de aquél.

Para mitigar lo exagerado de semejante jurisprudencia, dispuso Justiniano que los testamentos permanecieran válidos y el querellante circunscribiese su reclamación a pedir el complemento de la cuarta parte de la herencia siempre que hubiere obtenido del testador alguna cosa, es decir, que si el testador deseaba que su testamento se cumpliese a la letra, debía dejar a sus parientes inmediatos la cuarta parte de la herencia. Se le impone una obligación que los modernos apellidan material; la libertad absoluta de las XII Tablas para disponer de los bienes ya no existe.

Muchos testamentos se salvarían, con efecto, por resultado de esta medida; pero siempre quedaban, entre otras, las anomalías siguientes:

1.ª Por falta de institución, se anulaba el testamento de los ascendientes paternos, y se rescindía el de los maternos y el de los descendientes: siendo así que Justiniano había reconocido que todos ellos debían igualmente dejarse parte de la herencia como deuda natural; y a igual obligación debía corresponder igual derecho.

2.ª Cualquier objeto que se hubiera dejado al legitimario bastaba para limitar el derecho de éste a pedir sólo el complemento de la legítima, respetando el testamento; al paso que, si nada se le dejaba, conseguiría más, porque heredaba todo el patrimonio, incluso el distribuido en legados.

Tal estado de cosas no podía perpetuarse: la serie de modificaciones que venía sufriendo el derecho de testar, representa, como en la generalidad de las instituciones, un periodo de transición del ius civile al ius gentium, a medida que desaparecen la familia civil y la severidad de costumbres. Pero en tiempo de Justiniano triunfó por completo la familia natural, y era indispensable reconstituir sobre esta base la materia de herencias. Cuando tratemos de la intestada, veremos que el Emperador, fatigado de reformas parciales, conoció la necesidad de establecer un sistema todo nuevo; pues lo propio sucedió, en nuestro juicio, respecto de la testada que nos ocupa, por la Novela CXV. En ella combina la obligación formal y la material: iguala la condición de todos los ascendientes y descendientes: iguala la condición de todos los ascendientes y descendientes: a todos ellos impone el mismo deber legal de instituirse en la porción marcada, a no existir causa legítima que taxativamente determina y deben expresar. Si se instituyen, pero en porción menor de la señalada, procede, como antes, la acción expletoria o ad supplementum. Si no se instituyen o si se desheredan sin expresar la causa legal, o esta es falsa, el interesado puede pedir la rescisión del testamento en cuanto se refiere a la institución, permaneciendo subsistentes las demás cláusulas que no hay motivo para declarar ineficaces. La acción que al efecto procede suelen denominarla los modernos remedium ex Novela CXV o querela nullitatis juris novi; pero, cualquiera que sea el nombre que se le imponga, creemos que ha modificado la querela antigua, cuando se trata de ascendientes o descendientes, en los puntos que siguen:

1.º En que procede, tanto el caso de preterición como de desheredación, que no se ajuste a los términos de la Novela, bien se trate de testamento otorgado por los ascendientes paternos, bien por los maternos, bien por los descendientes, porque a todos ellos los somete a las mismas reglas e impone idéntica sanción.

2.º En que no reconoce por base el quebrantamiento de un deber simplemente moral, cuya apreciación se deje al tribunal, ni apela al recurso de suponer que el testador obró como insensato; sino que se funda en la infracción de un deber legal explícito.

3.º En que no tiene por fin rescindir total sino parcialmente el testamento, lo relativo a la institución.

4.º En que la prueba de ser justa la desheredación, incumbe al heredero instituido.

5.º En que, no estando limitada su duración por la Novela, debe ser perpetua para el legitimario, por más que continúe siendo personalísima e intransmisible, a no dejarla entablada.

Como la Novela se contrae a los descendientes y ascendientes, queda en pie la doctrina de la querela inofficiosi antigua respecto de los hermanos. Únicamente la Novela XXII en su capítulo 47, declara que sólo considera ingrato al hermano que procure la muerte, acuse criminalmente u ocasione la pérdida de su fortuna a otro hermano.

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- Libro II de las Instituciones de Justiniano


+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (I): noción y clasificación de las cosas y derechos

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (II): los derechos

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (III): la posesión

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (IV): el dominio

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (V): derechos personales y reales

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (VI): De las servidumbres

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (VII): Del usufructo

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (VIII): Del uso y de la habitación

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (IX): medios legales para la defensa de las servidumbres

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (X): De las usucapiones y posesiones de largo tiempo

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (XI): De las donaciones

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (XII): donaciones inter vivos con ocasión del matrimonio

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (XIII): a quiénes se permite o no enajenar

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (XIV): personas que pueden adquirir la propiedad para nosotros

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (XV): De la manera de ordenar los testamentos

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (XVI): Del testamento militar

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (XVII): a quiénes no está permitido hacer testamento

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (XVIII): de la desheredación de los descendientes

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (XIX): De la institución de herederos

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (XX): De la sustitución vulgar

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (XXI): De la sustitución pupilar

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (XXII): De qué modo pierden su fuerza los testamentos

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Fuente:
Manual de Derecho romano según el orden de las Instituciones de Justiniano, D. Julián Pastor y Alvira, páginas 369 - 382.