Origen y evolución de la jurisprudencia

- Los primeros juristas

El origen de la jurisprudencia hay que buscarlo en los colegios sacerdotales porque tanto la interpretación como la organización del Derecho la llevaban ellos.

Los formularios procesales estaban custodiados por esos mismos sacerdotes que además estaban encargados de señalar el calendario judicial e incluso la interpretación de las XII Tablas. Tenían el monopolio de todas las cuestiones del Derecho que se rompe con la publicación de esos formularios (negociables y procesales) por parte de Neo Flabio, quien se encarga de publicar esas fórmulas negociables y procesales.

- La jurisprudencia republicana

En cuanto a la jurisprudencia republicana aparecen los primeros juristas laicos, y ya en el último siglo de la República se pueden destacar tres juristas (Q.M. Escévola, Aquilio Galo y Servio Suffricio Rufo). Estos tres juristas los destacamos porque con ellos comienza una forma de enseñar el Derecho mediante la práctica de tener discípulos y mediante la práctica conocida como “ius controversus”.

- La jurisprudencia imperial

La jurisprudencia de la etapa clásica tiene todavía un nivel científico elevado, precisamente por estar vinculada a la tradición, pero carece de fuerza creadora. Alcanza su esplendor desde un punto de vista técnico y doctrinal desde los juristas Adriano hasta Augusto. A partir de ahí empieza a llamarse la etapa imperial, caracterizadas por dos escuelas, que aún teniendo diferencias entre ellas, surgen de la rivalidad:

+ Los Sabinianos. Era una escuela que respetaba más la tradición frente a los Proculeyanos.

+ Los proculeyanos. Tenían ideas más innovadoras que los Sabinianos.

Acto seguido tenemos la facultad que se concede a algunos juristas, quienes sus respuestas tienen carácter vinculante: ius respondendi ex auctoritate principis (derecho a responder por la autoridad del príncipe).

- Los últimos juristas clásicos

Entraríamos ante unos juristas que escriben obras fundamentalmente de carácter problemático. Plantean casos reales o ficticios, la forma de resolverlos y comentarios al edicto, al Derecho Civil… Existen también obras de carácter pedagógico, las más destacadas son las instituciones de Gayo, o la de Florentino.

Los juristas publican muchos libros, y aunque no hayan llegado hasta nosotros, cabe destacar la obra literaria de los mismos, que pueden reducirse en:

+ Respuestas. Colecciones de respuestas dadas por el jurista a las consultas que le fueron hechas.

+ Questiones. Colecciones de casos prácticos, de difícil solución, algunos incluso imaginarios y destinados a la enseñanza.

Respondere, agere, cavere

Por respondere se alude a las respuestas que dan los juristas sobre problemas jurídicos que plantean a los magistrados, jueces o particulares. Esas respuestas normalmente son privadas y el efecto vinculante depende de las “auctoritas” del jurista que la dicta (depende del prestigio del jurista).

El agere es el asesoramiento que los juristas dan a los particulares para la elección de la vía procesal más adecuada para la defensa de los intereses.

El cavere. Elaboración de formularios o de modelos sobre los cuales se articula la práctica negociable.

La jurisprudencia romana

Conjunto de juristas que desarrolla una labor privada (alejada de la estructura de la ciudad). Conocedores del Derecho y que tienen un prestigio social que de alguna manera posibilita que estos influyan en los agentes creadores del Derecho.

Son tan importantes porque el Derecho privado en Roma se debe a los juristas y no es un derecho de origen legislativo.

Las fuentes se encargan fundamentalmente de cuestiones de Derecho público.

Los senadoconsultos en Roma

Los senadoconsultos son resoluciones del Senado en el ámbito de sus competencias.

- Influencia en el Derecho romano de los senadoconsultos

+ República

Durante la República, los senadoconsultos no influyen excesivamente en la producción jurídica (elaboración del Derecho) porque la función del Senado se basa más en la dirección de las “civitas”.

+ Principado

En el Principado, sin embargo, sí inciden en la configuración del Derecho privado introduciendo algunas normas de interés, y se da porque el Senado es utilizado por el emperador. Sucede sobre todo debido a la decadencia de las Asambleas ciudadanas.

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- Más información sobre los senadoconsultos romanos:

+ De los plebiscitos y senadoconsultos

+ Los senadoconsultos romanos

El edicto perpetuo de Adriano

Una vez que se constata que el edicto permanece inamovible, el emperador Adriano encarga al jurista Salvo Juliano que lleve a cabo una redacción definitiva de ese edicto (aprobada por el Senado). Con esta codificación del edicto, este deja de ser una obra de los pretores y se convierte en una especie de libro jurídico, que tiene una autoridad semejante a la de los otros libros escritos por los juristas. En la época postclásica se le llamará Edicto perpetuo.

Los edictos de los magistrados

Los magistrados pueden dar edictos, es decir, exponer en público disposiciones relativas a su encargo. El contenido de estos edictos forma el derecho edictal, más comúnmente llamado derecho honorario, porque las magistraturas se llamaban, por ser gratuitas, honores.

- El edicto del pretor

El edicto fundamental es el del pretor, y lo que hace en el edicto, es recoger nuevas vías procesales que sirvan bien para tramitar derechos subjetivos que surgen o nacen como consecuencia de esa vía procesal. Eso da lugar al ius honorarium.

- Clases de edictos

Entre las clases de edictos, tenemos:

+ Edicto perpetuo o anual

Bloque o contenido que el pretor completa al inicio del desarrollo de su función.

+ Edicto repentino

En cualquier momento de su mandato puede incluir en su edicto cualquier situación merecedora de ello (caso concreto no previsto).

+ Traslatio

Conjunto de medidas que pasa del pretor anterior a aquel que le sucede.

- El derecho privado romano y los edictos

Como antes dijimos, para el derecho privado tuvieron mucha importancia sobre todo los edictos de los pretores, encargado de solucionar los litigios. Para dar sus edictos, los magistrados, que no necesariamente sabían derecho, se asesoraban en los juristas.

El edicto del pretor contenía las disposiciones conforme a las cuales iba a resolver los litigios. Señalaba ahí, entre otras cosas, quiénes podían presentarse a iniciar un juicio, cómo podían ser representados y las fórmulas; de las acciones, en las que precisaban los casos que podían juzgarse.

- Los edictos en la magistratura del pretor

El pretor emitía un edicto al comienzo de su magistratura para que rigiera durante todo el año (edictum perpetuum) pero en cualquier momento podía emitir otro (edictum repentinum), tomando el edicto de su antecesor e introduciéndole algunos cambios. Se dio a fines de la República y comienzos del Principado.

Acción negatoria

La acción negatoria también sirve como defensa jurídica como derecho de propiedad, pero, como otro punto de vista, sirve para que el propietario niegue sobre la cosa existe alguna carga, dicho de otro modo, sirve para declarar la plenitud de un derecho de propiedad, para negar que exista un derecho de propiedad.

El legitimado activo en la acción negatoria es el propietario.

El legitimado pasivo es quien se le atribuye algún derecho.

Se trata de negar la existencia del derecho que se atribuye a otra persona. Como ventaja de esta acción, está que el derecho de la propiedad se presume (presunción, es decir, como por ejemplo, que el hijo es legítimo. Es partir de la veracidad de una afirmación sin necesidad de probarla).

Se pretende que se considere que la propiedad es libre.

Acción reivindicatoria

Cuando la cosa es fructífera, del mismo modo en el que se reclama la misma cosa, habrá que reclamar los frutos que habrá de obtener. Si el demandado es de mala fe, es decir, es una persona que desde el principio sabe que esa cosa no es suya porque lo ha robado, debe devolver todos los frutos de la cosa desde que comenzó a poseerla. Si es de buena fe y adquirió la cosa en la creencia de que aquello le pertenecía, solamente debería devolver los frutos en la “litis procesatio”, es decir, momento procesal en el que las partes convienen que las partes van a acatar las futuras sentencias del juez.

La persona que haya sido propietario de la cosa que no es suya, puede que haya hecho gastos, que pueden haber sido gastos útiles, gastos imprescindibles para que la cosa pudiera subsistir.

Defensa jurídica

Acción reivindicatoria (activa o pasiva) propia que sirve para reclamar el derecho de propiedad, acción que sirve de modelo para todas las demás acciones reales.

En cualquier acción, hay que tener claro qué tipo es, activa o pasiva. Quiénes pueden interponer esa acción y frente a quiénes la pueden interponer. Con una acción se inicia un proceso y para realizar un proceso, la persona tiene que tener un interés.

En el caso de la acción reivindicatoria, la condena es en dinero. Y esto a veces no es satisfactorio para el demandante, ya que al demandante le suele resultar más satisfactorio que le devuelvan su cosa. Le permite al demandado devolver la cosa y los posibles frutos que la cosa le haya proporcionado evitando así la condena (especie de solución o arreglo).

La buena fe

La buena fe se interpreta en el sentido de la que persona que está en esa situación posesoria, lo haga en la creencia de no estar lesionando ningún derecho de otra persona. La justa causa es objetiva y la buena fe es subjetiva, para el Derecho.

Esa buena fe se refiere al momento inicial, algo importante que hay que saber. Dicen los juristas que la mala fe sobrevenida no perjudica. Tiene que tratarse una “res habilis”, es decir, una cosa idónea, una cosa que esté dentro del comercio de los hombres.

Se prevé una temporalidad de dos años para la adquisición de los bienes inmuebles y un año para la adquisición de los muebles.

Modos de adquirir en Derecho romano

En los modos formales de adquirir algo es preciso seguir unos requisitos y en los modos no formales, no. Otra clasificación se refiere a si el dominio se adquiere a través de otra persona o no. Cuando esa propiedad se adquiere de otra persona, es una adquisición derivativa. Eso supone, que es preciso que la persona que transmite, sea propietaria de la cosa, porque nadie da lo que no tiene. Mientras que en los modos originarios se entiende que en los efectos adquisitivos se produce en relación directa con la cosa. A través por ejemplo de la casa, de la compra, cuando uno caza a un animal… Etc.

Los modos derivativos siempre van a generar más difcicultades en el modo de adquirir la cosa.

• La mancipatio es una forma de transmitir las cosas más simples. Se caracteriza porque es un modo muy formal, que prevee una serie de calamidades: la presencia de 5 testigos ciudadanos romanos púberes, “libripns” (portador de la balanza).

La copropiedad

Cuando concurren varios titulares sobre una misma cosa estamos ante una situación de copropiedad. Pueden suceder dos cosas en esta situación de condominio: llegar de manera incidental (no voluntaria) o llegar de manera voluntaria, las partes desean esa situación de concurrencia, bien porque quieran tener esa propiedad por alguna circunstancia… Etc.

Cabe destacar que la copropiedad ofrece grandes dificultades, ya que el disfrute de cada una de las cosas debe hacerse con un régimen jurídico previamente acordado. Esas dificultades se van resolviendo de manera distinta según su etapa histórica.

Es muy frecuente que se quiera llegar a la división de la cosa común debido a esto. Más incluso cuando se ha llegado de manera accidental. En Derecho romano existen tres acciones de división en una cosa común.

- Actio familiae erciscundae. Que sirve para repartir la herencia entre los copropietarios.

- Actio communi dividendo. Que sirve para la división de cualquier cosa común.

- Actio finium regundorum. Que sirve para el deslinde de fincas.

Límites de la propiedad en la antigua Roma

No obstante que la propiedad sea la pertenencia plena de una cosa, el poder de disposición del propietario puede quedar limitado, por voluntad del mismo propietario cuando constituye derechos reales sobre su cosa, o por disposición imperativa del ordenamiento público. Las limitaciones impuestas por razón del interés público son básicamente dos: la expropiación forzosa y las prohibiciones.

- ¿Existió la figura de la expropiación en Derecho romano?

El Derecho romano no tiene una teoría de la expropiación por causa de interés público, pero de hecho, se practicó en situaciones específicas. La podía ordenar el magistrado, como pena de confiscación de bienes por algunos delitos, o para demoler un edificio, un ordenarla para beneficiar a un esclavo concediéndole la libertad. También se estableció en ciertas leyes como sanción por violar leyes de contenido económico, o para favorecer a los que hallan tesoros (expropiando al propietario del terreno la mitad del tesoro para dársela al descubridor).

- Prohibiciones que limitan al propietario

Hubo también determinadas prohibiciones establecidas en las leyes que limitaban el derecho del propietario, entre otras, la de enajenar cosas de litigio, o enajenar los bienes dado en dote, o la de eliminar el número de esclavos que el propietario puede manumitir en su testamento (lo cual implica disminución del valor de la herencia en perjuicio de los herederos).

La propiedad

La propiedad Civil. Concepto, origen, características y requisitos.

Es el derecho real por antonomasia, aparece en primera línea respecto de los derechos que una persona pueda tener sobre una cosa. El concepto de propiedad, sin embargo, ha sido elaborado por los romanistas modernos: propiedad es el señorío jurídico efectivo o potencialmente pleno sobre una cosa. No es necesaria la situación de hecho. En la mayoría de los casos, la propiedad implica posesión. Confiere al titular las facultades más amplias y potencialmente plenas sobre la cosa. Sin embargo, son numerosos los casos en los que el propietario no puede ejercer todos estos derechos, aunque no pierde la cualidad de propietario.

Los romanos clasificaron las cosas en dos tipos de bienes: los bienes mancipi eran los más preciados, los que se utilizaban para mantener las fincas en los fundos familiares, y se transmitían mediante la mancipatio. Todos los demás bienes eran nec mancipi, y se transmitían mediante la in iure cessio. Hasta la época clásica, las res mancipi se conservaban y transmitían de generación en generación, y parecen ser el origen de la propiedad en el Derecho Romano. En términos más estrictos, la propiedad por antonomasia eran los dominium ex iure quiritium. Era la propiedad estricta, reconocida por el Ius Civile. Debían reunirse una serie de requisitos para tener este derecho:

- Que el titular fuera ciudadano romano (y según algunos, también latinos con ius commercium)

Diferencia entre res mancipi y res nec mancipi

Otra diferencia son las cosas que se consideran más importantes para el mantenimiento de la explotación agraria (res mancipi). También se puede hacer una clasificación entre cosas consumibles (se consumen con el uso) y las no consumibles, que admiten un uso repetido sin que la cosa perezca. Las fungibles (sustituible) o no fungibles (no sustituible), que toman en cuenta o se miden según su cantidad, peso o medida.

Diferencia entre cosa principal y cosa accesoria

La principal se llama así porque de alguna manera representa la esencia del todo. Cumple la función económica social, mientras que la cosa accesoria no es necesaria pero contribuye o sirve.

Las cosas en Derecho romano

Las cosas son objeto de los derechos reales, y se pueden clasificar en in commercium (dentro del comercio, aquellas cosas susceptibles de propiedad privada y de tráfico patrimonial) y extra commercium (fuera del comercio, aquellas cosas que no son susceptibles de propiedad privada y de tráfico partrimonial, ni las cosas sagradas o de culto).

Derechos reales y de obligación sobre las cosas

Los derechos reales son derechos sobre las cosas. Se dice hoy en día que son derechos patrimoniales los que aportan a su titular, un beneficio económico, y dentro de esos derechos patrimoniales se distingue entre los derechos reales y los derechos de obligación o de crédito. Los derechos reales son los que su titular obtiene un beneficio económico a través del ejercicio directo de su actividad sobre una cosa, mientras que los derechos de obligación o de crédito, confieren a su titular un beneficio económico a través de una conducta positiva o negativa de otra persona, que es el deudor o el obligado. Desde las XII Tablas ya hay distintas formas de defensa procesal para los derechos reales y los derechos personales.

- Diferencia entre derechos reales y derechos de obligación

+ Derechos reales

En función del objeto, ¿sobre qué recaen los derechos reales? Sobre una cosa corporal, y sobre esa cosa, uno goza sobre mayor o menor amplitud de posesión. En cuanto los elementos personales, hay un titular de esos derechos, y el resto de la comunidad, que debe respetar ese derecho, es decir, si yo soy titular de una cosa, pido que se respete (derecho a usufructo, que se respeten los límites de mí mismo). Existe un deber de derecho entre el titular y el resto de la comunidad. Ejemplos: compraventa (acción interpersonal, el resto de la comunidad no tiene que opinar). Dentro del punto del ejercicio, se entiende que el derecho real se refuerza cuando se ejerce. Es decir, se puede ejercitar esa acción procesal cuantas veces se vea violado su derecho. Todo el mundo tiene derecho a una propiedad. Un derecho venimos explicando que lo es porque en el momento en el que se viola el mismo, se puede interponer una acción. Los legitimados activos son las personas que pueden interponer una acción. Cuando se interpone una acción de un derecho real, lo importante es quién es el demandante, el que interpone la acción (el que se ha visto afectado).

+ Derechos de obligación

El objeto es un determinado comportamiento que tiene un interés patrimonial (positivo o negativo y de distinta índole) la exigencia de un comportamiento en una persona. En el derecho real hay una relación entre las personas, estando el deudor obligado a llevar a cabo un determinado comportamiento, que es lo que se puede exigir. En este derecho, el derecho de obligación, importa tanto el demandante como el demandado (persona a quien interpone la acción). Es muy importante saber que en Roma, el demandado tenía el deber de acudir al juicio y defenderse y, en caso contrario, se paralizaría el litigio o proceso.

- En resumen:

El derecho real es aquel que gravita directa e inmediatamente sobre una cosa determinada y que exige de todos un respeto igual, pero puramente pasivo. Es absoluto, se ejerce erga omnes contra cualquiera que perturbe su ejercicio. El derecho de crédito (de obligación) consiste en una relación especial entre dos individuos determinados, de los cuales uno puede exigir al otro determinada prestación que según el derecho común le es debida. El derecho personal es relativo, por cuanto se ejerce solamente contra la persona del obligado.

El mandato

El mandato es un contrato consensual, bilateral e imperfecto porque una de las personas (mandatario) se obliga a gestionar gratuitamente los negocios de otra persona que bien puede ser el mandante o bien puede ser un tercero. El contenido del mandato debe ser un contenido lícito obviamente y debe existir una protección procesal prevista que es la actio mandati, que sirve para solicitarle que le devuelva el dinero, en el caso de que se lo hubiera dado para realizar la acción.

La sociedad

Siguiendo con esos contratos consensuales, veremos el contrato de sociedad.

La sociedad es un contrato consensual en virtud del cual dos o más personas que reciben la calificación de socios, se obligan a poner en común bienes o trabajos para un fin lítito de utilidad común y al reparto de ganancias y pérdidas de acuerdo con la proporción pre-establecida.

A través de la actio pro socio, se pueden reclamar muchas cosas pero por la mera interposición de esa acción, se disuelve la sociedad.

Tipos de arrendamiento en Derecho romano

Vamos a ver aquí los diferentes tipos de arrendamiento en el Derecho romano, a saber: arrendamiento de cosa, de servicios, y de obra.

- Arrendamiento de cosa en Derecho romano

Arrendamiento de cosa, que es lo que se asemeja a lo que nosotros entendemos por arrendamiento, esa situación en la que el arrendador cede por el uso de una cosa a cambio de una cantidad de dinero que le entrega al arrendatario en concepto de renta.

- Arrendamiento de servicios

Arrendamiento de servicios donde el arrendador se obliga a realizar una determinada actividad a favor del arrendatario a cambio de una determinada cantidad de dinero, que también se denomina renta. En este arrendamiento de servicios se encuentra el arrendamiento de servicios actuales.

- Arrendamiento de obra

Arrendamiento de obra, que aquí se invierten los papeles habituales porque aquí es el arrendador quien paga al arrendatario que se obliga a realizar una determinada obra a cambio de esa renta. Lo característico es que el arrendador proporciona los materiales ante esa obra.

La compraventa

La compraventa se perfecciona por el mero convenio de las partes.

La compraventa es un contrato consensual, que se perfecciona por el consentimiento de ambas partes, bilateral, es decir que hay dos partes, y en virtud del cual, una de las partes, que es el vendedor, se obliga a trasmitir a otra, la posesión de una cosa y a garantizar su pacífico goce de la misma al comprador que se obliga a entrega una determinada cantidad de dinero en concepto de precio. La compraventa evoluciona hasta que llega a ser un contrato consensual.

Existen respectivas obligaciones: una a favor del comprador (actio empti) y la otra a favor del vendedor (actio venditi).

La cosa perece, así que por dentro de esa responsabilidad existen dos responsabilidades: la primera es la responsabilidad del vendedor: la primera es para reducir el precio pagado, y la segunda, la redhibitoria, para rescindir la venta. Cuando un objeto tenía defectos se debía devolver el bien con sus frutos y accesorios, el vendedor tenía que reintegrar el importe que había recibido.

La estipulación

El origen de la estipulación está en la sponsio (promesa que genera un vínculo obligatorio). Se plantea a modo de pregunta (la sponsio y la estipulación) de ahí las siguientes características: la oralidad, con la presencia de ambas partes ( - ¿prometes en darme 100? - Prometo), la unidad de acto, la congruencia (el sentido, no se pueden responder cosas sin sentido) y el carácter formal (palabras adecuadas).

La estipulación se suele usar cuando hay algo de forma y se le suele dar una cobertura jurídica, cuando se le quiere dar forma jurídica. Es un negocio abstracto porque no sabemos los motivos de la persona que quiere que se le prometa cierta cosa, es decir, no son precisos estos motivos (carácter abstracto).

El depósito en Derecho romano

Consignación de una cosa mueble que una persona (depositante), hace a otra (depositario) con la obligación de conservarla durante un cierto tiempo y de devolverla cuando concluya el plazo convenido o cuando lo solicite el depositante.

Son bienes muebles y de naturaleza específica, si se entregan cosas que no son específicas es porque de alguna manera se les ha despojado de algunas partes.

Comodatio

Es el préstamo de una cosa que no es consumible (mientras que en el caso anterior, las cosas son consumibles por excelencia) por parte de una persona (comodante) a otra (comodatario) para que haga un determinado uso de la cosa y luego la devuelva. La duración de ese contrato que no se perfecciona hasta que se haga entrega de la cosa, está en función bien entre lo que las partes hayan pactado o la finalidad de la cosa. Es un contrato real y que por tanto no se perfecciona hasta que no se produce esa entrega de la cosa.

En la medida en que este tipo de contratos, contratos gratuitos, ¿qué responsabilidad recae sobre el individuo sobre la cosa si ésta por algún motivo, sufre algún tipo de deterioro? ¿Qué responsabilidad tiene el comodatario y qué responsabilidad tiene el comandante?

El mutuo

Dentro de los que Gayo denominaba contratos reales, estarían el mutuo, el comodato y el depósito, porque se perfeccionan mediante la entrega de una cosa.

Concepto, naturaleza y protección. Se puede definir el mutuo como la trasferencia de una cantidad de dinero por parte de cosas fungibles, por parte de una persona (mutuante) a otra (mutuario) con la obligación de este ultimo de devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Viene a ser un préstamo que no se perfecciona hasta que no se produce la entrega, porque mientras no se produce esa entrega, no se produce el negocio. Una característica propia del mutuo en derecho romano es la gratuidad, es decir, hay que devolver la cantidad que se prestó. Las usurae son los intereses, que puesto que este negocio es gratuito, cuando se pasan a los intereses, hablaríamos de otro tipo de negocios. En cuanto a la protección procesal viene a través de una acción que se denomina como la condictio, y sirve para que el mutuante pueda reclamar esa devolución.

Las fuentes de las obligaciones en las instituciones de Gayo

Las fuentes de las obligaciones en las Instituciones de Gayo.

La summa divisio es la máxima clasificación que se puede hacer de las fuentes de las obligaciones. Bien de delitos o bien de contratos.

Para Gayo existen contratos reales (hace falta la cosa para que se realice ese contrato), los verbales (se perfeccionan mediante la palabra, que llevan a que nazcan ese tipo de contratos), literales (se perfeccionan mediante una forma documental) y los consensuales (se caracterizan porque surgen por el mero consentimiento de las partes) para Gayo existen dos grandes fuentes de las obligaciones, por una parte, los delitos, por otra parte, los contratos.

Con posterioridad, aparece una obra de autoría dudosa, que dice que las obligaciones pueden derivar de delitos, de contratos o de otras figuras.

Justiniano las denomina cuasidelitos, que se asemejan a los delitos pero no llegan a serlo, y otras, que se asimilan a los contratos aunque no llegan a ser tal y que precisamente por eso, por ser actuaciones lícitas que se aproximan a los contratos, Justiniano las denomina como cuasi contratos.

Concepto y origen de las obligaciones

La obligación es una relación jurídica establecida entre un acreedor y un deudor, basada en una causa reconocida por el derecho como fundamento del deber de cumplimiento de una prestación, y que es exigible mediante una acción de carácter personal.

Originariamente, en Derecho romano, el individuo (y no su patrimonio) quedaba sujeto personalmente al cumplimiento de la obligación.

Dentro de este concepto distinguimos un titular activo (el acreedor), un titular pasivo (el deudor), y un contenido (la prestación). Vamos a ver qué requisito tiene que tener esa prestación para que exista una obligación, así como la tipología de obligaciones que pueden darse.

- Origen de las obligaciones

Este concepto sufre una evolución histórica y es un concepto que consta de dos elementos: débito (deber de cumplimiento de esa prestación), y responsabilidad (sujeción que se deriva del incumplimiento).

En la sujeción que deriva de ese incumplimiento se hace mucho énfasis. En la etapa más antigua, el individuo se sujeta personalmente al cumplimiento de la obligación (nexum). Esta situación sufre una evolución hasta que se llega a la situación de una evolución patrimonial (si el sujeto no cumple, responde su patrimonio del mismo).

- La prestación: objeto o contenido de la obligación

La prestación puede consistir en un dare (traspaso al acreedor, bien de la propiedad de una cosa por parte del deudor al acreedor, o bien de una propiedad de un derecho sobre la cosa o de un derecho real), en un dare operas (puesta a disposición del acreedor de todas las obras que le son debidas, es decir, la prestación de un servicio al acreedor), en un dare facere (se busca un resultado final, v. gr., la poda de unos árboles) y, por último, el praestare (se emplea con referencia a las obligaciones de garantía, es el contenido que se emplea en estas, y se refiere a garantizar en caso de incumplimiento, la obligación, y por otra parte, a indemnizar los daños, si se dieron).

+ Requisitos de la prestación

¿Qué es la prestación? el contenido de la obligación. Así pues, ¿qué requisitos debe tener el contenido de la obligación?

La prestación debe ser posible, lícita, determinada o determinable, y económicamente valorable.

1. La prestación debe ser posible, es decir, se exija al deudor que el contenido de la prestación sea algo realizable, tanto física como jurídicamente.

2. La prestación debe ser lícita, es decir, conforme a la Ley ni a la moral. La realización de un delito no podrá ser una prestación.

3. La prestación debe ser determinada o determinable. El deudor debe saber qué es lo que tiene que hacer para cumplir. Si no está determinada, la prestación debe ser determinable, estar perfectamente definida, dándose los elementos objetivos suficientes para que se pueda determinar.

4. La prestación debe ser económicamente valorable [las sentencias siempre son pecuniarias (en dinero)].

- Tipología de las obligaciones en Derecho romano

+ Obligaciones con sujetos múltiples

En primer lugar se habla de obligaciones con sujetos múltiples, es decir, cuando existen varios titulares activos o pasivos, cuando se dan varios deudores o acreedores.

+ Obligaciones genéricas y obligaciones específicas

Son importantes también las obligaciones que distinguen entre las obligaciones genéricas y las obligaciones específicas.

Las obligaciones específicas son aquellas que recaen sobre una cosa determinada o concreta, mientras que las obligaciones genéricas recaen sobre un objeto que pertenece a un género, y por tanto se concreta mediante la calidad, el peso, la medida, etc.

+ Obligaciones alternativas y obligaciones facultativas

Se establece también una clasificación entre obligaciones alternativas y obligaciones facultativas.

Las obligaciones alternativas son aquellas en las que se establecen dos o más prestaciones de forma disyuntiva, es decir, que el deudor cumple con una o con otra. Las obligaciones facultativas sin embargo se diferencian de las primeras, en que esta puede satisfacerse entregando una cosa distinta de la que acordó.

+ Obligaciones divisibles y obligaciones indivisibles

Se distingue también entre las obligaciones divisibles y las obligaciones indivisibles.

En algunas es posible el cumplimiento parcial de la obligación (divisibles), pero en otros casos, la prestación no permite esto, suelen ser las indivisibles.

+ Obligaciones naturales y civiles

Se distingue también entre las obligaciones naturales y las obligaciones civiles.

Las obligaciones civiles son las exigibles civilmente, mientras que las naturales son aquellas que no se pueden exigir mediante una acción, no tienen una acción procesal, es decir, no hay medio jurídico idóneo para exigir una obligación.

- La responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones

Si el sujeto no cumple la obligación, lo primero que hay que hacer es investigar las causas del sujeto, porque en ocasiones no se puede imputar al deudor la causa del incumplimiento.

+ Niveles de responsabilidad

. Dolo

Actuación del sujeto maliciosa que incide en el cumplimiento de la misma. Es el máximo nivel de responsabilidad porque el sujeto es consciente que está llevando a cabo un tipo de hecho.

. Culpa y custodia

La culpa podría ser la falta de cuidado o la negligencia. Los juristas utilizan un modelo para analizar la culpa, y dicen que supone una separación de un determinado modelo de conductas (el del paterfamilias). La custodia es un grado de responsabilidad que va aparejada a situaciones en que la conservación de la cosa se confía a uno de los contratantes que viene obligado a restituir esa cosa, por lo que , en caso de no hacerlo, incumbe en responsabilidad.

. Caso fortuito y fuerza mayor

Vamos a ver esas situaciones en las que hemos dicho que el deudor no ha intervenido al incumplimiento de la obligación. En esos casos se libera de toda responsabilidad.

Hipótesis calificadas de casus en las que el deudor no tiene que ver con la situación.

* Caso fortuito

Aquel acontecimiento en el que el sujeto no puede predecir las situaciones. Existe cuando el suceso que impide el cumplimiento de la obligación, no era previsible usando de una diligencia normal, pero de haberse podido evitar, se habría evitado.

* Fuerza mayor

Aquel acontecimiento en el que la voluntad del deudor queda totalmente extraña (no ha habido ningún tipo de intervención), es decir, son situaciones que aunque pudieran ser predecibles, no son editables. Aquel elemento que no pudo se previsto, ni que, de haberlo sido, podría haberse evitado.

En ambas situaciones, el deudor se libera porque no existe una causa que le sea imputable.

. La mora

Es el retraso en el cumplimiento de la obligación, a veces el retraso es un incumplimiento de la obligación. Por ejemplo, que se encargue un pedido y no llegue. Otras veces puede afectar al deudor o al acreedor. Ese retraso para que se considere mora, puede cumplir una serie de requisitos: en primer lugar, que ese retraso se deba al deudor, en segundo lugar, que la obligación sea válida, y en tercer término, que se haya llevado a cabo la interpelación del acreedor para que el deudor cumpla. ¿Efecto? la mora agrava la responsabilidad del deudor, hasta el punto en el que a veces se exige responsabilidad a este de caso fortuito o de fuerza mayor.

El deudor no está sujeto a las consecuencias por lo que el deudor puede pedir daños y prejuicios. Cuando la mora es de dinero, se consigna el pago.

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- Derecho de obligaciones en Derecho romano

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (I): concepto de la obligación

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (II): obligaciones correales

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (III): contenido de la obligación

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (IV): contratos de Derecho estricto y de buena fe

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (V): obligaciones civiles y naturales

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (VI): introducción a las obligaciones nacidas de contrato

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (VII): contratos reales

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (VIII): contrato verbal

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (IX): contrato literal

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (X): contratos consensuales

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (XI): cuasicontratos

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (XII): pactos

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (XIII): delitos privados

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (XIV): cuasidelitos

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (XV): transmisión de las obligaciones

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (XVI): responsabilidad por deudas ajenas

+ Derecho de obligaciones en Derecho romano (XVII): modos de extinción de las obligaciones

Derechos reales de garantía en Derecho romano

Vamos a ver en esta entrada los Derechos reales de garantía en el antiguo Derecho romano: la prenda, el pacto de venta, el pacto de anticresis y la hipoteca.

- La prenda en Derecho romano

+ Concepto de prenda

La prenda en la antigua Roma consistía en vincular una cosa al incumplimiento de una obligación (por ejemplo, pagar el precio la cosa en una compraventa).

Esta prenda de la que hablamos consiste en la transmisión de la posesión de una cosa por parte del deudor pignorante o de un tercero a favor del acreedor (pignoraticio) que la retiene como garantía en tanto que la obligación permanecía incumplida. En la prenda hay un desplazamiento posesorio de la cosa, que debe ser devuelta al terminar el plazo.

+ Régimen jurídico de la prenda romana

Se pueden pignorar o dar en prenda todo tipo de cosas específicas (normalmente bienes muebles). El acreedor pignoraticio no debe usar esa cosa, pero en el caso de que lo haga, se le conocería como un furtum usus, él no puede ni debe usarla. Hay una obligación garantizada o principal que es la que origina la prenda. Una vez que el deudor cumple, acto seguido se debe dar la restitución.

Para aquellas situaciones en la que el acreedor pignoraticio, se permite recamar la devolución de la misma.

Si el deudor no pagaba dentro del plazo que se había establecido, el acreedor a través de ese pacto de comiso, se le daba la cosa en propiedad como si la hubiese comprado por esa propiedad. Esto era un pacto muy antiguo, por lo que daba lugar a situaciones de desequilibrio.

- Pacto de venta

El pacto de venta autoriza al acreedor a vender la cosa autorizando al acreedor en el momento en el que se incumple la obligación a vender la cosa; a cobrarse la cantidad de la deuda y vender el sobrante o el superflum que se llama.

- Pacto de anticresis

El pacto de anticresis permite al acreedor pignoraticio percibir los frutos de la cosa a cambio de renunciar a los intereses de la deuda garantizada.

- La hipoteca en la antigua Roma

+ Concepto de hipoteca

La hipoteca romana consistía en el traslado posesorio queda digerido al momento del incumplimiento de la obligación.

La forma ordinaria de protección de acreedor ordinario se llama convenio. La actio serviana que permite reclamar la cosa frente a cualquiera que tuviera la posesión de la misma.

+ Constitución de la hipoteca

La hipoteca se puede constituir sobre cualquier tipo de cosa corporal o incorporal de cosas que tengan un valor. Tácitas o legales por su forma de constitución. Las legales se crean por efecto de la ley, las tácitas actualmente han desaparecido.

La constitución tácita de hipoteca es la que tiene lugar en aquellos casos en los que la hipoteca deriva de un comportamiento o actitud inequívoca del constituyente, así, en los arrendamientos urbanos sobre los muebles introducidos en la vivienda por el arrendatario o inquilinos o en los arrendamientos rústicos sobre los frutos obtenidos por el arrendatario.

+ Hipotecas legales: clasificación

Las hipotecas legales se clasifican en especiales y generales. Las primeras afectan al patrimonio en su conjunto, las segundas gravan bienes determinados.

+ Los problemas de rango hipotecario

El principal problema que plantea la hipoteca es que en el momento de su constitución no hay desplazamiento posesorio, y eso hace que se puedan constituir válidamente sucesivas hipotecas a favor de distintos acreedores. Se sigue una regla, siendo la primera de ellas, un principio general del derecho, “el primero en el tiempo es mejor en derecho”.

+ Las hipotecas prioritarias

Hay una serie de hipotecas que se llaman las hipotecas prioritarias, y entonces, en ese orden de relación que se establece, existe una posibilidad que se conoce como el ius offerendi, que permite a los acreedores de rango inferior alterar el orden establecido ofreciendo la cantidad que se le adeuda.

El derecho real de servidumbre

Derecho real sobre cosa ajena reconocido por el derecho civil. Se establece de propietarios predios con la finalidad de que un predio (sirviente) proporcione algún tipo de ventaja o aprovechamiento a otros fundos, que por ser el que se aprovecha de la ventaja, se conoce como fundo o previo dominante.

- Tipología

Los propietarios de los fundos tanto sirvientes como dominantes deben ser ciudadanos romanos. Esos predios o fundos deben estar situados en suelo itálico. Se exige que la servidumbre se constituya según algunas de las formas propias del derecho civil.

Se exige que estos sean ciudadanos, estén en suelo itálico y se hagan de forma propia del derecho civil.

En cuanto a la finalidad de esa servidumbre y atendiendo al fin económico de esas servidumbre, se habla de aquellas que proporcionan una finalidad agrícola y aquellas que se encargan de la edificación. Dentro de éstas primeras se puede hablar de servidumbres rústicas y urbanas, y se distingue entre servidumbres de paso y de agua. Entre estas servidumbres se distingue la conducción de agua, de aquellas que permiten la extracción de agua, o aquellas que permiten conducir el agua de la lluvia. En cuanto a las servidumbres urbanas, nos encontraríamos con las servidumbres (carga del derecho privado) de luces (impide que el fundo vecino edifique a una altura más alta de la que pueda llegar la luz), de cloaca, de apoyo de una viga, o la edificación misma… Etc.

- Régimen jurídico

+ Principios generales

Vamos a ver una serie de principios generales que se deriva de la servidumbre en general.

Tenemos la inherencia previa. Significa que la servidumbre es inherente al fundo, está unida al fundo, el fundo agravado o favorecido.

Basándose en el derecho de la cosa ajena, el propietario no se puede reservar un título especial basándose en una servidumbre.

Otra de las características significa que debe darse la servidumbre entre fundos vecinos, y por vecinos se entiende que sean contiguos pero que sí haya la suficiente proximidad para que haya ambos fundos.

Una actividad pasiva, sería permitir que se ponga una viga, pero no se le puede exigir una actitud o actividad de carácter positivo.

La estabilidad sería otra característica. La exigencia de una duración no predeterminada, aunque se permite de un uso discontinuo en determinada fecha que responda a cierta estabilidad.

Y por último, la invisibilidad. El derecho de servidumbre se entiende que subsiste enteramente aunque se dividan los predios.

- Constitución

A través del legado se puede constituir una servidumbre. Disposición de parte de los bienes de la herencia sería el legado. El testador puede establecer una servidumbre que gavamen a través de un legado y de un fundo vecino.

Respecto de aquellas servidumbres que tiene consideración mancipi, se puede constituir a través de “mancipatio”. También por “in iure cesio”. Proceso fingido.

Por ”deductio”. Reserva de la propiedad.

Por “adiudicatio”, a través de la cual el juez fragmenta el fundo y establece la servidumbre.

Por usucapión, también se permitía que se constituyese una servidumbre.

⇒ Se puede llegar a la extinción de la servidumbre bien por una renuncia formal, también por confusión, que viene a ser la coincidencia de la propiedad de ambas partes, por desuso, que durante dos años se deja de usar, se pierde ese derecho, y por la desaparición de la utilidad del ejercicio.

- Protección procesal

La vindicatio servitutis.

Aquella que permite reclamar la servidumbre. ¿De quién a quién? Aquel que tenía una ventaja y que ha visto que esa utilidad no puede llevarla a cabo, el propietario del fundo frente al propietario sirviente. Se solicita que se asuma un compromiso formal para que no causen más molestias y restaurar el momento anterior en el que se llevaba a cabo el ejercicio normal, y se garantiza mediante una promesa. Se ejerce contra el propietario de fundo sirviente que realiza obras en él perturbando el derecho de servidumbre. Esto es sólo cuando se está en construcción, yo quiero que se acabe ello. Para ello se requiere la renuncia de obra nueva, que es un aviso informal.

Protección procesal del usufructuario: la vindicatio ususfructus

Acción que permite al usufructuario la protección procesal a cualquiera que impida el goce pacífico de esa cosa. Si el titular del derecho de usufructo tiene derecho a un goce de la cosa, cualquier que goce de esa cosa sin ser propietario, éste puede ser demandado.

Protección del nudo propietario: la acción estipulatoria (ex cautione usufructuaria).

Se empieza a dar la cautio usufructuaria que es esa promesa a través de una estipulación que se exige al usufructuario y por la cual se obliga al nuevo propietario a usar y a disfrutar de la cosa correctamente. Se crea una acción a favor del nuevo propietario. La cautio comienza a darse en el momento en el que el usufructo sale del ámbito familiar.

El Derecho real de usufructo: concepto, elementos y régimen jurídico

Vamos a ver en esta entrada el concepto, origen, elementos y régimen jurídico del Derecho real de usufructo en el Derecho romano.

- Concepto y origen del usufructo

+ Concepto de usufructo

El usufructo es el uso y disfrute de la cosa ajena salvando su sustancia y respetando su esencia.

+ Origen del usufructo

En cuanto al origen, podemos situarlo en el siglo IV a.C. en el matrimonio sine manu (la mujer no hereda del marido). El usufructo se crea para que la viuda pueda usar y disfrutar de los hechos de los herederos.

- Elementos personales y reales

+ Elemento personal

Al titular del derecho se le conoce como usufructuario (el usufructo absorbe gran parte del contenido económico de la propiedad).

+ Elemento real

En cuanto al elemento real simplemente decir qué cosas pueden ser complemento de usufructo. En principio, pueden ser las cosas no consumibles, porque si por el uso o el disfrute algo se consume, se extingue.

- Régimen jurídico. Constitución y extinción del usufructo

+ ¿Cómo se puede constituir el derecho de usufructo?

. Puede darse a través del legado, la disposición de una parte de los bienes de la herencia, una disposición “mortis causae”.

. Mediante la deductio, que es la reserva, es decir, que la persona se reserva el usufructo durante un tiempo determinado.

. Mediante la in iure cessio, las partes formalizan ese proceso mediante un proceso fingido, dado en temas anteriores.

. Mediante la adiudicatio.

+ Extinción del usufructo

La extinción del derecho del usufructo puede que:

. Se produzca bien la muerte o por capitis deminutio máxima y media del usufructuario se pone fin (porque es un derecho intransmisible, es un derecho personal).

. Por consolidación se extingue el derecho de usufructo, porque a partir de ese momento la persona va a adquirir la condición de propietario.

. Falta de ejercicio del derecho durante los plazos previstos durante la usucapión (non usus).

. Falta del objeto, exclusión de ese objeto del comercio de los hombres, o porque experimenta una transformación que impida el ejercicio del derecho.

. Por el cumplimiento del plazo previsto.

La defensa jurídica de la posesión

Los interdictos posesorios son órdenes del magistrado que tienen la finalidad de mantener una situación o un cierto comportamiento, en el momento en el que no admite esferas.

Surge un conflicto y se pide la intención del magistrado. Dos clases:

- Retener posesión de manera repetitiva.

- Conservar la cosa que se posee frente sin perturbaciones del deseo. Concede el pretor ese interdicto a la persona que tuviese esa posesión en el momento en el que se soluciona el interdictio, si esa persona tiene la cláusula de posesión viciosa.

Conservar los podemos que tiene.

Conservación de la cosa u que cesen las perturbaciones que se estuvieran llevando a cabo en el mismo.

La posesión civil

Situación posesoria cualificada porque concurren estas circunstancias:

- A esa situación posesoria se haya llegado a través de una justa causa. Cualquier título por el derecho civil que justifica el derecho por esa cosa. Por ejemplo haber pagado.

- La buena fe, es requisito subjetivo, al igual que la justa causa es objetivo, es la creencia que llega a esa sucesión de no estar cuestionando un mejor derecho de la otra persona. Ha llegado a esa cosa sin utilizar la violencia, sin estar en una situación de clandestinidad o sin haber recibido la cosa a guindo de precario.

- Precario. Cesión gratuita de un bien que se hace a ciertas personas.

La posesión en vías de usucapión (base de un derecho de propiedad de información).

La usucapión también llamada prescripción adquisitiva o positiva es un modo de adquirir la propiedad de un bien.

La posesión interdictal

Situación fáctica, de hecho, que tiene consecuencias jurídicas. Se basa en una apariencia de propiedad que se protege jurídicamente. Puede que el poseedor sea propietario, o que mediante ese mecanismo estudiado anteriormente llegue a serlo en cualquier momento.

La posesión es una situación de hecho y no un derecho, es materia de posesión, la regulación pretoria antecede a la regulación del derecho civil.

Para que se de este tipo de posesión, debe haber estos elementos: elemento corporal o material (el corpus, tenencia física) y un elemento espiritual (el animus, el ánimo).

En cuanto a la adquisición y a la pérdida de posesión, para adquirir la propiedad es preciso que concurran a la vez el corpus, la materialidad, y el animus, el deseo del sujeto de tener la cosa. La pérdida de cualquier de esos elementos, conllevaba la pérdida de esa posesión. Sin embargo, con el tiempo se va admitiendo progresivamente que la posesión se pueda adquirir a través de un tercero, que en primer término son sometidos a la potestad, es decir, que es el corpus conservando el animus de esa persona. Se llega a admitir que no se pierda esa posesión en aquellos casos en los que se pierde el corpus de forma temporal, pero se conserva el animus. Se pierde el animus, la posesión se pierde, se convierte en una “res veredictae”, una cosa que ya no se quiere.

Curatela

La curatela es, en general, un encargo de administración de un patrimonio público o privado. En todo caso, es un encargo público. La Ley de las XII tablas ya preveía la curatela de los locos y pródigos; el pretor dispuso otras curatelas especiales, y por una ley del s. II a. C. se estableció la curatela de los menores de veinticinco años.

Modalidades.

Se trata de evitar abusos por la inexperiencia de los jóvenes. La intención del curador se limita a aquellas situaciones o negocios que supongan una obligación o una disposición de las personas sometidas a curatela.

¿Cuándo se pide que a un enfermo mental o a un pródigo se le nombre un curador? Cuando se quiere salvaguardar el patrimonio.

Responsabilidad del tutor

Antes de ver cómo responde el tutor en caso de que no lleve a cabo la acción:

- Prevenciones. Se exige hacer un inventario de de bienes del pupilo, y el tutor, presta una garantía que va a cuestionar el patrimonio del pupilo adecuadamente “cautio rem pupilli salvam fore.”. Por una parte realiza el inventario y por otra parte garantiza que se lleve a cabo que se salvaguarde el patrimonio del pupilo.

- Acciones. Existen varias acciones, similares a como se pide una demanda, al tutor.

• Accusatio suspecti tutoris. Acción popular, que cualquier persona que sospeche de algo, puede interponer una acusación. Está recogida en las XII Tablas y tiene un carácter infamante. Si esa sospecha es fundada, se puede incluso nombrar a otro tutor. Lo normal es que las personas que pueden poner una demanda, sean las personas que pueden verse afectadas, o cualquier persona, como el caso de Pupilo.

Funciones del tutor

La negotiorum testio. La gestión de los negocios del pupilo, que se aplicaba a los menores de 7 años y que llevaba al tutor a actuar en su nombre propio o cualquier obligación, también era en su nombre, pero por cuenta del pupilo. Se obliga él por cuenta de otra persona.

La interpositio auctoritatis. Acto complementario que realiza el tutor para darle eficacia al negocio (mayores de 7 años que requiere de alguien que complemente su autorización con el negocio). Los actos que realice el pupilo sin la autorización del tutor, en principio no son considerados válidos salvo que beneficien al pupilo.

Clases de tutela

Testamentaria. Es la que el padre establece a sus hijos impúberes. Debe especificar en caso de no querer ser él, quién quiere que sea el tutor de sus hijos.

Tutela legítima. Es aquella que sin ninguna predicción sobre quién es el tutor, y en este caso, será tutor el agnado más próximo, pero si son varios los agnados y con el mismo grado de parentesco, todos ellos ejercerán la tutela legítima. A falta de estos agnados, serían los gentiles los que llevaran esa labor.

Tutela dativa. También conocida como atiliana. El pretor nombra a un tutor para aquellos casos en que no existe ni tutor por la vía testamentaria ni por la vía legítima. Tampoco se puede rechazar esa carga a no ser por motivos de enfermedad o de edad avanzada.

Tutela mulierum. La tutela de las mujeres en principio se puede asignar del mismo modo pero era muy frecuente que la mujer pudiese elegir su propio tutor porque además, normalmente se hacía sin prever el testamento. Era muy frecuente que la mujer pudiera elegir su propio tutor.

El propio jurista Gayo se empieza a platear posteriormente el por qué la mujer está sometida a un tutor. El hecho de que la mujer esté sometida a la tutela se entiende que el ámbito de la mujer es más bien doméstico, que no es muy experta en el ámbito social y que necesita una ayuda.

Tutela y curatela

Hay personas que aunque sean libres, están protegidas jurídicamente porque son titulares en un patrimonio que no pueden gestionar por sí mismos. En ese sentido, tanto la tutela como la curatela, aparecen recogidas ya en las XII Tablas, que son instituciones que vienen de alguna forma a suplir la incapacidad de obrar de ciertas personas, que aunque sean sui iuris y aunque puedan ser titulares de una relación jurídica, no tienen suficiente capacidad para actuar con eficacia en cuanto al ejercicio de sus derechos y en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones.

Finalidad. La finalidad de ambas es facilitar a las personas que no tienen capacidad de obrar.

Destinatarios. Los destinatarios de la tutela y curatela son los impúberes por razón de edad (mujeres menores de 12 y hombres menores de 14); las mujeres por razones de sexo, por ser mujer simplemente.

• La tutela por lo tanto es una actividad que lleva a cabo a una persona, un tutor a quien se le atribuye un poder. Es una función patrimonial, que consiste en la administración y defensa del patrimonio del incapaz, especialmente respecto de las reclamaciones judiciales. La tarea de cuidado y educación del niño no es del tutor, sino de los parientes que se hagan cargo de él.

El matrimonio

El matrimonio en Roma es un hecho social, que tiene consecuencias jurídicas. Es importante saber que en Roma existen otro tipo de uniones, pero que no son el matrimonio (concubinato, la unión estable entre personas libres pero que tienen algún impedimento para recibir el matrimonio; contubernio, que es la unión estable entre esclavos).

Unión estable, entre dos personas de distinto sexo que sean púberes que tengan el derecho al matrimonio (ius connubium) que tengan la misma edad, que quieran establecer una comunidad de vida con la conciencia y la voluntad recíproca de que forman un matrimonio. Esa conciencia y voluntad recíproca es lo que se conoce como affectio maritalis.

En Roma, para que se halle el matrimonio, debe estar compuesto de un hombre y una mujer (mujer 12, hombre 14 años), que hayan alcanzado la pubertad.

- Requisitos civiles del matrimonio

+ Que ambas partes tengan el connubium

Los matrimonios entre ciudadanos romanos y personas extranjeras, que no tuviesen reconocido el connubium, se regía por el derecho propio de la comunidad de la persona extranjera, siendo considerado de ius gentium.

+ El consentimiento continuado (affectio maritalis)

También deben tenerlas ambas partes, y si esas partes están sometidas a la potestad de alguien, es preciso que el consentimiento llega a manos del pater familias. Si el pater familias no se opone, es porque dan su aprobación.

Incluso hay veces cuando no se puede acceder al matrimonio porque existe alguna situación o impedimento concreto. Hay una serie de prohibiciones por razón de parentesco.

- Matrimonio de ascendiente y descendiente, sin límite de grados.

- Entre colaterales hasta el 3º grado.

- La afinidad. El vínculo que une a la familia con el marido/mujer.

- Suegra y nuero.

Luego hay otra serie de impedimentos:

- Matrimonio entre el tutor y su pupila mientras perdure ese vínculo (persona que está bajo el tutor). Todo esto se hace por un interés económico.

⇒ LEX CANU LEIA 445 a.C.

- De los magistrados provinciales, de casarse con mujeres.

- Inicio y fin del matrimonio

Inicio: en el momento en el que las partes quieran y cumplan los requisitos.

Fin: en el momento en que muere, por la “capitis deminutio” y por el divorcio, que no requiere ninguna clase de formalidad.

El matrimonio se llama in manus cuando la mujer se somete a la potestad del marido y junto a ese matrimonio se da el de sine manu, en el que la mujer no se somete a la potestad del marido, ni a la familia del marido.

Uno de los efectos personales del matrimonio in manus, es que la mujer se sitúa bajo la potestad del marido, y en estos casos, se sitúa “in loco filiae” (en el lugar de una hija). No obstante, el matrimonio sine manu, aquel en el que la mujer no entra bajo la potestad del marido, y esta segunda circunstancia es la más habitual a partir del siglo I a.C.

Dentro del matrimonio existe el deber de respeto y ayuda mutuo entre los cónyuges, y esto se materializa en el ámbito jurídico respecto a la necesidad del magistrado para demandar al cónyuge, o en la imposibilidad de testificar en juicio contra el cónyuge, y tampoco se puede ejercer acciones penales o aquellas que acarrean la nota de infamia, es decir, un tipo de acciones que añade una señal en el censo de que esa persona es infame o indigna.

Si la mujer contrae el matrimonio in manus, al principio todas las interposiciones que pueda hacer se integran en las disposiciones del marido (absorción de bienes), en compensación sin embargo, en estas situaciones, la mujer hereda como si fuera una hija. El marido administra el patrimonio de la mujer.

La dote es una donación que se suele hacer con la celebración del matrimonio que aporta la mujer o su familia para contribuir a la economía doméstica. Aunque la propiedad pase a ser del marido, se va creando un régimen jurídico que permita devolver a efecto personal esa dote.

La patria potestad

La patria potestad es una de las instituciones más típicas del Derecho romano.

La patria potestad es un poder civil que el padre ejerce sobre sus hijos legítimos, sean estos matrimoniales o no. Ese poder civil de alguna forma condiciona la situación y la condición de los hijos de familia.

Los efectos personales que puede ejercer el patres familias sobre sus hijos son el ius puniendi, el derecho a castigar al hijo, ius vendendi, el derecho a venderlo en territorio extranjero, no podía venderse como esclavo en territorio romano, pero sí podía ser entregado incausa mancipii; ius exponendi, potestad que tiene el patres familias por el cual, puede abandonar a su hijo libremente, pero esto último no es frecuente.

Los efectos patrimoniales, es decir, cómo se ve afectada el hijo por la patria potestad. La situación patrimonial del hijo de familia aparece marcada por una serie de incapacidades que determinan importantes limitaciones en su posibilidad de actuación. La primera y esencial es que los “alieni iuris” no tiene capacidad para ser titulares de un patrimonio (incapacitados y con limitaciones). Los “alieni iuris” son lo contrario a los “sui iuris”. Tú no eres “sui iuris” hasta que el patres familias no fallezca o se haga una ceremonia de emancipación.

Cognación

Cognación: en contraposición al parentesco civil o agnación, que viene determinado por las disposiciones previstas al efecto en el Ordenamiento, la cognación hace referencia a los vínculos naturales o de sangre, que unen a las personas, por efecto de la procreación o por tener un tronco común.

En el parentesco, los elementos que deben tenerse en cuenta son la línea y el grado. La línea puede ser recta, que es la que se da entre ascendientes y descendientes, así los padres, abuelos, bisabuelos, hijos, nietos, bisnietos, etc., y colateral, que es la propia de personas unidades entre sí a través de un antepasado común, así los hermanos, tíos, sobrinos, primos, etc.

La distancia o proximidad entre las personas unidas, tanto por línea recta, como por línea colateral, se mide por grados. Cada grado equivale a una generación. Tanto son los grados cuantas son las generaciones. Entre personas unidas en línea recta, el grado de parentescos se determina por el número de generaciones que hay entre ellas, así entre padre e hijo hay un grado, entre abuelo y nieto dos, entre abuelo y bisnieto, etc. Entre personas unidas en línea colateral, el grado de parentesco se determina sumando las generaciones que distan respectivamente entre cada una de las personas y el ascendiente común. Así entre dos hermanas, el primer grado es que va de una de ellas al padre, y el segundo grado es el que va desde el padre a la otra hermana. Con este criterio, tía y sobrina son parientes de tercer grado, y primas lo son en cuarto grado.

Agnación

Agnación: la persona a cuya potestad están sometidas las demás del grupo, es el paterfamilias o cabeza de familia, y es necesariamente varón. El paterfamilias es el jefe del grupo familiar, si bien hay que señalar que una persona es también paterfamilias, aunque no tenga hijos, ni familia sometida a su potestad, siempre que no esté sometido a potestad ajena. La mujer, aún la no sometida a patria potestad, materfamilias y sui iuris, en la terminología legal, no puede, sin embargo, ostentarla condición de cabeza de familia.

Con la expresión familia agnaticia, en sentido amplio, se hace referencia a la relación que se produce entre aquellas familias que se constituyen a la muerte del paterfamilias a cuya potestad estaban sometidas las personas que integraban el grupo familiar, así como con aquellas personas que habían sido emancipadas de la patria potestad del cabeza de familia.

Líneas y grados de parentesco

Para determinar la proximidad del parentesco que existe entre dos personas se ve a través de las líneas y los grados. Dentro de las líneas, se encuentran dos tipos de líneas:

- Línea recta. Es la que se refiere al parentesco entre ascendientes (línea ascendente) y descendientes (línea descendente).

- Línea colateral. La que pone en relación a todos los parientes por su procedencia común.

Parentesco en Derecho romano

De conformidad con la concepción de familia, los parientes son quienes están sujetos a la potestad paterna. Ellos conforman la familia civil y el parentesco que los une se llama agnaticio, que es distinto del parentesco por sangre o cognaticio.

- El agnaticio. Su vínculo es civil y se basa en la patria potestad. Vincula a las personas que están sometidas a una misma patria potestad. Su representante es el patres familias. Se puede originar artificialmente en el caso de la adopción y también se puede destruir por medio jurídicos mediante la capitis deminutio minima (puede ser por caer en la esclavitud en la guerra, por la pérdida de la ciudadanía por haber cometido un crimen…). Si uno pertenece a una familia, para darse en adopción, tiene que destruir su vínculo con la familia.

- La cognación se basa en un parentesco natural (por razón de sangre). Su representante legítimo es la madre (“mater semper certa est”). Sus hijos son sólo parientes cognados.

Tipos de familia en Derecho romano

La familia es el conjunto de personas que vive en una misma casa (domus) y que están sujetas a la potestad de un mismo jefe o cabeza de familias, el paterfamilias. La unidad de la familia romana no radica en la sangre ni en el afecto, sino en la potestad del padre de familia (patria potestas). Padre es quien tiene esa potestad reconocida, y los que están sujetos a ella son sus hijos, aunque no hayan sido engendrados por él; por eso, puede un paterfamilias tener bajo su potestad a la esposa de su hijo, la cual toma entonces el lugar de una hija; o puede un hijo huérfano ser paterfamilias, por no estar sujeto a potestad paterna, aunque no tenga hijos.

El grupo de familias que tenía el mismo nombre constituía una gran familia o gens. Pero este grupo decae a fines de la República y no se tiene ya en cuenta por el Derecho posterior.

Se distinguen dos tipos de familia propiamente:

- Familia propio iure: la familia más reducida, el conjunto de personas libres que se someten a un mismo patres familias. Los hijos se someten al patres familias. Manus maritalis, patria potestad (mujer sometida a ese poder, que no es algo que vaya unido al matrimonio, no es obligatorio) y dominica potestas (esclavos en tiempos anteriores) son los poderes que puede tener el patres familias.

¿Qué se entiende por familia en Derecho romano?

La organización de la familia romana (patria potestad, esclavitud, matrimonio) es el resultado histórico de las tradiciones y costumbres de la población. Por eso cabe decir, que para el jurista romano la familia es un dato social, que tiene que tomar en cuenta, porque repercute directamente en la vida jurídica, ya que el Derecho Romano no considera a los individuos aislados como sujetos de derecho, sino que los considera en la situación jurídica o status, que cada uno tiene dentro de la familia, y de la cual depende su capacidad jurídica.

Capacidad jurídica y de obrar en Roma

Vamos a ver en esta entrada en qué consistía la capacidad jurídica y de obrar en el Derecho romano.

- Capacidad jurídica en la antigua Roma

En cuanto a la capacidad jurídica, es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones: con plenitud, sólo paterfamilias. El filiusfamilias sólo pasiva.

Los hijos y esclavos, por estar sujetos a potestad (alieni iuris) carecen de un patrimonio y no pueden ser titulares de relaciones jurídicas. En términos modernos cabe decir que no tienen capacidad jurídica. Sin embargo pueden actuar en la vida de los negocios patrimoniales, y de hecho actúan muy frecuentemente, como representantes de sus padres o dueños; por eso se puede decir que tienen capacidad de ejercicio.

El hijo de familia no puede empeorar la situación de su paterfamilias. Tiene una capacidad jurídica muy limitada, sólo el paterfamilias tiene una aptitud para ser titular de derechos y obligaciones.

- Capacidad de obrar en Derecho romano

Por capacidad de obrar se entiende la capacidad para actuar en derecho válidamente, y depende de la capacidad natural de una persona, es decir, por ser un enfermo mental, estaría limitada esta capacidad. Se entiende que estas personas, por falta en experiencia, pueden ser sometidas a engaño, por lo que se les concede una serie de medidas como la posibilidad de tener un curador, una persona al lado, que guarde o vele por él.

Una característica específica se entiende que la mujer, por el hecho de ser mujer, está permanentemente sometida a tutela, por lo tanto esto es una limitación. Puede ser libre, una ciudadana romana, pero necesita el consentimiento de su tutor. Otra limitación viene por razones de salud, como los enfermos mentales o los pródigos.

- Instituciones de guarda en Derecho romano: tutela y curatela

En Derecho romano hay dos tipos de instituciones de guarda:

+ Tutela (para los niños y las mujeres).

+ Curatela (varones menores de 25 años, enfermos mentales y pobres).

Y a estas instituciones se someten las personas que están limitadas de poder por las razones anteriormente dichas. La capacidad de obrar se ve limitada por la capacidad jurídica del individuo.

- Edad: cómo influye la edad en la capacidad de obrar del individuo

Los actos jurídicos requieren que el individuo que los lleva a cabo comprenda el acto jurídico, su trascendencia y tenga la capacidad suficiente para expresar su voluntad. Para reunir estos requisitos es necesario que el individuo haya alcanzado un desarrollo intelectual que se considera que se alcanza cuando alcanza también el desarrollo físico, es decir, la pubertad. Se establece, por tanto, como límite la pubertad. Se establece una primera distinción: impúberes y púberes.

+ Impúberes: infantes e infantes mayores

. Los infantes son los que no pueden hablar, no pueden expresarse coherentemente. Hasta los tres años en un principio, en la época clásica hasta los 5 y en el derecho justinianeo hasta los siete años. Los infantes no tienen capacidad de obrar ni son responsables (Derecho penal).

. Los infantes mayores van desde los tres, cinco y siete años respectivamente hasta la pubertad. Tienen un tratamiento jurídico especial, que consiste en que respecto a los negocios jurídicos si son sui iuris pueden celebrar negocios válidos si son asistidos por un tutor, el cual complemente su capacidad de obrar. No necesitan este complemento para aquellos negocios que sólo le reportan beneficios sin contraprestación alguna (donación por ejemplo). Respecto a la esfera penal los infantes mayores son responsables de toda clase de delito como si fueran púberes engañados debido a su corta edad. Según la “lex plaetoria o laetoria” se castigarán a aquellos individuos que engañen a los púberes menores de 25 años. Como desarrollo de esa ley, el pretor creó una exceptio para proteger al “minor” de las reclamaciones que le hiciera el autor del engaño. Por último, el pretor creó una 3º medida de tipo procesal que es la restitutio in integrum en la que declara el pretor que las cosas vuelvan a estar en el estado anterior, antes de celebrar el negocio jurídico.

- Sexo: cómo influye ser mujer en la capacidad de obrar

La situación en Roma de la mujer socialmente es muy favorable, no ocurre lo mismo con su situación jurídica.

+ Derecho público: "ius suffragii" y "ius honorum"

Respecto al derecho público las mujeres en Roma no tienen el “ius suffragii”, no tienen derecho a votar en las asambleas.

Respecto al “ius honorum” tampoco tienen la posibilidad de ocupar cargos públicos. Se ha llegado a la conclusión de que la forma de la constitución de la antigua civitas romana fue a través de la guerra donde las mujeres no participaban, por esto se piensa que después no ocupan puestos públicos.

+ Derecho privado: configuración particular de la familia romana

En cuando al derecho privado hay que tener la configuración particular de la familia romana. La mujer “alieni iuris” mientras está soltera y sometida a la patria potestad de su paterfamilias, igual que ocurre con los “alieni iuris” hombres.

Si la hija “alieni iuris” se casa, pueden ocurrir dos cosas:

. Que siga sometida a la patria potestas de su paterfamilias.

. Que si después de casarse celebra la conventio in manum pasa a estar sometida a la patria potestas del paterfamilias de su marido o a su marido si éste es “sui iuris”.

Puede ocurrir que la mujer sea “sui iuris” y haya alcanzado la pubertad, hasta la época postclásica tiene igualmente limitada su capacidad de obrar porque, aunque la mujer sea libre, ciudadana romana, sui iuris y púber, pierde la capacidad de obrar porque se le nombra un tutor que actúa por ellas en el mundo jurídico. A partir de la época postclásica, la mujer se equipara casi totalmente al hombre en su capacidad jurídica y de obrar porque desaparece la tutela de las mujeres y la “conventio in manum” pudiendo actuar en el mundo jurídico, pero continúan las limitaciones del derecho público.

- La prodigalidad en Derecho romano

La prodigalidad existió en el Derecho romano y consiste en que el pródigo o prodigus es un individuo que dilapida su patrimonio poniendo a su familia en riesgo de empobrecerse y arruinarse. Los bienes que dilapida son bienes heredados de sus descendientes, actualmente los bienes son todos, no hay excepciones. Si se comprueba que está acabando con el patrimonio se le nombra un curador, salvo para aquellos negocios jurídicos que le reporten beneficios sin contraprestación.

+ Requisitos para con la capacidad de obrar en Roma

Para tener capacidad de obrar en Roma:

. Hay que ser un hombre libre (status libertatis).

. Hay que ser ciudadano romano (status civitatis).

. Hay que ser sui iuris (status familiae).

. Hay que ser púber.

A los que reúnen estos requisitos se les denomina civis optimo iure, es decir, que están en la mejor posición jurídica, pueden tener todos los derechos.

Por último, cabe decir que con la muerte se pierde la capacidad jurídica y la capacidad de obrar.

Status familiae

Las personas que están sometidas al poder del padre de familia; las mujeres pueden ser sui iuris pero nunca pater familias.

La muerte del pater familias hace que aparezcan tantos pater familias como hijos varones tuviese éste. El cambio de status familiae puede consistir en que la mujer adquiera matrimonio sometiéndose a la familia de su marido (abandonando su culto, nombre de familia, etc) adquiriendo los aspectos de la nueva familia.

Si la mujer en este caso tiene pater familias, será él quien decida si se puede ir de la familia o no. El pater familia además de la patria potestad puede tener otras potestades como es la manus maritatis, es decir, el poder sobre la esposa siempre y cuando haya tenido lugar la conventio in manus y la dominica potestas, que significa el poder sobre los esclavos como dueño.

Status civitatis

Para el Ordenamiento Jurídico en Roma, en materia de nacionalidad, el hombre libre, o bien era ciudadano romano, civis, y por ende, miembro de pleno derecho de la ciudad-estado, que era la civitas romana, o bien era un no ciudadano, peregrinus, esto es una persona que, no obstante tener su residencia, en una ciudad, municipio o colonia situada en el territorio estatal romano, no tenía reconocida la ciudadanía romana.

- Bárbaros, enemigos o latinos

A las personas pertenecientes a otros pueblos, vivían fuera del orbe romano, se les daba la denominación de bárbaros, barbari, o se les encuadraba la categoría de enemigos, hostes, cuando pertenecían a comunidades con las que Roma tenía relaciones hostiles. Una posición intermedia, entre estas dos categorías, se correspondía con la condición de los latinos.

Cuando una persona pierde la ciudadanía sufre una capitis diminutio media. Pero la ciudadanía se puede recuperar.

- Ciudadanos romanos

Son el centro de las civitas, la base. Tienen una serie de derechos tanto público (todos) como privados (sólo hombres).

+ Derechos de los ciudadanos romanos

. Ius comercii: posibilidad de ser titular de bienes, y, por tanto, poder transmitirlos y negociar con ellos.

. Ius testamentifactio: actividades que una persona puede llevar a cabo en relación con una masa hereditaria.

. Ius connubii: derecho de contraer matrimonio justo, para esto son precisos ciertos requisitos y es el único del que van a nacer hijos legítimos.

. Ius actiones: posibilidad de demandar; derecho a litigiar, a ser parte dentro de un proceso como demandante (actor), como testigo y capacidad para ser demandado.

+ La ciudadanía se adquiere por:

1.- Nacimiento, son ciudadanos los nacidos o concebidos, de padre ciudadano romano y madre esposa con él, en matrimonio legítimo. También nace ciudadano, el nacido de madre ciudadana en el momento del parto, aunque fuera concebido en una unión no considerada matrimonio legítimo, iustum matrimonium. Así, Cuando hay matrimonio justo o legítimo, los hijos siguen la condición de su padre, si el hijo no ha sido concebido en justas nupcias, sigue la condición de su madre en el momento del parto.

2.- Por disposición legal. Adquirían la ciudadanía, por el hecho de establecer, con esta finalidad su domicilio en Roma, y proceder asimismo a la formalización de su inscripción en el censo. El reconocimiento de este derecho recibió la denominación de ius migrandi.

3.- Aquellos habitantes de ciudades a las que se había otorgado el status de la latinidad, latini coloniarii, desde el momento en el que desempeñaban una magistratura local o formaban parte del Senado de la comunidad.

4.- En virtud a la Ley Acilia Repetundarum, del 123 a.C., aprobada con la finalidad de reprimir la creciente malversación de caudales públicos, se estableció la concesión de ciudadanía, como recompensa, a los peregrini que provocaban con sus denuncias la condena de un magistrado romano por concusión (es un delito por parte de un funcionario público que hace pagar más de lo que debe a una persona por las funciones que realiza).

5.- Como compensación por la prestación de servicios considerados de especial relevancia en el ámbito social o castrense.

6.- Por concesión discrecional (libremente) del poder público.

7.- Por concesión de la libertad.

8.- Manumisión.

9.- Por parte del dominus de la persona sometida a esclavitud, siempre que el otorgamiento se realice de forma solemne, es decir, ante la autoridad judicial.

10.- Por inscripción en el censo.

11.- Por inscripción testamentaria.

12.- Por la declaración del dominus, a partir de la época romano-cristiana, realizada ante la autoridad eclesiástica o ante la comunidad de fieles reunidos en la iglesia.

La ciudadanía se pierde por: la pérdida de la libertad, por fijación de residencia en el territorio de un país extranjero, con el que no estuviese prevista esta eventualidad, por renuncia y como pena prevista en un proceso criminal.

- Extranjeros en Derecho romano

En primer lugar, como extranjeros nos encontramos a los peregrinos, coexisten con el pueblo romano pero siguen conservando su propio Derecho, culto, estructura familiar, etc.

No están mal visto, al contrario, son la base de la riqueza del país. Además no pueden ser demandados. Los mal vistos son los enemigos que intentan invadir; para los problemas con los extranjeros se crea la figura del pretor peregrino, que aplica el derecho del suelo en la medida de lo posible, teniendo en cuenta el derecho de sangre.

Status libertatis

El status libertatis es el más importante en Derecho romano. Si pierdes la libertad, pierdes todo lo demás (la ciudadanía y la familia).

Al perder la libertad sufres una capitio deminutio máxima, que significa que pierdes la cabeza que representa a tu persona, y por tanto pasarías a convertirte automáticamente en esclavo. El “Caput” pertenece a los hombres libres, a los ciudadanos, a la familia. Pero cuando una persona pasa a ser esclavo, se le atribuye la “capitis deminutio”, disminuyendo la cabeza, la pérdida de un miembro del grupo, etc. Puede ser máxima cuando se refiere a la pérdida de la libertad, media con la pérdida de la ciudadanía y finalmente mínima con el cambio dentro del grupo familiar.

Se puede ser libre y no ciudadano pero al contrario no; si no eres libre, no puedes ser lo demás.

- Personas libres

Hay dos tipos de personas libres; el ingenuo (persona que nació libre), y el libertato (persona que adquiere la libertad).

- Esclavos

A los esclavos se les considera como cosas que formaban parte del patrimonio de una persona libre, quien las tenía sometidas a su potestad de dueño (dominica potestas). No obstante, se les reconocía su condición humana, y podían actuar en la vida jurídica, y a veces lo hacían de manera muy activa, pero siempre en nombre y favor de sus dueños.

Éstos podían concederles la libertad mediante un acto formal llamado manumisión o porque finalizase el tiempo de cautiverio.

Los esclavos manumitidos adquirían, con la libertad, la ciudadanía romana. Pero constituían una clase social, los libertos, diferenciada de los libres de nacimiento. Si bien los libertos eran hombres libres y ciudadanos con todos sus derechos, tenían ciertos deberes morales respecto de quien los había manumitido, a quien llamaban patrono.

En definitiva, el esclavo formaba parte de la familia, participaba en los cultos y a medida que se aumentaba la extensión del Imperio, surgían más esclavos. El esclavo es considerado a la vez humano y una res mancipi que está bajo la propiedad de su dueño. Su condición humana se reconoce en que se les reconoce como agentes activos en la vida jurídica que actúan en representación a sus dueños. Su condición de cosas en propiedad se manifiesta en que no tienen patrimonio ni son sujetos de derechos, en que sus dueños pueden disponer de ellos, y que pueden reivindicarlos como cosas cuando se discute acerca de su propiedad.

- Acciones respecto a la libertad

Cuando alguien quería reclamar como esclavo suyo a quien vivía como libre, ejercía contra él una acción llamada vindicatio in servitutem. En el caso contrario, cuando alguien quería demostrar la libertad de uno que vive como esclavo, el que afirmaba la libertad (adsertor libertatis) podía ejercer una vindicatio in libertatem para que se declarara la libertad del esclavo aparente.

- Causas de la esclavitud

Dos causas fundamentales de la esclavitud son la cautividad de la guerra y el nacimiento de madre esclava.

La principal causa de esclavitud es el ser tomado prisionero en la guerra; los cautivos eran vendidos, como bienes públicos, en subasta y quien los compraba adquiría el dominio sobre ellos. Otra causa es el nacimiento, pues todos los hijos de madre que es esclava al momento del parto, nacen esclavos, pero si la madre ha sido libre en algún momento de su gestación, el niño nacería libre. También podía caerse en esclavitud por efecto de una pena impuesta, por ejemplo a los desertores del ejército.

- Concepto de manumisión (“manu-missio”)

La manumisión es el acto por el que el dueño otorga la libertad a un esclavo. La liberación se hacía originalmente conforme al Derecho civil, y también se empezó a regular a través del Derecho honorario.

- Manumisión conforme al Derecho Civil

+ In iure cessio

La forma ordinaria de hacer la manumisión (manumissio vindicta) era mediante una in iure cessio, en una vindicatio in libertatem, en la que el propietario reconocía que el esclavo era libre y el pretor hacía una addictio de la libertad a favor del esclavo.

+ Inscripción del esclavo en el censo de ciudadanos

Otra forma (manumissio censu) fue la inscripción del esclavo en el censo de los ciudadanos, hecha por petición del dueño ante el magistrado.

+ Manumisión testamentaria

También podía el dueño manumitir a los esclavos en su testamento (manumisión testamentaria), por una disposición en la que los autorizaba a vivir como libres, pero surte efectos, no inmediatos, sino a partir de la muerte del testador.

+ Autorización formal para la vida en libertad del esclavo

Llegó a aceptarse que la sola autorización formal (liberum ese iubere) por parte del dueño de que el esclavo viva como libre, hecha en presencia de testigos, otorgaba inmediatamente la libertad a los esclavos. En todos estos casos, el esclavo adquiría la libertad y la ciudadanía romana, ya que, en principio, libertad y ciudadanía eran inseparables. Manumisión conforme al Derecho Honorario o pretor.

- Manumisión en Derecho honorario

En cuanto a la manumisión dentro del Derecho honorario, nos encontramos:

+ Inter amicos

Es decir, ante una serie de testigos, se declara que se hace libre el esclavo.

+ Per mensam

Si un dominus sienta a su esclavo a la mesa, es un ritual que significa que el esclavo deja de serlo.

+ Per epistulam

Reconoce la libertad a través de la carta cuando el esclavo está ausente.

El antiguo dominus o dueño pasa a ser patrono de ese antiguo esclavo (liberto). Aún así el patrono sigue teniendo un vínculo de protección hacia el liberto y este mismo, de servicio hacia el dominus.